CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2 2 República de Colombia Expediente 30680 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 30680 Acta No. 023 Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por FABIO ROMERO LEON contra la sentencia dictada el 3 de agosto de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, en el proceso que promovió el recurrente contra las sociedades ALMACENES J.R. LTDA. y DISTRIBUCIONES LA ISLA S.A. I.

ANTECEDENTES En lo que en rigor al recurso interesa el actor llamó a juicio a las demandadas para que, previa declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo, fueran condenadas a pagar el valor de las “cotizaciones causadas por concepto de pensión al Instituto de Seguro Social, por el periodo comprendido entre el 05 de noviembre de 1987 al 31 de diciembre de 2004” junto con los intereses moratorios; el subsidio familiar de los últimos tres años de la vigencia del contrato laboral; y las costas y agencias del proceso (folio 5, 6, 100 y 101, cuaderno 1).

Fundó sus pretensiones en que prestó sus servicios en desarrollo del contrato laboral a término indefinido, en forma continua e ininterrumpida a las sociedades demandadas, por el periodo comprendido entre el 5 de noviembre de 1987 y el 31 de diciembre de 2004, desempeñando las funciones como vendedor, con una salario mensual de $4.000.000.00; que durante la relación laboral los empleadores no cumplieron con la obligación legal de afiliarlo al sistema general de pensiones, por ende no efectuaron aporte alguno; y que tampoco fue afiliado a una Caja de Compensación Familiar, a la luz de lo establecido en la Ley 21 de 1982.

Al contestar el escrito genitor (folios 44 a 51 y 107 a 110, cuaderno1), las demandadas se opusieron a la prosperidad de todas y cada unas de las súplicas y propusieron las excepciones de cosa juzgada por conciliación, defectos de forma de la demanda, indebida acumulación de pretensiones, inexistencia de relación de trabajo, falta de legitimación, carencia de la acción, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción, compensación, buena fe y pago.

Por su parte, el Instituto de Seguro Social, citado como tercero, solicitó que se “produzca la rectificación del IBC, que se encuentre probado, son (sic) el pago de los dineros correspondientes y el pago de los intereses en cuento lo dejado de cotizar” (folios 132 a 135, cuaderno 1). Mediante sentencia de 13 de junio de 2006 (folios 247 a 253, cuaderno 1), el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Isla declaró la inexistencia de un contrato de trabajo entre las partes; absolvió a las sociedades demandadas de las pretensiones del libelo incoativo; y al vencido le impuso costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por el recurso de apelación concedido al demandante y concluyó con la sentencia acusada en casación (folios 11 a 18, cuaderno 2), por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, revocó los numerales primero, tercero y cuarto del fallo dictado por el juez de primer grado y, en su lugar, dispuso declarar que entre “los señores FABIO ROMERO LEON y la sociedades demandadas ALMACENES JR LTDA y DISTRIBUCIONES LA ISLA S.A. existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 5 de noviembre de 1987 hasta el 31 de diciembre de 2004”; la confirmó en lo demás; y no impuso costas.

En lo que es pertinente al recurso extraordinario, el juez colegiado, en primer termino, infirió, con fundamento en la valoración del acta de conciliación y la declaración rendida por Robier Antonio Rodríguez Piedrahita, que el promotor del proceso “sí ejecutaba actividades como vendedor de la empresa IMPORTACIONES JR y con los dos hechos anteriores señalados, basta asegurar que realmente el demandante laboró para las empresas representadas legalmente por el señor GEOVANNY MENESES GUEVARA y no sólo para él como persona natural” (folio 16, cuaderno de la Cote).

Luego, asentó que “en el caso que se estudia, el demandante no fue afiliado al ISS, por parte de las empresas con las que laboraba y si no hubo afiliación ya no se puede hacer extemporáneamente, por lo cual no se puede acceder a condenar a las demandadas (…) debe tenerse en cuenta que esos aportes tienen el carácter de parafiscal, de tal forma que no puede reclamarlos para sí el extrabajador demandante” (folio 16, cuaderno2).

