CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.30722 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.30722 Acta No. 39 Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E. S. P. – ELECTROLIMA- contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2006 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso seguido por JOAQUÍN VEGA GÓMEZ contra la empresa recurrente Y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. l-.

ANTECEDENTES A los propósitos del recurso es menester señalar que el demandante pretende se condene a la demandada al pago de la pensión establecida en el artículo 1º de la ley 33 de 1985 en el equivalente del 75% del último año de servicios con los aumentos de ley y mesadas adicionales a las que tuviere derecho, indexadas y a los intereses moratorios.

Respalda sus pretensiones en haber trabajado al servicio de la demandada entre el 1º de agosto de 1960 y el 3 de septiembre de 1984, habiendo cumplido los sesenta (60) años de edad en 1995; que Electrolima le reconoció pensión de jubilación convencional mediante resolución 938 de 2 de octubre de 1984 y el ISS le negó la pensión de vejez reclamada.

La Electrificadora se opuso a las pretensiones demandadas, negó unos hechos, aceptó otros y formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimidad en la causa y cobro de lo no debido. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito Laboral de Ibagué, en sentencia del 18 de febrero de 2005, absolvió a las demandadas y el demandante interpuso recurso de apelación. II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, mediante sentencia del 26 de abril de 2006, revoca parcialmente la sentencia del a quo y dispone: “ 3.1-Condenar a la Eletrificadora del Tolima a pagar a Joaquín Vega Gómez pensión de jubilación…3.2Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por Electrolima S.A. respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 9 de septiembre de 1999…” conclusión a la que arriba después de la siguiente argumentación: Plantea que: “ Desde un principio debe dejarse en claro que al demandante no le es aplicable la ley 100 de 1993 porque cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios antes de entrar en vigencia la citada ley 100…” Continúa al señalar: “ Entratándose de trabajadores oficiales, la norma que regía sus pensiones antes de entrar a regir la ley 100 de 1993, corresponde a la ley 33 de 1985 la que en su parágrafo 2º, inciso 2º, aplicable al demandante por hallarse retirado del servicio al entrar en vigencia esta ley, establece: “ Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como trabajadores oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco ( 55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro” El artículo 13 ibidem en su inciso 2º para efectos de la misma ley establece que se entiende por empleados oficiales “los empleados públicos, nombrados o elegidos, los trabajadores oficiales …” luego no cabe duda que en el caso del demandante se está frente a un empleado oficial.” Luego agrega: “… es cierto que en el caso de Electrolima, ésta como empleadora cumplió con la obligación de afiliar al demandante al Seguro Social en pensiones, aspecto que en cierta forma es aceptado en el recurso impetrado, sin embargo ello no es óbice para que la empleadora en primera instancia deba reconocer el pago de la pensión de jubilación…” En apoyo a lo expresado invoca la sentencia de esta Sala del 13 de diciembre de 2001, en alguno de sus apartes.

De manera seguida aborda la controversia en relación a la entidad obligada al pago de la prestación en el caso de no haber estado, el trabajador, afiliado a una Caja de Previsión Social y a dichos efectos transcribe el numeral 2º, del artículo 75 del decreto 1848 de 1969, así: “2.- Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.” De lo anterior concluye: “ Como la última empleadora del demandante fue Electrolima, la pensión de jubilación estará a cargo de esta” A los propósitos del monto de la pensión aplica el artículo 73 del decreto citado últimamente y en cuanto a su indexación soporta su decisión en sentencia del 20 de febrero de 2004 de ésta Sala; para derivar de allí que en el sub lite no procede la indexación toda vez que cumplió la edad para pensión antes de crearse la Ley 100 de 1993… Y, en forma final ante la incompatibilidad alegada entre la pensión convencional con la legal expresa: “…ha de señalarse que las dos son compatibles pues la una tiene origen en una norma acordada entre las partes (extralegal) y la otra tiene su fuente en la Ley…” Respalda éste argumento en precedente jurisprudencial de mayo 2 de 2002 el que a su vez remite a sentencia de abril de 1999, radicado con el 11551, en torno a la entidad responsable del pago de la pensión, cuando se trata de un empleado del sector público no afiliado a la Previsión Social, pero si al Instituto de Seguros Sociales.

