CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 30701 Carlos Mauricio Cortés Gutiérrez PAGE 11 Casación Nº 30701 Carlos Mauricio Cortés Gutiérrez Proceso No 30701 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.348 Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala acerca de los fundamentos lógicos y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el Fiscal Once Seccional de Neiva, contra la sentencia del Tribunal Superior del respectivo Distrito Judicial, que modificó la emitida en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad contra CARLOS MAURICIO CORTÉS GUTIÉRREZ, en el sentido de reducir la pena impuesta por el delito de peculado por apropiación del que fue hallado responsable en calidad de interviniente.

HECHOS Y SÍNTESIS PROCESAL 1. En Neiva (Huila), debido a quejas difundidas por un medio de comunicación escrito acerca de irregularidades en la contratación adelantada por el Hospital Universitario de esa ciudad para dotar la Unidad de Cuidados intensivos con equipo médico y quirúrgico, el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, a través del informe Nº 071 de 13 de marzo de 2006, estableció que el gerente del citado organismo estatal de salud (Jorge Mauricio Escobar López), previo acuerdo con CARLOS MAURICIO CORTÉS GUTIÉRREZ, intermediario, mediante los contratos Nº 167 de 2004 y 033 de 2005, compró varios ventiladores por valor de $ 81’200.000 cada uno, siendo que previamente estos habían sido cotizados directamente con la empresa distribuidora a razón de $ 50’000.000 la unidad, ocasionando al erario público un perjuicio de $ 218.000.000, por el sobrecosto, del cual se apoderaron los implicados. 2.

Por lo anterior fue vinculado a la investigación mediante indagatoria, entre otros, CARLOS MAURICIO CORTÉS GUTIÉRREZ, quien, luego de resuelta su situación jurídica provisional con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación, en calidad de interviniente, amplió injurada para reconocer el obrar contrario a derecho imputado y expresar su voluntad de acogerse a la terminación anticipada del proceso de conformidad con el artículo 40 de la Ley 600 de 2000. 3.

El 21 de noviembre de 2006 se llevó a cabo la respectiva diligencia de formulación de cargos, en la que la Fiscalía le atribuyó al precitado el delito de peculado por apropiación, agravado por ser la cuantía del saqueo superior a doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes, en calidad de “ COAUTOR INTERVINIENTE ”, en concurso heterogéneo con falsedad en documento privado, según lo normado en los artículos 397, inciso segundo, y 289 de la Ley 599 de 2000, conductas punibles frente a las cuales el procesado sólo aceptó responsabilidad en cuanto a la primera. 4.

Una vez verificada la ausencia de irregularidades, el Juez Cuarto Penal del Circuito de Neiva, el 6 de diciembre de 2006, dictó sentencia condenatoria contra CORTÉS GUTIÉRREZ, puntualizando que no podía predicarse de él la condición de interviniente, sino la de coautor propiamente dicho dado que obró “ mediando acuerdo común, con división de trabajo [y] atendiendo la importancia del aporte ”, y que además se configuraba la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58-10 de la Ley 599 de 2000.

En consecuencia, para individualizar la pena el a-quo tomó el primer cuarto medio —oscilante entre 10 años, 1 mes, 15 días, y 14 años, 3 meses—, ámbito dentro del cual por la intensidad del dolo, la gravedad de la conducta y el daño ocasionado la fijó en doce (12) años, guarismo al que redujo una cuarta parte por el reintegro parcial efectuado por el procesado (de $ 12’000.000), y al resultado obtenido (9 años) le descontó la mitad en la aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 por favorabilidad, para en definitiva imponer al acusado las sanciones principales de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, multa de $ 77’512.500 —suma que estableció con sujeción a los citados parámetros—, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de libertad, así como la de carácter civil consistente en pagar $ 206’000.000 por el perjuicio causado a la entidad estatal afectada; además, le concedió al procesado la pena sustitutiva de prisión domiciliaria. 5.

Del expresado fallo apeló el defensor del condenado, y el Tribunal Superior de Neiva, mediante el suyo de 28 de abril de 2008, atendiendo parcialmente las pretensiones de la defensa, lo reformó en el sentido de condenar al procesado en calidad de interviniente en la conducta punible de peculado por apropiación, y retirar la circunstancia genérica de mayor punibilidad (Ley 599 de 2000, artículo 58-10) deducida en primera instancia puesto que no había sido imputada en el pliego de cargos.

Consecuente con esas precisiones el ad-quem redosificó la pena con sede en el cuarto mínimo de movilidad —oscilante entre 6 años y 10 años, 1 mes, 15 días—, para lo cual partió del límite inferior incrementado en la misma proporción señalada por el a-quo; obtuvo así un guarismo inicial de noventa y dos (92) meses y quince (15) días, al que sucesivamente aplicó las rebajas correspondientes al grado de participación y reintegro parcial (una cuarta parte en cada evento), así como por el acogimiento a sentencia anticipada (equivalente a la mitad), y en definitiva impuso al procesado las penas principales de veintitrés (23) meses y cuatro (4) días de prisión, multa de $ 51’675.000, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción restrictiva de la libertad; le negó al enjuiciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y en los demás aspectos confirmó la decisión recurrida, fallo de segundo grado contra el cual el Fiscal interpuso y sustentó en tiempo el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El Fiscal que formuló la acusación con fines de sentencia anticipada, al abrigo de la causal primera de casación (Ley 600 de 2000, artículo 207-1) eleva dos cargos proponiendo en ambos la violación directa de la ley sustancial, por las siguientes razones: Sostiene, en primer lugar, la falta de aplicación del “ artículo 61 inciso 2° del Código Penal ”, porque aun cuando el Tribunal “ tácitamente consideró como grave la conducta del sentenciado ”, no le impuso el máximo del cuarto mínimo como correspondía de acuerdo esa norma, la cual ordena que una vez establecido el ámbito de movilidad punitiva, el fallador impondrá la sanción “…ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto ”.

Agrega que si el ad-quem reconoció la gravedad de la conducta, el daño real causado, y que el comportamiento fue producto de un obrar deliberado y estudiado (intensidad de dolo), “ por simple lógica” había que concluir que “obran sobradas razones para considerar la aplicación del máximo de dicho cuarto ”, sin importar la discrecionalidad a la que aludió el Tribunal al modificar la sanción. Con base en lo anterior solicita casar el fallo recurrido, imponiendo como pena de prisión el máximo del cuarto mínimo para el delito de peculado por apropiación, y respecto de ese guarismo aplicar las rebajas de ley, atendida su condición de interviniente, el reintegro parcial y el acogimiento a sentencia anticipada, lo cual conduciría a la imposición de una pena, según el actor, no inferior a cuarenta (40) meses.

En segundo término, alega la interpretación errónea del inciso tercero del artículo 401 del Código Penal (Ley 599 de 2000), pues estima que el Tribunal incurrió en un error de hermenéutica jurídica al aplicar el citado precepto, ya que como el reintegro parcial de $ 12’000.000 por parte del procesado corresponde a penas a un cinco o seis por ciento del total esquilmado ($218’000.000), la rebaja proporcional prevista en la citada norma no debió ser igual a una cuarta parte, sino de no más de una décima o doceava porción, debido a lo ínfimo de la devolución. De acuerdo con lo anterior solicita casar el fallo recurrido para imponer la pena que legalmente corresponde, dado que la norma vulnerada obliga al funcionario a ponderar la reducción de pena de manera proporcional a los reintegros parciales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De entrada aparece ostensible que en este caso corresponde a la Sala examinar si es o no admisible la casación interpuesta por el Fiscal Once Seccional de Neiva, verificando si le asiste interés jurídico para atacar por esa vía la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal de ese Distrito Judicial. 2.

Ha sido criterio uniforme de la jurisprudencia que quien no ha apelado la sentencia de primer grado carece de legitimación para recurrir por vía extraordinaria, excepto si su situación procesal es desmejorada con la decisión de segunda instancia en virtud de la impugnación de otro de los sujetos que intervienen en el proceso, o se reclaman nulidades o el amparo o restablecimiento de garantías fundamentales, o arbitrariamente se ha obstaculizado el ejercicio del derecho de impugnación. Lo anterior porque lo atacado en esta sede es la legalidad de la decisión de segunda instancia, que se presume veraz y cierta.

La síntesis procesal revela que el sujeto procesal aquí recurrente no apeló el fallo de primer grado, mostrando con su silencio plena conformidad con todas y cada una de las consideraciones que fundamentaron aquella decisión de instancia, frente a la cual únicamente expresó inconformidad el defensor y tan sólo en relación con dos aspectos medulares, de una parte, buscando el restablecimiento del principio de congruencia respetando los términos de la aceptación de cargos, puesto que su prohijado se allanó la imputación como interviniente en el delito de peculado por apropiación, no como coautor, como lo condenó el a-quo, además que éste al dosificar la pena incluyó una circunstancia genérica de mayor punibilidad no contemplada en la acusación, y de otra, pretendiendo una rebaja adicional por la confesión que en ampliación de indagatoria hizo el procesado acerca de su participación en la conducta punible.

El ad-quem, respondió desfavorablemente la última pretensión, y acogió integralmente la primera, a consecuencia de lo cual tuvo que redosificar la pena, labor que, acatando la prohibición de reforma en peor y el principio de limitación (Ley 600 de 2000, artículo 204), llevó acabo con estricta sujeción a los criterios y parámetros sentados por el juez de primer grado, respecto de los cuales ninguna inconformidad alegó el único apelante, y menos el Delegado de la Fiscalía. Por lo tanto, en casos como el presente, deviene como consecuencia el que carezca de sentido lógico y razón jurídica autorizar la casación, cuando quien la promueve ha consentido el fallo en las condiciones destacadas con anterioridad y en la síntesis de la actuación, pues habiendo podido impugnarlo, no lo hizo en los términos exigidos por la ley. 3.

El fundamento de la falta de interés en este evento para recurrir obedece al propio fin de los recursos, dado que como es sabido la función que la ley le asigna al de casación tiene que ver, entre otros aspectos, con “ la reparación de los agravios inferidos a las partes en la sentencia recurrida ” (Ley 600 de 2000, artículo 206). Si bien podría pensarse que la Fiscalía General de la Nación, como titular de la acción penal y por ende interesada en las consecuencias derivadas de una conducta punible, resultó lesionada en ese interés legal por la reducción que de la sanción ordenó la segunda instancia; sin embargo, igualmente es cierto que ese resultado no obedeció a los temas que propone el casacionista como fundamento de su censura, sino por otros tópicos cuyo análisis no discute en esta sede el demandante..

Las normas procesales que organizan el procedimiento penal son de obligatoria observancia para las partes y por lo tanto éstas deben hacer uso de los distintos mecanismos consagrados para la defensa de sus derechos dentro de las oportunidades consagradas por el ordenamiento jurídico. Esta es una razón más que viene en apoyo de la conclusión de que quien así no obra carece de legitimidad para acudir a esta vía extraordinaria, por no haber manifestado con todas sus formalidades su inconformidad dentro del término legal previsto para el efecto.

Como la ilegalidad de las decisiones judiciales debe ser alegada en el marco establecido por la ley, y así no se obró por el recurrente, ese silencio conduce a una manifestación tácita de conformidad con lo resuelto y por lo mismo, dicho fallo en actuación posterior no resulta susceptible de controversia alguna. Lo dicho es suficiente para que se declare que el Fiscal impugnante no tiene interés jurídico para acusar a través de la casación la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, siendo forzoso para esta Corporación decretar su inadmisión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 213 del estatuto procesal penal de 2000. 4.

Finalmente no sobra precisar que la Sala no observa, con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado, violación de derechos o garantías fundamentales de las partes e intervinientes en este proceso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el agente de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva contra CARLOS MAURICIO CORTÉS GUTIÉRREZ.

Contra esta decisión no procede recurso. Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÊS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cuaderno original 3, folios 132 a 137, 159 a 191, y 247 a 253. � Cuaderno original 4, folios 243 a 245, y cuaderno original 5, folios 47 a 51. � Cuaderno original 5, folios 98 a 105. � Cuaderno original 5, folios 109 a 122, y cuaderno del Tribunal, folios 18 a 34. � Cfr. Auto de 26 de enero de 2006, Rad.

Nº 24715, y 24 de noviembre de 2005, Rad. Nº 23484.