Posteriormente, el juez de segunda instancia transcribió apartes de la sentencia 16 de mayo de 2005, radicación 22425, proferida por esta Corporación y sostuvo que “de la jurisprudencia transcrita se infiere que a causa de la no afiliación del trabajador para cotizar en pensiones, el patrono, y como en este proceso, el actor no esta reclamando el reconocimiento de una pensión por invalidez, vejez o muerte, no podrá accederse a la petición” (folio 17, cuaderno 2).

Por último, el fallador adujo que “respecto a la no afiliación a la Caja de Compensación Familiar CAJASAI, y la consiguiente pretensión del pago de cuotas del subsidio familiar, debe decirse que de acuerdo con la Ley 789 de 2002, artículo 3 III. RECURSO DE CASACION Pretende que la sentencia impugnada se case parcialmente “en lo que se refiere al artículo 2 de la parte resolutiva de la misma, en cuanto confirma el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Islas, de fecha 13 de junio de 2006 y en su lugar, convertida esa H. Corporación, en Tribunal de instancia, revoque el artículo segundo de la sentencia cuya casación se solicita y en su lugar se condene a las sociedades demandadas a lo indicado en los numerales 2º, 3º y 6º de las peticiones de la demanda” (folio 13, cuaderno de la Corte).

Para tal efecto presenta un cargo en que acusa la sentencia por violar en forma indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, los artículos “53 y 228 de la C.N.(…) 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, modificado el primero por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003 y el segundo por el artículo 4 de la misma ley citada, indicando el primero quiénes son afiliados obligatoriamente al sistema general de pensiones, y el segundo, la obligatoriedad de las cotizaciones, los cuales derogaron al 260 del C.S.T.” (folio 11, ibídem).

Sostiene que “la sentencia cuya casación parcial se solicita, al revocar en su artículo primero, los numerales 1, 3 y 4 de la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés, al reconocer la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 5 de noviembre de 1987 al 31 de diciembre de 2004, entre mi procurado FABIO ROMERO LEON, como trabajador y como empleadoras las sociedades ALMACENES J.R. LTDA Y DISTRIBUCIONES LA ISLA S.A., cuya representación legal las ostenta el señor GEOVANNY MENESES GUEVARA, está reconociendo también que hubo una sustitución patronal, como lo manifesté al contestar las excepciones de mérito propuestas por las sociedades demandadas, puesto que originalmente mi procurado prestó sus servicios laborales, contratado personalmente por el señor GEOVANNY MENESES GUEVARA, y luego, sin solución de continuidad prestó sus servicios a las sociedades ALMACENES J.R. LTDA Y DISTRIBUCIONES LA ISLA S.A., cuyo representante legal es el mismo contratante inicial, señor GEOVANNY MENESES GUEVARA y sin que se hubiera modificado el objetivo comercial entre el contratante laboral inicial y las sociedades, y si ello es así, como en efecto lo es, mal puede el H. Tribunal, manifestar que mi procurado nunca fue afiliado al Instituto de Seguro Social, por concepto de pensión, como cuando ya lo afirmé con anterioridad, los mismos demandados, al contestar la demanda, acompañaron como prueba de autoliquidaciones mensuales de aportes al sistema de seguridad social integral, que obran a folios 62 a 99 del Cuaderno No. 1 del expediente, en las cuales el mismo apoderado de las sociedades demandadas, subrayó con resaltador el nombre del demandante FABIO ROMERO, pero como lo anota la apoderada del Instituto de Seguro Social, en memorial que obra a folios 233 a 236 del cuaderno No. 1 del expediente, los aportes debieron cancelarse con base en el salario devengado por mi procurado mensualmente, por la suma de CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.000.000) M/CTE, por todo el tiempo que duró el contrato laboral entre el 5 de noviembre de 1987 hasta el 31 de diciembre de 2004, y no con base en un salario de TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL PESOS ($358.000) M/CTE, como aparece liquidada en enero de 2004, fecha en la que se reporta la novedad del retiro del trabajador FABIO ROMERO LEON, razón por la cual ésta misma apoderada anota que el empleador está obligado a cancelar la totalidad de los aportes, sin perjuicio de las eventualidades y acciones de orden legal que se deriven, por la omisión y evasión frente al sistema de seguridad social integral” (folios 11 y 12, cuaderno de la Corte).

Acota el recurrente que “a folios 237 a 246 del cuaderno No. 1 del expediente, obra oficio SAI-GER-424-6 de junio de 2006, suscrito por el Gerente Seccional (encargado) del Instituto de Seguro Social de San Andrés, al cual anexa relación del reporte de semanas cotizadas por los distintos empleadores del demandante FABIO ROMERO LEON, en donde figura GEOVANNY MENESES GUEVARA, aportando las cuotas desde enero de 1995 hasta marzo de 2001 y MYM IMPORT S DE H, de enero de 2004 a diciembre de 2004, los cuales fueron radicados en el Juzgado Laboral de San Andrés- Isla, el 12 de junio de 2005, sociedad esta última que posiblemente sea también representada legalmente por el señor MENESES GUEVARA y que por ello, se hicieran los aportes al Seguro Social por concepto de pensión entre enero de 2004 a 31 de diciembre del mismo año” (folio 12, ibídem).

Finalmente, asevera el impugnante que “a folios 204 a 206 del cuaderno No. 1 del expediente, obra el acta de la diligencia de interrogatorio de parte, rendido por GEOVANNY MENESES GUEVARA, quien en calidad de representante legal de las sociedades demandadas, declara y acepta que mi procurado trabajó a ordenes de las sociedades demandadas, con una asignación mensual de CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.000.000 M/CTE) desde el 5 de noviembre de 1987 hasta el 31 de diciembre de 2004, y que se hicieron los aportes al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL por concepto de pensión con base en un salario correspondiente al mínimo, declaración esta (sic) que demuestra acto fraudulento que perjudica tanto al Instituto de Seguro Social como a los intereses de mi procurado, al no recibir una pensión proporcional al salario devengado, en el momento en que por su edad este (sic) habilitado para solicitar la liquidación y pago de la misma” (ibídem).

LA REPLICA Afirma, en esencia, que el cargo adolece de defectos en la técnica de casación y que el Tribunal no incurrió en yerro alguno (folios 21 a 23, cuaderno de la Corte). IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque el cargo no determina con precisión los presuntos yerros de hecho en que pudo haber incurrido el Tribunal, la Sala, al analizar el desarrollo del ataque, entiende que la inconformidad estriba en que el juzgador soslayó la sustitución de empleadores que operó entre GEOVANNY MENESES GUEVARA y las sociedades ALMACENES JR LTDA y DISTRIBUCIONES LA ISLA S.A., así como las probanzas que dan fe de que fue afiliado al sistema general de pensiones obrantes a folios 62 a 99, 103 a 105, 204 a 206 y 237 a 246.

Como quedó dicho cuando se hizo el compendio de la sentencia, el Tribunal para revocar la decisión del juez de primer grado, asentó que: (i) el promotor del proceso “sí ejecutaba actividades como vendedor de la empresa IMPORTACIONES JR y con los dos hechos anteriores señalados, basta asegurar que realmente el demandante laboró para las empresas representadas legalmente por el señor GEOVANNY MENESES GUEVARA y no sólo para él como persona natural” (folio 16, cuaderno de la Cote);

(ii) “ en el caso que se estudia, el demandante no fue afiliado al ISS, por parte de las empresas con las que laboraba y si no hubo afiliación ya no se puede hacer extemporáneamente, por lo cual no se puede acceder a condenar a las demandadas (…) debe tenerse en cuenta que esos aportes tienen el carácter de parafiscal, de tal forma que no puede reclamarlos para sí el extrabajador demandante” (folio 16, cuaderno2);

(iii) “ de la jurisprudencia transcrita [16 de mayo de 2005, radicación 22425], se infiere que a causa de la no afiliación del trabajador para cotizar en pensiones, el patrono, y como en este proceso, el actor no esta reclamando el reconocimiento de una pensión por invalidez, vejez o muerte, no podrá accederse a la petición” (folio 17, cuaderno2); y (iv) “respecto a la no afiliación a la Caja de Compensación Familiar CAJASAI, y la consiguiente pretensión del pago de cuotas del subsidio familiar, debe decirse que de acuerdo con la Ley 789 de 2002, artículo 3 Sostiene el recurrente que “la sentencia cuya casación parcial se solicita, al revocar en su artículo primero, los numerales 1, 3 y 4 de la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés, al reconocer la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 5 de noviembre de 1987 al 31 de diciembre de 2004, entre mi procurado FABIO ROMERO LEON, como trabajador y como empleadoras las sociedades ALMACENES J.R. LTDA Y DISTRIBUCIONES LA ISLA S.A., cuya representación legal las ostenta el señor GEOVANNY MENESES GUEVARA, está reconociendo también que hubo una sustitución patronal, como lo manifesté al contestar las excepciones de mérito propuestas por las sociedades demandadas, puesto que originalmente mi procurado prestó sus servicios laborales, contratado personalmente por el señor GEOVANNY MENESES GUEVARA, y luego, sin solución de continuidad prestó sus servicios a las sociedades ALMACENES J.R. LTDA Y DISTRIBUCIONES LA ISLA S.A., cuyo representante legal es el mismo contratante inicial, señor GEOVANNY MENESES GUEVARA y sin que se hubiera modificado el objetivo comercial entre el contratante laboral inicial y las sociedades, y si ello es así, como en efecto lo es, mal puede el H. Tribunal, manifestar que mi procurado nunca fue afiliado al Instituto de Seguro Social, por concepto de pensión, como cuando ya lo afirmé con anterioridad, los mismos demandados, al contestar la demanda, acompañaron como prueba de autoliquidaciones mensuales de aportes al sistema de seguridad social integral, que obran a folios 62 a 99 del Cuaderno No. 1 del expediente, en las cuales el mismo apoderado de las sociedades demandadas, subrayó con resaltador el nombre del demandante FABIO ROMERO, pero como lo anota la apoderada del Instituto de Seguro Social, en memorial que obra a folios 233 a 236 del cuaderno No. 1 del expediente, los aportes debieron cancelarse con base en el salario devengado por mi procurado mensualmente, por la suma de CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.000.000) M/CTE, por todo el tiempo que duró el contrato laboral entre el 5 de noviembre de 1987 hasta el 31 de diciembre de 2004, y no con base en un salario de TESECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL PESOS ($358.000) M/CTE, como aparece liquidada en enerote 2004, fecha en la que se reporta la novedad de retiro trabajador FABIO ROMERO LEON, razón por la cual ésta misma apoderada anota que el empleador está obligado a cancelar la totalidad de los aportes, sin perjuicio de las eventualidades y acciones de orden legal que se deriven, por la omisión y evasión frente al sistema de seguridad social integral” (folios 11 y 12, cuaderno de la Corte).

Igualmente, asevera que “a folios 204 a 206 del cuaderno No. 1 del expediente, obra el acta de la diligencia de interrogatorio de parte, rendido por GEOVANNY MENESES GUEVARA, quien en calidad de representante legal de las sociedades demandadas, declara y acepta que mi procurado trabajó a ordenes de las sociedades demandadas, con una asignación mensual de CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.000.000 M/CTE) desde el 5 de noviembre de 1987 hasta el 31 de diciembre de 2004, y que se hicieron los aportes al INSTITUTO DE SEGURO Social por concepto de pensión con base en un salario correspondiente al mínimo, declaración esta (sic) que demuestra acto fraudulento que perjudica tanto al Instituto de Seguro Social como a los intereses de mi procurado, al no recibir una pensión proporcional al salario devengado, en el momento en que por su edad este (sic) habilitado para solicitar la liquidación y pago de la misma” (ibídem).

Pues bien, observa la Corte que el cargo no tiene vocación de salir avante por lo siguiente: 1. El planteamiento del recurrente alrededor de que el Tribunal no paró mientes en que entre GEOVANNY MENESES GUEVARA y las sociedades ALMACENES JR LTDA y DISTRIBUCIONES LA ISLA S.A. operó la figura de la sustitución de empleadores, no es de recibo para la Corte ya que en puridad el juzgador no tenía porque hacerlo, toda vez que ello no fue solicitado por el demandante en el escrito inaugural del proceso, aunado a que GEOVANNY MENESES GUEVARA, como persona natural y posible empleador del actor, tampoco fue convocado al proceso, para de esta forma ejercitar el derecho constitucional de defensa.