III-. RECURSO DE CASACIÓN Al disentir la electrificadora demandada, de la sentencia del juez de apelaciones, interpone recurso extraordinario que pretende “… la casación parcial de la sentencia de segunda instancia, antes identificada, en cuanto al revocar la de primera instancia condenó a la Electrificadora del Tolima a pagar al demandante una pensión legal de jubilación en cuantía mensual de $55.227.87, con sus respectivos reajustes anuales.

En sede de instancia, solicito se confirme el fallo absolutorio del Juzgado y se provea en costas como en derecho corresponda.” Con tal propósito presenta dos cargos contra la sentencia del tribunal los que, dada su identidad de senda, teleología y proposición jurídica se estudiarán de manera conjunta por la Corte: ” Cargo Primero: Acuso a la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, los artículos 128 de la C.P. de1991; 64 de la C.P. de 1886; 19 de la ley 4a de 1992; 134 del decreto1750 de 1977; 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 259 del C.S.T., 6° del decreto 813 de 1994; 1° del decreto 2527 de 2000; lo que condujo a la aplicación indebida, de los artículos 73 y 75 del Decreto1848 de 1969; 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1° del Decreto 758 de 1990; 14, 35 y 142 de la Ley 100 de1993; 16 de la Ley 446 de 1998; 8° de la ley 153 de1887; 307 del C.P.C..” La censura inicia la demostración del cargo al discernir de la siguiente manera: “ Sin efectuar una interpretación de las normas aplicables, consideró tribunal, que como el trabajador oficial demandante laboró al servicio de la demandada del 1 de agosto de 1960 al 3 de agosto de 1984, tiene derecho a la pensión legal reclamada a partir del “15 de agosto de 1990, cuando cumplió los 55 años de edad”, Que si bien la empleadora cumplió con la obligación de afiliarlo al Instituto de Seguros Sociales en pensiones y de reconocerle una pensión de jubilación convencional, ello no es óbice para que deba pagar la pensión legal de jubilación, porque no fue afiliado a una caja de previsión social, todo ello conforme al artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.

Si bien de modo excepcional se ha admitido legalmente la posibilidad de compatibilidad de pensiones de jubilación oficiales con las del seguro social, lo que jamás ha permitido la ley, por el contrario, lo ha prohibido de manera expresa y categórica, es que una entidad pública quede con la pesada carga pensional de pago de dos pensiones, y muchísimo más grave, si ambas se generan en el mismo hecho, porque esa duplicidad no solamente es ilegal, sino excesiva y en ocasiones ha producido la liquidación de entidades.

Por lo demás, no podía echar de menos el tribunal la afiliación a una caja de previsión porque como lo dio por sentado, el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, lo cual era jurídicamente posible porque ello está permitido por el artículo 134 del decreto 1750 de 1977, que no aplicó. La falta de aplicación de los preceptos citados hasta este momento de la demostración del cargo demuestra fehacientemente el vicio jurídico del tribunal que lo condujo a la aplicación indebida de las normas que se analizan a continuación.” Reproduce, entonces, el texto del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, que de igual forma se transcribe: “Compartibilídad de las pensiones convencionales.

Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente e! mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando a! pensionado.

Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” La confrontación del precepto anterior con el razonamiento que desarrolla el ad quem en la sentencia que se impugna, determina al censor a las siguientes reflexiones: “ A pesar de ser consciente el tribunal que el a quo despachó desfavorablemente la súplica pensional por estimar que la demandada reconoció al demandante una pensión convencional, la cual se viene pagando, la condenó también al pago de una legal, cuando a lo sumo lo que procedía una compartibilidad de conformidad con el precepto trascrito pero nunca la compatibilidad dispuesta por el fallador de la alzada, la cual solamente es procedente cuando la fuente del derecho extralegal dispone expresamente la concurrencia pensional.

De suerte que al deducir el tribunal la coexistencia de ambas pensiones a cargo de la misma empresa, con base en el tiempo de servicios deducido por el propio juzgador, extendió impropiamente los efectos de la norma que no contempla la compatibilidad ordenada.” De otra parte y en cuanto al artículo 75 del decreto 1848 de 1969, expresa: “También aplicó el ad quem en forma indebida el artículo 75 del Decreto 1848 de de 1969, porque el mismo establece que la pensión en él contemplada está a cargo de la entidad de previsión social donde el trabajador oficial ha cumplido el tiempo de servicios y la edad, y conforme a los mismos hechos deducidos por el sentenciador por esas calendas, el demandante estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, de modo que en la hipótesis que le asistiere al demandante el derecho pensional previsto en la ley 33 de 1985, no sería a cargo de su empleadora. sino del I.S.S., a fortiori si la eventual pensión legal se causa después de la vigencia de la ley 100 de 1993, como se detallará más adelante.” Y al continuar en su disertación afirma: “Por tanto, con arreglo al precepto reglamentario invocado por el tribunal, la demandada sólo hubiese sido objeto de la pensión si el demandante no hubiese sido afiliado al I.S.S. ni a ninguna otra entidad de seguridad social, pues distinta es la situación de los trabajadores oficiales afiliados al Instituto entre 1976 y 1994, de la que emerge después de la vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la ley 100 de 1993.

Como el artículo 75 del decreto 1848 de 1969 fue base esencial del fallo, por lo expuesto, fue mal aplicado por el fallo acusado, y ese vicio fue fuente para que se aplicara indebidamente, en consecuencia, el artículo 1° de la ley 33 de 1985, que también sirvió de base a la condena y que no erige como sujeto pasivo de la obligación a la demandada” A las reflexiones anteriores suma la que desprende de la lectura de los artículos 6º del decreto 813 de 1994 y 1º del decreto 2527 de 2000, que copia textualmente, y asevera: “… en el caso de que el demandante tuviese derecho a alguna pensión legal, no sería la entidad empleadora sino la de seguridad social a quien incumbe tal obligación.” Cargo Segundo: “ Acuso la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 73 y 75 delDecreto 1848 de 1969; 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 16 del Acuerdo049 de 1990, aprobado por el 1° del Decreto 758 de 1990; 14, 35 y 142 de la Ley 100 de 1993; 16 de la Ley 446 de 1998; 8° de la ley 153 de 1887; 307 del C.P.C., en relación con los artículos 128 de la C.P. de1991; 64 de la C.P. de 1886; 134 del decreto 1750 DE 1977; 19 de la ley 4a de 1992; 6° del decreto 813 de 1994; 1° del decreto 2527 de2000; 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 259 del C.S.T..” Para explicar la validez de la acusación ordena los siguientes argumentos: “ Con base en lo que creyó un criterio jurisprudencial, consideró tribunal (sic), que como el trabajador oficial demandante laboró al servicio de la demandada del 1 de agosto de 1960 al 3 de agosto de 1984, tiene derecho a la pensión legal reclamada a partir del “15 de agosto de 1990, cuando cumplió los 55 años de edad”, Que si bien la empleadora cumplió con la obligación de afiliarlo al Instituto de Seguros Sociales en pensiones y de reconocerle una pensión de jubilación convencional, ello no es óbice para que deba pagar la pensión legal de jubilación, porque no fue afiliado a una caja de previsión social.

Frente a dicho razonamiento de la sentencia enfatiza: “Tal resolución judicial es ilegal porque interpreta equivocadamente tanto las disposiciones que consagraban la imposibilidad de percibir doble asignación del tesoro público; las que estatuyen la subrogación del riesgo de vejez y los efectos de las normas sobre compatibilidad pensional.

En efecto, no ha sido materia de polémica en este proceso que la demandada es una entidad oficial; que reconoció al demandante una pensión de jubilación de carácter convencional como consecuencia de su prestación de servicios como trabajador oficial entre el 1° de agosto de 1960 y el 3 de agosto de 1984, y que lo afilió al Instituto de Seguros Sociales.

No puede entenderse que ambas pensiones sean compatibles porque de conformidad con los artículos 64 de la Constitución Política de 1886 y 128 de la de 1991, nadie puede recibir dos asignaciones del tesoro público, por tanto, nadie puede disfrutar en forma simultánea de dos pensiones de jubilación, y mucho menos si estas las paga la misma entidad oficial, como se pretende en el caso litigado.

Esta saludable previsión fue ratificada por el artículo 19 de la ley 4° de 1992. Tanto la preceptiva constitucional como la legal que se acaba de mencionar, que consagra la incompatibilidad de las pensiones de jubilación oficial, fue aplicada por el tribunal con un sentido diferente del que fluye de su tenor con dos agravantes en este proceso: (i) el ente oficial condenado al pago de ambas pensiones oficiales es el mismo y (u) el tiempo de servicios que estructura sendas pensiones es idéntico, por lo que sería ilógica una duplicidad injustificada de beneficios.” Y a continuación explica que: “Si bien de modo excepcional es aceptable una hermenéutica que proclame la posibilidad de compatibilidad de pensiones de jubilación oficiales con las del seguro social, es equivocado, porque jamás lo ha permitido la ley, por el contrario, lo ha prohibido de manera expresa y categórica, es creer que una entidad pública quede con la pesada carga pensional de pago de dos pensiones, y muchísimo más grave, si ambas se generan en el mismo hecho, porque esa duplicidad no solamente es ilegal, sino excesiva y en ocasiones generadora de la liquidación de entidades.” IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La censura acusa al Ad quem de haber dado por establecida la compatibilidad entre dos pensiones procedentes ambas del tesoro público, violando así la prohibición constitucional con sus desarrollos legales que la contienen. El Tribunal se equivoca al hacer caso omiso de la rotunda prohibición constitucional: “ Nadie podrá.. recibir más de asignación proveniente del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo en los casos expresamente determinados en la ley” pues ciertamente la condena se impone a una entidad industrial y comercial del Estado, de cubrir una segunda pensión, ahora de jubilación con fundamento en la ley del sector público, y respecto al trabajador oficial que ya disfrutaba de una pensión, de carácter convencional, originadas ambas en el mismo tiempo de servicios.

Por ello el cargo prospera. En instancia se ha de señalar que en el sub lite no tiene cabida la tesis según la cual no se considera erogación del tesoro público la pensión de vejez que proviene del Sistema de Seguridad Social, en el que los fondos constituidos para financiarlas son de carácter parafiscal, pues provienen de aportes causados por el afiliado, sufragados por el mismo y su empleador; la pensión de jubilación se reclama de la entidad en el que la participación del Estado es mayoritaria, y afecta el presupuesto estatal.

La consideración del Ad quem de tratarse de pensiones de origen distinto, que bien le ha valido a la Sala para sustraerlas de la prohibición constitucional de recibir doble erogación, tampoco es de recibo in casus. La diferenciación de las pensiones por consideración exclusiva a la fuente que consagra el derecho, es liminar y superficial; ha de mirarse la naturaleza del derecho en conexión con el riesgo que ampara.

Bien se ha admitido diferenciar la pensión legal de las de carácter extralegal para efectos específicos como el de darles un tratamiento distinto en aspectos como el compartibilidad o en el de la compatibilidad pensional; pero ello no supone el desconocerles una identidad común subyacente, la de tener como finalidad la de proteger al trabajador en su vejez; y si a ello se suma que ambas tiene origen en un mismo tiempo de trabajo, se ha de concluir que se trata en esencia de la misma erogación prestacional; frente a una sola actividad laboral como fuente del derecho y una sola vejez para proteger, se da la unidad de causa y de riesgo que impone la unidad de prestación. No supone lo anterior la negativa absoluta al derecho a la pensión de jubilación; bien podría acceder a ella si el actor no tuviera la pensión convencional; o aunque tuviera ésta prefiriera la de carácter legal por serle más beneficiosa, situación que no es la que se trasluce en el sub lite en el que se persigue la continuidad del derecho extralegal, y que este se sume a una segunda pensión de raigambre legal.

En instancia se confirmará la providencia del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, que absolvió a la demandada y condenó en costas al demandante. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia del (26) de abril de dos mil seis (2006), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué en el proceso seguido por JOAQUÍN VEGA GÓMEZ contra ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S. A. E. S. P. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En instancia se confirma la decisión del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, que en sentencia del ocho de julio de 2005, absuelve a la demandada de las pretensiones del actor; por razones diferentes de las que asisten al Juez de primer grado, según lo expuesto en la parte motiva. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria