CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 30692 ó JOSÉ NELSON GAMBA CASALLAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 CACcasacion CASACIÓN 30692 ó JOSÉ NELSON GAMBA CASALLAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso No 30692 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.348 Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008).
VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSÉ NELSON GAMBA CASALLAS —Patrullero de la Policía Nacional—, contra la sentencia de segundo grado de 11 de junio de 2008 mediante la cual el Tribunal Superior Militar confirmó la emitida por el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía de Cundinamarca, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de cohecho propio.
En la misma decisión absolvió a los Auxiliares Bachilleres Oscar Andrés Gil Siatama y Fabián Oswaldo Abril del comportamiento punible de receptación.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal de la siguiente forma: “Aproximadamente a las 02:00 horas del sábado 12 de octubre de 2002, el señor SERGIO ESTEBAN ORTEGA RAMÍREZ fue abordado por dos policiales, en momentos en que ingería licor y realizaba conductas sexuales dentro de un vehículo particular parqueado sobre la vía que del casco urbano de Cajicá (Cundinamarca) conduce a la hacienda Hato Grande, quienes en últimas lo condujeron esposado a la Estación de Policía junto con su amiga PAOLA ANDREA MARTÍNEZ, posteriormente lo trasladaron al Hospital de la localidad con el fin de tomarle prueba de alcoholemia, lo devuelven a las instalaciones de Policía privándolo de la libertad en un calabozo, en tanto que llevaron a la referida dama hasta Chía. Ya pasadas las 04:30 horas lo sacan del calabozo y uno de los uniformados le exige la suma de cien mil pesos, los cuales termina el particular extrayendo del cajero automático SERVIBANCA ubicado en el centro comercial Centro Chía y entregando a los uniformados a fin de no reportar la verdadera situación fáctica.
Así los policiales avalaron la versión de que los particulares iban a ser víctimas de atraco por lo que habían solicitado la intervención policial y a ello obedecía la demora al llegar el joven a su residencia a la madrugada (5:30 horas). “Los institucionales que participaron en tales hechos fueron identificados como el patrullero GAMBA CASALLAS JOSÉ NELSON, quien para la noche de autos estaba nombrado como Comandante de Guardia y a la vez fungía como centinela de la Estación Cajicá y los Auxiliares Bachilleres ABRIL FABIÁN OSWALDO y GIL SIATAMA OSCAR ANDRES, prestaban el servicio de radio operadores e información en la citada unidad policial.” Con base en la denuncia instaurada por Sergio Esteban Ortega Ramírez, el Juzgado 150 de Instrucción Penal Militar del Departamento de Policía de Cundinamarca abrió formal investigación penal y vinculó a través de indagatoria al Patrullero de la Policía Nacional JOSÉ NELSON GAMBA CASALLAS y al Auxiliar Bachiller Fabián Oswaldo Abril.
Inicialmente el diligenciamiento prosiguió en contra de GAMBA CASALLAS por los delitos de concusión —calificación jurídica modificada posteriormente por el instructor al delito de cohecho propio—, privación ilegal de la libertad y abandono del puesto, ilícitos que motivaron la resolución de acusación emitida en su contra el 12 de mayo de 2003 por parte de la Fiscalía 145 Penal Militar, en tanto que a Fabián Oswaldo Abril se le acusó como cómplice del delito de cohecho.
Por tales comportamientos delictivos el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía de Cundinamarca mediante fallo de 3 de octubre de 2003 condenó al primero y absolvió al segundo, no obstante, el Tribunal Superior Militar al conocer del recurso de apelación, por auto de 14 de noviembre de 2003 decretó la nulidad de lo actuado desde el proveído de cierre del instructivo al considerar afectados tanto el debido proceso como el derecho de defensa al no haberse adelantado una investigación integral y ser necesario esclarecer el posible delito de encubrimiento, entre otras consideraciones.
Por lo anterior, al rehacer la investigación y vincular también al Auxiliar Bachiller Oscar Andrés Gil Siatama, el Juzgado 150 de Instrucción Penal Militar por providencia de 28 de octubre de 2004 le resolvió a éste la situación jurídica con medida de aseguramiento de caución juratoria por el delito de receptación, misma decisión que cobijó a Fabián Oswaldo Abril.
Clausurado nuevamente el ciclo instructivo, la Fiscalía 142 Penal Militar calificó el mérito del sumario el 25 de septiembre de 2007 al cesar procedimiento a favor de JOSÉ NELSON GAMBA CASALLAS por el concurso delictual de privación ilegal de la libertad y abandono del puesto pero emitir resolución de acusación por el ilícito de cohecho propio.
Respecto de Oscar Andrés Gil Siatama y Fabián Oswaldo Abril los acusó del delito de receptación. En firme la calificación el 4 de octubre de 2007 al no ser objeto de impugnación, la fase del juicio la adelantó el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía de Cundinamarca, despacho que tras llevar a cabo la audiencia de corte marcial, mediante fallo de 18 de marzo de 2008 condenó a JOSÉ NELSON GAMBA CASALLAS como autor del delito de cohecho propio, a las penas principales de cinco (5) años de prisión, multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena aflictiva de la libertad —sin concederle la condena de ejecución condicional prevista en el artículo 71 del Código Penal Militar—, así como a la sanción accesoria de separación absoluta de la Fuerza Pública (pese a que se omitió hacer de ella mención en la parte resolutiva del fallo).
Respecto de Oscar Andrés Gil Siatama y Fabián Oswaldo Abril los absolvió del delito de receptación imputado. En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor del condenado, el Tribunal Superior Militar por decisión de 11 de junio de 2008 confirmó el fallo, reduciendo solamente la pena de multa al fijarla en dos (2) salarios mínimos legales mensuales al analizar la situación económica del procesado.
El mismo sujeto procesal insiste a través de la impugnación extraordinaria con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala. DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación, prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), solicita la nulidad de la actuación ante la falta de competencia de la justicia castrense para conocer del proceso.
Luego de citar los artículos 7° de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano; 9° y 11 de la Carta Internacional de los Derechos Humanos, el Preámbulo de la Constitución Política así como sus artículos 1°, 2°, 29 y 31; 2°, 3°, 6°, 9° del Código de Procedimiento Penal; 6°, 196, 197, 198, 199 y 203 del Código Penal Militar, destaca el libelista el entendimiento del juzgador acerca de que su defendido se desplazó fuera de la Estación de Policía incumpliendo su deber como Comandante de Guardia a fin de conducir al denunciante y exigirle $100.000,oo pesos, lo cual, en su criterio, se constituye en una actuación sin alguna relación con la protección de la ciudadanía, pues no fue con el ánimo de velar por la integridad o derechos del joven, sino para obtener el dictamen de embriaguez y luego hacerle la exigencia dineraria.
También asevera, la sentencia no guarda armonía entre los supuestos fácticos y jurídicos por partir de dos premisas excluyentes; una; el procesado abandonó su sitio de comando, caso en el cual, para el defensor la Justicia Penal Militar carecería de competencia, y otra; el carro conducido por el denunciante arribó a la estación policial, evento que según estima, no permitiría discutir la jurisdicción y competencia. Para el censor, si bien su defendido como Patrullero de la Policía se encontraba en servicio activo, ello no basta para predicar una actividad relacionada con el servicio, y al haber emitido el fallo un funcionario sin competencia resultaron afectados los principios de legalidad, debido proceso y justicia, así como los derechos fundamentales de su asistido.
Por lo tanto, solicita a la Sala casar el fallo impugnado y declarar la nulidad desde el cierre de la investigación a fin de que el Fiscal de Cajicá válidamente califique el sumario y sea conocido el diligenciamiento posteriormente por el Juez Penal del Circuito de esa localidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El defensor pone en cuestión la competencia de la justicia penal militar para conocer del delito de cohecho propio atribuido a su defendido al estimar que por abandonar su puesto como Comandante de Guardia rompió el nexo causal de su actividad con los deberes policiales, correspondiendo entonces el conocimiento del asunto a la justicia ordinaria.
De tiempo atrás la Corte ha enfatizado respecto de la circunstancia foral que se desprende del artículo 221 de la Constitución Política para efectos del conocimiento del juzgamiento castrense de los miembros de la fuerza pública, que un delito tiene relación con el servicio siempre y cuando su ejecución se desarrolle dentro de las tareas propias de las labores que cumplen las fuerzas del orden.
De acuerdo con los artículos 216 y 218 de la Constitución Política, la Policía Nacional pertenece a las Fuerza Pública, es un cuerpo armado permanente de carácter civil, cuya finalidad es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
El artículo 221 del texto superior preceptúa que las cortes marciales o tribunales militares conocerán de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio de conformidad con las disposiciones del Código Militar. Así, serán las circunstancias temporales, espaciales y modales de la conducta desarrollada por los miembros activos de la fuerza pública las que determinen el conocimiento del asunto en la justicia castrense siempre que de ellas se pueda concluir racionalmente que tal comportamiento tiene relación fáctica con el servicio que les corresponde prestar.
Precisamente por lo anterior, la Sala ha insistido conforme con la normatividad adjetiva de 2000 reguladora del recurso de casación, que la denuncia de la falta de competencia, como motivo de nulidad, ha de enmarcarse dentro de la causal tercera, pero desarrollarse conforme con la primera sea por la vía directa o indirecta de violación de la ley sustancial a fin de precisar la forma como se produjo el error de juicio por parte del fallador.
En este orden, de manera general para demostrar el yerro judicial por ubicar el delito investigado como de conocimiento de la justicia ordinaria frente a la castrense o viceversa, corresponde al demandante identificar el error de selección normativa (aplicación indebida o exclusión evidente) de carácter hermenéutico del precepto (interpretación errónea), o bien si ello obedeció a yerros en el proceso de aprehensión y valoración probatoria ha de postular alguno de los errores de hecho o de derecho (falso juicio de existencia, de identidad, falso raciocinio; falso juicio de convicción o de legalidad, en su orden).
En este caso el libelista alejado de la naturaleza híbrida del motivo de nulidad de falta de competencia, aunque encamina adecuadamente la censura dentro de la causal tercera de casación, no explica conforme con la causal primera de casación la forma como se produjo el yerro. Además, parte de una premisa falsa para solicitar la anulación procesal ante la clara consideración judicial respecto del elemento subjetivo de la pertenencia del procesado a la Policía Nacional y su actividad de esa estirpe para el día de los hechos, así como del elemento objetivo de la conducta desarrollada dentro del rol institucional del cumplimiento de la misión constitucional de “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”, pues a pesar de tratarse de un delito común para el Juzgador surgía nítida la relación directa y sustancial con la función policial “pues de no ser así no hubiesen podido [los enjuiciados], en primer lugar aprehender a los posibles contraventores, luego llevar a uno de ellos a tomar la prueba de alcoholemia, conducirlo finalmente a un calabozo para terminar recibiendo dineros con el objeto de dejarlo salir de las instalaciones policiales, previo acuerdo para que los padres de SERGIO ORTEGA no se fueran a percatar del comportamiento asumido por él la noche de los hechos.” También para denotar que el recibo del dinero por parte de su defendido, como elemento configurador del delito de cohecho propio imputado, fue al margen de la función policial, el censor sofísticamente argumenta que al ausentarse el Patrullero de la Estación de Policía e incumplir sus deberes de Comandante de Guardia ya no lo amparaba la circunstancia foral, destacando una contradicción judicial por aceptar también que el procesado no salió de las instalaciones oficiales ante el arribo del denunciante junto con su novia allí; sin embargo, surge claro que el Tribunal sin ninguna ambigüedad destacó los elementos probatorios que ubicaban al incriminado en un paraje rural, lejano de las dependencias policiales evento que lo hacía incurso en faltas contra el servicio y la disciplina por el abandono del cargo, además del abuso de autoridad y privación ilegal de la libertad del infractor Sergio Esteban Ortega, sólo que no era factible algún reproche por ellas al haber sido objeto de valoración al interior del diligenciamiento, pues “… por negligencia, pereza, falta de lectura juiciosa y valoración correcta de la prueba fue proferida cesación de procedimiento, estando hoy, bien por vía de cosa juzgada y/o prescripción, en imposibilidad el Estado de accionar penalmente.” Así las cosas, la presentación fáctica que hace el libelista de los hechos y decisiones judiciales, distante de la realidad procesal le resta al cargo la idoneidad necesaria para su admisión, porque la actividad del policial al sorprender al denunciante con su novia, cuando en una vía pública se encontraban en un vehículo ingiriendo licor y realizando prácticas sexuales la tomó el Tribunal como un acto relacionado con el servicio que por mandato constitucional corresponde a la fuerza pública, lo que estructuraba el vínculo próximo y directo entre la actividad del servicio y el hecho punible de recibir dinero del contraventor para no formalizar el asunto.
Las mencionadas deficiencias llevan a no admitir el libelo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Precisión final 1. La Corte debe llamar la atención del Tribunal Superior Militar por el error en que incurrió al reducir la pena pecuniaria impuesta al procesado [de cincuenta (50) a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes] por cuanto la base jurídica que le sirvió de sustento deviene a todas luces en impertinente.
El comportamiento predicado de JOSÉ NELSON GAMBA CASALLAS se adecuó a las previsiones del artículo 405 del Código Penal (Ley 599 de 2000), por expresa remisión del artículo 18 del nuevo Código Penal Militar (Ley 522 de 1999) en concordancia con el artículo 195 del mismo ordenamiento, el cual prevé una pena de “prisión de cinco (5) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.” El Tribunal al analizar el sueldo que devengaba el procesado como Patrullero de la Policía, cercano a los $800.000,oo pesos, le pareció exagerada la fijación de la multa en cincuenta (50) salarios mínimos legales vigentes hecha por el a quo, cuando ésta cabalmente correspondía al mínimo legalmente previsto.
En efecto, el juez plural, pese a que la pena pecuniaria no había sido motivo de disenso, modificó su monto al reducirla a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes argumentando que: “…la condena en contra del patrullero GAMBA al imponer la pena principal de cinco años de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que equivale a una cuantía aproximada de 20 millones, no tuvo en cuenta en este último aspecto, el contenido del Art. 50, inciso segundo del Código Penal Militar, que establece que ‘la cuantía de la multa se fijará teniendo en cuenta la gravedad del hecho punible, el grado y situación económica del condenado, el estipendio diario derivado de su trabajo, las obligaciones civiles a su cargo anteriores al hecho y las demás circunstancias que indiquen la posibilidad de pagar ’ ” (subrayas integradas al texto).
“Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la pena impuesta se encuentra establecida en la normatividad ordinaria, a la que se da aplicación en la jurisdicción castrense, bien por tratarse de hechos punibles allí contemplados o por vía de integración en virtud del principio consagrado en el artículo 18 del Estatuto Penal Militar, siendo en aquella justamente que el art. 371 de la ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal ordinario), inciso segundo, indica que ‘…Teniendo en cuenta las condiciones económicas del sindicado, el funcionario judicial podrá, mediante resolución motivada contra la que no procede recurso alguno, imponer una multa inferior al mínimo señalado a prescindir de ella’”.
Para la Corte no queda duda que el principio de legalidad traducido en el aforismo latino “ Nulla poena sine lege, nulla poena sine crimene, nullum crimen sine poena legali ”, implica la formulación previa de manera clara y detallada de la ley, no sólo de los comportamientos que por atentar contra bienes jurídicos de entidad son considerados delictivos, sino de su respectiva consecuencia jurídica.
Así, la definición legal de la sanción conlleva la connotación de límite para el Estado y garantía para el ciudadano, por ello para su fijación el operador judicial ha de respetar el marco de punibilidad previsto en el tipo penal, dentro del cual tiene el preciso marco de movilidad con la ponderación de los criterios que la misma ley prescribe para su cuantificación. En este caso, para el delito de cohecho propio la sanción pecuniaria acompaña la pena aflictiva de la libertad al aparecer contemplada específicamente entre cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de manera que su determinación por debajo de los límites legales, como lo hizo el Tribunal al reducirla a dos (2) salarios, cuando el juez de primer grado había respetado el marco mínimo normativo, contraviene el principio de legalidad.
En primer lugar, porque el Código Penal ordinario, al que se acudió por expresa remisión normativa, regula íntegramente lo concerniente a la pena de multa al contemplar en el artículo 39 sus clases: como sanción concurrente o sanción autónoma, pues puede aparecer como acompañante de la pena de prisión, evento en el cual, cada tipo penal consagra su monto o puede figurar en la modalidad progresiva de unidad de multa, caso en el cual el respectivo tipo penal sólo hace mención a ella, en este caso es incontrastable que el artículo 405 del citado ordenamiento establecía los parámetros mínimos y máximos para su fijación. Precisamente para la determinación de tal sanción económica entre los rangos previstos por el legislador según el citado artículo 39 el juez debe tener en cuenta el daño causado, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado y la situación económica del procesado según su patrimonio, obligaciones y cargas familiares que indiquen la posibilidad de pagar, disposición plasmada en similares términos en el artículo 50 inciso 2° del Código Penal Militar citado por el Tribunal.
En segundo lugar, porque la argumentación del juez colegiado para tal reducción con base en el inciso 2° del artículo 371 de la Ley 600 de 2000 que respecto de “Las cauciones y multas que se impongan durante la actuación procesal” establece que: “ Teniendo en cuenta las condiciones económicas del sindicado, el funcionario judicial podrá, mediante resolución motivada contra la que no procede recurso alguno, imponer una multa inferior al mínimo señalado o prescindir de ella”, como ya se advirtió, es a todas luces impertinente por cuanto tal precepto no está dirigido a la multa como pena a consecuencia de un delito, sino a la originada en el incumplimiento de las obligaciones impuestas al sindicado con ocasión de algunos beneficios otorgados, como en el caso de la concesión de la libertad provisional.
Ciertamente, el Tribunal Penal Militar toma la citada disposición normativa de forma descontextualizada, pues claramente está referida a las multas adoptadas en desarrollo de la actuación procesal, —recuérdese que incluso a tal sanción pecuniaria se puede acudir ante las medidas correccionales del funcionario judicial previstas en el artículo 144 del código adjetivo—, así, el artículo 168, precedente al que le sirve de sustento al juzgador (171), diáfanamente consagra las obligaciones a cumplir por el sindicado cuando suscribe una diligencia de compromiso, como v.gr., presentarse cuando el funcionario competente lo solicite, observar buena conducta, informar todo cambio de residencia y las consecuencias en caso de su incumplimiento para lo cual: “ el funcionario judicial escuchará en descargos al sindicado y si encontrare mérito impondrá como sanción una multa de uno (1) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberá consignar dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que la imponga”.
Por lo tanto, es ostensible el error del Tribunal Superior Militar al no respetar el mínimo legalmente previsto para la pena pecuniaria, que sí había acatado su inferior; sin embargo, no es posible en esta sede remediarlo ante la limitación del principio de non reformatio in pejus, previsto en el inciso 2° del artículo 31 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000 al estar vedado al superior agravar la pena impuesta cuando el condenado es apelante único.
En efecto, la figura de la reforma peyorativa como garante de los derechos del condenado impide agravar su situación para aumentarle la pena, pues al cotejar tal derecho frente a la vulneración de principio de legalidad de las penas, aquél prevalece, porque en el sentenciado no pueden recaer los efectos de los yerros en que incurren los funcionarios en la labor de administrar justicia. 2.
De otro lado, si bien en la parte resolutiva del fallo de primer grado no se hizo expresa alusión a la pena accesoria de separación absoluta de la Fuerza Pública en contra del procesado JOSÉ NELSON GAMBA CASALLAS, omisión que tampoco fue advertida por el ad quem, ha de entenderse impuesta esta sanción, dado que a ella se hizo referencia en la parte considerativa al punto que se ordenó oficiar al Director General de la Policía Nacional para su cumplimiento, sin que esto implique reforma peyorativa en contra del único impugnante. 3.
Finalmente, la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías fundamentales del enjuiciado JOSÉ NELSON GAMBA CASALLAS, como para que se haga necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JOSÉ NELSON GAMBA CASALLAS, por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 39.
( ) Unidad de multa. La unidad de multa será de: “1. Primer grado. Una unidad multa equivale a un (1) salario mínimo legal mensual. La multa oscilará entre una y diez (10) unidades de multa. En el primer grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.
Segundo grado. Una unidad multa equivale a diez (10) salarios mínimos legales mensuales. La multa oscilará entre una y diez (10) unidades multa. En el segundo grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, superiores a diez (10) salarios mínimos. Tercer grado. Una unidad multa equivale a cien (100) salarios mínimos legales mensuales.
La multa oscilará entre una y diez (10) unidades multa. En el tercer grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, superiores a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”