Incluso nótese que el juez de primera instancia en la diligencia de interrogatorio de parte absuelto por GEOVANNY MENESES GUEVARA, en calidad de representante legal de las demandadas, advirtió que “Está plenamente demostrado en el proceso que la persona que absuelve el interrogatorio de parte lo hace a título de representante legal de las sociedades demandadas por lo que cualquier pregunta en procura de obtener de éste confesión de manera personal no es pertinente.

Además del libelo de la demanda no se tiene información de que el actor solicitara declaración de sustitución patronal” (folio 205, cuaderno 1). En cuanto a que “ MYM IMPORT S DE H (…) posiblemente sea también representada legalmente por el señor MENESES GUEVARA y que por ello, se hicieran los aportes al Seguro Social por concepto de pensión entre enero de 2004 a 31 de diciembre del mismo año”, no pasa de ser una mera conjetura o suposición del recurrente. 2.

De otra parte, se duele el censor de la conclusión a la que arribó el juez colegiado en el sentido de no encontrar acreditada la afiliación al sistema general de pensiones por parte de las sociedades demandas, cuando, en su sentir, las probanzas obrantes a folios 62 a 99, 103 a 105, 204 a 206, y 237 a 246 demuestran lo contrario. Analizado objetivamente el elenco probatorio encuentra la Sala: 1º).

Los formatos de las autoliquidaciones al sistema de seguridad social integral que reposan a folios 62 a 99 consignan como aportantes a “M Y M IMPORT S DE H” y a “ GEOVANNY MENESES GUEVARA”, pero en puridad de ellos no aflora que las sociedades ALMACEBES J.R LTDA y DISTRIBUCIONES LA ISLA S.A., hubieran no solamente afiliado al actor a pensiones sino aportado por él para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes. 2º).

Los documentos de folios 103 a 105 muestran la liquidación que efectuó el Instituto de Seguro Social, y tampoco acredita la vinculación del actor a dicha entidad, por parte de las demandadas. 3º). La historia laboral (folios 237 a 246) confirma que las demandadas nunca afiliaron al actor, ni cotizaron en su favor para pensión. 4º). Desde otra arista, se tiene que en la diligencia de interrogatorio de parte rendido por Geovanny Meneses a la pregunta concerniente con que “si durante todo el tiempo en que trabajó mi procurado usted aportó al Seguro Social lo correspondiente a aportes por pensión con base en el salario devengado de $4.000.000”, contestó “los aportes se hicieron en (sic) base al mínimo que era por lo cual estaba registrado en el seguro”.

Lo anterior bajo ninguna perspectiva demuestra que las personas jurídicas demandadas efectuaron la afiliación del actor al sistema pensional. Por el contrario, lo que permite es corroborar lo que dimana de las autoliquidaciones de aportes en el sentido de que Geovanny Meneses, como persona natural, fue quien afilió al actor al I.S.S. Recuérdese aquí que en la audiencia de interrogatorio de parte el juez de conocimiento le advirtió al demandante que “Está plenamente demostrado en el proceso que la persona que absuelve el interrogatorio de parte lo hace a título de representante legal de las sociedades demandadas por lo que cualquier pregunta en procura de obtener de éste confesión de manera personal no es pertinente” (folio 205, cuaderno 1).

Por último, se impone memorar que en materia de error de hecho, la función de la Corte no consiste en arbitrar entre dos interpretaciones razonables del haz probatorio, sino de eliminar aquella apreciación hecha por el Tribunal cuando quiera que sea tan desacertada que se erija en una afrenta a la razón, características, que como ya se dijo, brillan por su ausencia en el sub examine, en lo que respecta con la prueba denunciada, puesto que se itera, el fallador no distorsionó el contenido de las probanzas.

Siendo consecuentes con lo discurrido, el cargo no sale avante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, el 3 de agosto de 2006, en el proceso promovido por FABIO ROMERO LEON contra las sociedades ALMACENES J.R. LTDA. y DISTRIBUCIONES LA ISLA S.A. Por cuanto hubo oposición, costas a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria