pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JAIME GIRALDO ANGEL Radicación 3071 Aprobado Acta No. 69 de 9 de noviembre de 1988. Bogotá D. E., veinticuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho.
VISTOS Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución de acusación dictada el 25 de mayo del presente año por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, contra la Juez Promiscuo Municipal de Betania doctora Oleyda Martínez Ruiz, por delitos de abuso de autoridad cometidos en concurso sucesivo y homogéneo.
HECHOS La doctora Oleyda Martínez desempeñaba el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Betania (Antioquía) para el mes de julio de 1983, fecha para la cual nombró como Secretaria del Despacho a la señorita Luz Mariela Correa Montoya. Inicialmente la relación entre las dos empleadas era cordial, pero pronto surgió entre ellas una fuerte animadversión, suscitada según la doctora Martínez por el mal desempeño de sus labores por parte de la señorita Correa, razón por la cual la primera limitó las funciones de la segunda, y en el mes de noviembre de 1984 la declaró insubsistente mediante resolución que motivó en la ineficiencia e incapacidad de la Secretaria para desempeñar su cargo.
Estos hechos dieron base a una investigación disciplinaria por parte de la Procuraduría, contra la doctora Martínez, la que culminó en la imposición de sanción de multa equivalente a diez salarios mínimos para la juez, y a que se ordenara por el Tribunal compulsar copias para investigar los posibles delitos en que hubiese incurrido la funcionaria.
RESULTANDOS 1. La calidad de funcionaria judicial de la doctora Oleyda Martínez Ruiz se halla claramente establecida con las constancias sobre su nombramiento, posesión y ejercicio del cargo para la fecha de ocurrencia de �los hechos materia de investigación (fls. 141, 1421 201 y 202). 2. La vinculación de la señorita Luz Mariela Correa Montoya como Secretaria del Despacho se extendió desde el 27 de junio de 1983, fecha de su posesión (fl. 145), hasta el 21 de noviembre de 1984, fecha de notificación de la providencia que denegó el recurso de reposición contra la providencia que la declaró insubsistente (fl. 186 vto.). 3.
Durante su vinculación la juez, doctora Martínez Ruiz, le quitó a la señorita Correa muchas de las funciones que le correspondían como Secretaria del Despacho, y en alguna ocasión le ordenó abandona�r el Juzgado. 4. Por Resolución número 2 del 13 de noviembre de 1984, la Juez Martínez Ruiz declaró insubsistente a la Secretaria Correa por haber “demostrado una absoluta incapacidad y negligencia para desempeñar el cargo”, fundándose en parte del texto del artículo 115 del Decreto 166�0 de 1978, y en el artículo 77 del Decreto 250 de 1970. 5.
Por Resolución número 5 de noviembre 20 de 1984 la Juez sancionó a su Secretaria con pena de suspensión de 6 días. CONSIDERANDOS Antes de decidir sobre el fondo del proceso es necesario analizar la�s posibles causales de nulidad que afirma la recurrente se presentaron durante la etapa sumarial, por las siguientes razones, se�gún el memorial en que funda su recurso: a) No haberse practicado las pruebas pedidas por ella en la indagatoria.
Sobre este punto quiere poner de presente la Sala que el nuevo Código de Procedimiento Penal al acentuar el carácter acusatorio de la estructura del proceso, simplificó al máximo la etapa sumarial en la que sólo se recauda la prueba que permita hacer una adecuación típica provisional de la conducta, y una declaración de testigo que ofrezca serios motivos de credibilidad, o un indicio grave sobre la responsabilidad del sindicado, para formular con base en ellos resolución de acusación que dé origen al debate probatorio que se realizará principalmente durante la audiencia. Por esa razón la nueva legislación sólo concede el recurso de apelación. para el auto que niegue la práctica de pruebas durante el juicio, y no durante el sumario, por lo que mal puede generar nulidad el haber dejado de practicarlas; b) Según el recurrente, la forma como se hizo la notificación del auto de cierre de investigación y el que se le hubiera nombrado defensor de oficio perjudicó su defensa.
En cuanto al primer punto, el Tribunal citó a la juez, para que concurriera a notificarse personalmente, �quien manifestó que no podía hacerlo por razones de trabajo, y en cuanto al nombramiento de defensor, la sindicada nombró a una persona que no tenía titulo profesional para que la apoderara durante la diligencia de indagatoria, por lo que no pudiendo éste representarla durante toda la actuación procesal, el Tribunal procedió a nombrarle apoderado de oficio.
En ambos casos se siguió el procedimiento establecido por la ley para estos eventos, no produciéndose nulidad por esta causa; c) Considera igualmente la apelante que se incurrió en nulidad por no habérsele puesto en conocimiento la prueba trasladada del proceso disciplinario. Como ya la Sala lo tiene establecido, la legislación anterior no consideraba este requisito para la prueba trasladada, por lo que él no es necesario para que pueda ser válidamente apreciada, siempre que en el proceso aparezca claramente demostrado que las partes tuvieron oportunidad de controvertirla, como ocurre en el presente caso en que dice textualmente la sindicada: “Ponerme a relatar en este momento lo acontecido durante un lapso más o menos de año y medio sería dispendioso y extenso e innecesario, puesto que ya tuve que pasar por un prolongado y mal llevado proceso disciplinario, en cuyo voluminoso cuaderno que culminó con la sanción y que al parecer origina este nuevo proceso, consta, o sea que en ese voluminoso cuaderno consta todo lo relacionado con unos hechos que originaron la investigación disciplinaria; en él están todas las pruebas pedidas unas, practicadas otras y al fin de cuenta sólo tomadas en el momento de la decisión de la Procuraduría Regional de Medellín, las que me eran desfavorables en una forma dividida y mutilada.
Para explicar los hechos en una forma genérica remito a ese cuaderno y solicito que en aras de la economía procesal se me haga preguntas concretes” (fl. 126 vto.). 2. Considera la apelante que las faltas por las cuales ahora se le juzga ya fueron objeto de una sanción disciplinaria, por lo que sobre ellas no se puede adelantar un proceso penal sin romper el principio del “non bis in idem”.
Dispone el artículo 97 del Decreto extraordinario 250 de 1970, norma vigente para la fecha de la comisión de las faltas, y el artículo 63 del Decreto extraordinario 52 de 1987, norma vigente en la actualidad, que las faltas de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional generan acción disciplinaria sin perjuicio de que simultáneamente pueda generar acción civil o penal.
Y esta coexistencia de consecuencias jurídicas distintas es posible sin que se viole el principio del “non bis in idem”, porque obedece a razones políticas diferentes, tal como sucede con la concurrencia de la acción civil para la indemnización de los daños y perjuicios, y la penal para el restablecimiento del orden jurídico quebrantado, nacidas ambas de la misma acción delictual. 3.
El Tribunal en la providencia apelada formula cargos a la Juez Martínez Ruiz por el delito de abuso de autoridad en concurso sucesivo y homogéneo de hechos punibles, los cuales concreta así: Haber dictado la resolución de insubsistencia de la Secretaria Luz Mariela Correa, haber dictado la resolución de suspensión por seis días de la misma empleada, y haber realizado las siguientes conductas lesivas de la dignidad de la mencionada empleada: Privarla de la llaves del Despacho, del acceso a los procesos, inferirle ultrajes verbales, arrebatarle un proceso en el que la Secretaria practicaba un careo, desplazarla de su escritorio para cederlo a su escribiente, y desalojarla del Despacho en forma amenazante.
La Sala considera necesario analizar estos cargos en forma separada así: a) La Sala comparte el planteamiento hecho por el apoderado de la apelante, en el sentido de que las distintas conductas que se relacionan en la providencia como lesivas de la dignidad de la em�pleada algunas son faltas disciplinarias, y otras claramente atípicas, y en ningún caso pueden considerarse como constitutivas del delito de abuso autoridad.
Cuando la moderna política criminal tiende a desjudicializar una multiplicidad de conductas para dejarlas bajo el control de mecanismos administrativos, no se ve cómo se pretende erigir en delito conductas que miran más a la marcha de los Despachos judiciales que a la vida institucional de la comunidad, y que expresamente están señaladas como deberes de los funcionarios cuya violación da lugar a sanción disciplinaria.
Inclusive varios de los com�portamientos mencionados no son por sí faltas, pues bien pueden corresponder al ejercicio legitimo de la autoridad que tiene el juez como máxima autoridad administrativa del Despacho, consagrada ex�presamente en el literal “f” del artículo 55 del Decreto 52 de 1987, que dice: “Artículo 55. Son deberes de los funcionarios y empleados: ( ) f) Realizar personalmente las tareas que le sean confiadas y responder del us�o de la autoridad que le ha sido otorgada o de la ejecución de las órdenes que puedan impartir, sin que en ningún caso queden exentos de la responsabilidad que les incumbe por la que corresponda a sus subordinados”; b) Comparte igualmente la Sala el reparo hecho por el apoderado de la recurrente cuando considera que ésta no incurrió en conducta punible al expedir la Resolución 4 de noviembre 20 de 1984, por medio de la cual suspendió a su Secretaria por el término de seis días, pues el artículo 198 del Decreto 1660 de 1978 dió al juez la facultad de aplicar este tipo de sanciones para mantener el régimen disciplinario del Despacho, y aunque para dicha fecha ya se había expedido la resolución por medio de la cual la declaraba insubsistente, aún estaba vinculada al servicio pues se estaban tramitando los recursos inter�puestos contra dicha providencia. Conviene aclarar que esa sanción se impuso por razón de las múltiples fallas de asistencia de la em�pleada al Despacho; c) Sí constituye conducta punible, por el contrario, el haber expedido la resolución por medio de la cual declaró insubsistente a su Secretaria, con la cual se tipificó el delito de prevaricato por acción, y no el de abuso de autoridad como equivocadamente lo califica el Tribunal.
El artículo 149 del Código Penal dispone: “Artículo 149. Prevaricato por acción. El empleado oficial que profiera resolución o dictamen manifi�estamente contrarios a la ley, incurrirá, en prisión de uno a cinco años e interdicción de derechos y funciones hasta por el mismo término”. En el caso en estudio es claro que se expidió un acto administrativo, el cual es manifiestamente contrario a la ley, pues aunque en él se prevé la declaratoria de insubsistencia, es sólo para los funcionarios y empleados titulares que no reúnan los requisitos y calidades exigidas por la ley, hipótesis dentro de la cual no está comprendida la “incapacidad y negligencia para desempeñar el cargo”, que fueron los fundamentos que sirvieron a la Juez Martínez Ruiz para expedir la resolución que dio origen a la presente investigación penal.
Si la conducta se adecúa en su integridad a este tipo penal, no puede calificarse de abuso de autoridad, por cuanto esta modalidad delictiva sólo se aplica subsidiariamente “fuera de los casos especialmente previstos como delito”, como reza textualmente la norma. Considera el apoderado de la sindicada que no existió delito por ausencia de dolo, y cita en apoyo de su tesis una jurisprudencia que trae el mismo Tribunal en su sentencia según la cual el dolo en el delito de abuso de autoridad implica la voluntad de inferir agravio a la persona con la conducta realizada.
Sea lo primero aclarar que como se estableció en el numeral anterior, la conducta que se tipifica es el prevaricato por acción y no la del abuso de autoridad. Sin embargo, como el razonamiento con relación al elemento subjetivo pudiera ser igual, la Sala hace las siguientes precisiones: Durante la vigencia del Código Penal de 1936 no había mucha claridad sobre la naturaleza jurídica del concepto “dolo”, por falta de una definición normativa: Algunos autores lo consideraban como la simple intencionalidad que es inherente al comportamiento humano, otros exigían la existencia de una voluntad libre, y otros lo referían a un “animus nocendi”.
Pero con la expedición del Código Penal de 1980 ya no son posibles estas distintas interpretaciones, pues el artículo 36 dice que “la conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización”. Estableció así como elementos del dolo el conocimiento de la conducta que se está realizando, que para el caso en estudio hace referencia a que se expide conscientemente un acto administrativo manifiestamente contrario a la ley, y la voluntad de realizarlo, es decir, que no existan factores que constriñan o alteren su capacidad volitiva.
Sobre este punto alega el recurrente el error sufrido por la juez con relación al conocimiento de que el acto era manifiestamente contrario a la ley, error que no puede ser admisible dada la claridad del texto legal, y a que la mencionada funcionaria en la providencia en la que consumó el delito reprodujo precisamente la parte en donde aparecían señaladas las causales en que se permitía la declaratoria de insubsistencia, dentro de las cuales no está incluida la que ella le imputa a la empleada mencionada.
En dicha norma se dispone que podrá decretarse la insubsistencia de un funcionario o empleado que no reúne los requisitos y calidades exigidos para el cargo, y las razones que ella adujo para desvincularla del servicio fue su ineficiencia en el mismo, aspectos que no puede confundir ningún juez de la República que para cada posesión tiene que demostrar el cumplimiento de los primeros.
Bien sabe todo funcionario y empleado judicial que la desvinculación del servicio sólo se puede producir como resultado de un proceso �disciplinario adelantado dentro de un sistema acusatorio en el que la investigación corresponde a la Procuraduría General de la Nación, y el juicio a las respectivas autoridades nominadoras, y que la declaratoria de insubsistencia prevista en el artículo 115 del Decreto �1660 de 1978 es una medida excepcional aplicable sólo por las razones taxativamente señaladas allí, que son la falta de requisitos y calidades exigidas para el cargo.
En esta norma además se señala expresamente que dicha medida se aplicará sin perjuicio de los derechos �de las personas que tienen estabilidad en sus cargos, parte ésta que omitió la juez al transcribirla, omisión de la cual infieren tanto el Tribunal como el señor Procurador Delegado que la doctora Martínez Ruiz tenía clara conciencia de que estaba dictando un acto administrativ�o contrario a la ley.
No hay, tampoco hasta la fecha acreditado ningún hecho que justifique su comportamiento, por lo que puede en principio afirmarse que �hay prueba suficiente de que ha realizado una conducta típica, jurídica y culpable, lo que impone llamarle a juicio por el delito de prevaricato por acción previsto en el Título III, Capítulo Séptimo, artículo 149 del Código Penal, cargo que de acuerdo con los plantea�mientos precedentes, se formulará en calidad de único, descartán�dose el concurso sucesivo y homogéneo de que da cuenta la resolución acusatoria de primera instancia. 5.
No siendo el caso atender la demanda de cesación de proce�dimiento de la acusada y su defensor, ni la de declaratoria de nulidad del proceso, ni la sugerencia del señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal para que se confirme la calificación del Tribunal y en armonía con lo dicho, se impondrá a la procesada medida de aseguramiento que será la de caución prendaria en cuantía de dos salarios mínimos de conformidad con los artículos 8° y 12 del Decreto 1853 de 1985, ordenamiento al cual se dará aplicación en observancia del prin�cipio de favorabilidad -por ultractividad- en la aplicación de la ley penal, y tal como en casos como el que se examina se ha venido haciendo desde que se aclarara la cuestión en providencia del 11 de noviembre de 1986 (G. J. CLXXXV N° 2424, págs. 505 y ss.), en la que al respecto se dijo: “ debe decirse que este Estatuto (el Decreto 1853 de 1985) sobre captura, detención preventiva, excarcelación, etc., traduce, en estos aspectos, una legislación más benigna que su antecedente, la Ley 2ª de 1984 (y que el actual C. de P. P., se agrega en esta ocasión), de allí su inmediata vigencia, la cual debe perdurar en los casos que recibieron o debieron recibir su benigno influjo, por encima de reformas posteriores que vuelvan al mismo o más rigu�roso tratamiento del acordado por la citada Ley 2ª.
Y la conclu�sión es la misma así se haya declarado inexequible el mencionado Decreto 1853. Esto porque la Constitución Nacional no distingue para imponer el dictado de la ley favorable, en cuanto a esta even�tualidad, ni debe aceptarse incertidumbre sobre la libertad o el favor deconcedido (sic), al subordinar tal riesgo a los resultados del doble control de constitucionalidad (excepción y acción)”.
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