CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 30676 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 30676 Acta No. 96 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GLORIA AMPARO PAZ BRAVO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Laboral, de fecha 15 de agosto de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La recurrente en casación demandó al ISS para que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de marzo de 1976 hasta el 26 de junio de 2003, el cual se terminó de manera unilateral e injusta por parte del Instituto; se ordene el reintegro de la actora al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría; el pago de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejadas de percibir desde el despido hasta el reintegro.

De manera subsidiaria solicita que como consecuencia de la declaración anterior se condene al demandado al pago de indemnización por despido sin justa causa de conformidad con lo establecido en el artículo 5° de la convención colectiva de trabajo, y al pago de prestaciones sociales; el reconocimiento y pago de la pensión convencional de jubilación a partir del 5 de diciembre de 2003, fecha en la que cumple los 50 años de edad; indexación; indemnización moratoria y las costas procesales.

Como fundamento de las anteriores pretensiones, expuso los siguientes hechos: 1) Fue vinculada para prestar sus servicios personales a favor deI I.S.S. a partir del 1 de marzo de 1976, siendo su último cargo el de Auxiliar de Servicios Administrativos; 2) Tenía la calidad de trabajadora oficial, 3) Era sindicalizada; 5) Se celebró una convención colectiva de trabajo con vigencia entre el 1 de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004; 6) Que a pesar de que estaba amparada por una estabilidad laboral de conformidad con las normas convencionales, fue desvinculada del I.S.S. y reubicada "sin solución de continuidad" en la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003; 7) Debido a la nueva vinculación no ha podido obtener su pensión de jubilación de conformidad con la convención colectiva de trabajo, la cual confiere el derecho a pensionarse a los 50 años de edad, los que cumplió el día 5 de diciembre de 2003; 8) De acuerdo con el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo tiene derecho al reintegro.

El ente demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos admitió algunos, manifestó no constarle otros y formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ineptitud sustancial de la demanda, prescripción y la innominada (Folios 36 a 40 del expediente).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, por medio de la sentencia proferida el 24 de febrero de 2006 absolvió de todas las pretensiones (Fls. 761 a 781). II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La decisión anterior fue apelada por la parte demandante y el Tribunal para confirmar la sentencia recurrida, dijo: “El actor pretende el reintegro al Instituto de Seguros Sociales con fundamento en que el contrato de trabajo que lo ligaba fue terminado unilateralmente por el empleador el 26 de junio del año 2003, hecho que acaeció con la expedición del decreto 1750 del mismo año. “Los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003 determinan que aquellos trabajadores que continuaron prestando sus servicios para las creadas Empresas Sociales del Estado serán empleados públicos, excepto aquellos que desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales quienes seguirán siendo trabajadores oficiales, y que aquellos servidores que encontrándose vinculados entre otros a las clínicas del Instituto de Seguros Sociales quedan "automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. “Aplicadas las anteriores normas al sub examine se tiene que GLORIA AMPARO PAZ BRAVO, trabajó en el Instituto de Seguros Sociales en el cargo de auxiliar de servicios administrativos de la IPS Clínica Maridiaz Seccional Nariño, en consecuencia, sus funciones no eran de aquellas que tienen que ver con el mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo ello así y al entrar en vigencia el 26 de junio de 2003 el Decreto 1750 por medio del cual se escindió el Instituto de Seguros Sociales y se crearon las Empresas Sociales del Estado, su vinculación siguió vigente con la E.S.E. ANTONIO NARIÑO, pero trocando su calidad de trabajadora oficial a empleada pública por mandato legal sin que ello implique terminación del contrato de trabajo celebrado con el I.S.S. pues el mismo Decreto establece sin lugar a dudas que la demandante quedó automáticamente incorporada sin solución de continuidad a la citada Empresa Social del Estado que continúa regentando la Clínica Maridíaz.

“En consecuencia no puede argumentar el censor que la relación existente entre la demandante y la demandada fue terminada unilateralmente y sin justa causa por el empleador y que por tanto hay lugar al reintegro solicitado pues no avizora el apelante sin interrupción que la señora GLORIA AMPARO PAZ BRAVO continuó prestando sus servicios en la misma IPS Clínica Maridiaz Seccional Nariño. Como no se presentó la pretendida terminación en la prestación del servicio por parte del accionante no puede alegar que fue despedida sin justa causa y que como consecuencia de ello se le aplique la Convención Colectiva de Trabajo celebrada por el I.S.S. con el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social "SINTRASEGURIDAD SOCIAL", con vigencia entre el 1° de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004.

“Corolario de lo anterior la Sala hace suyas ras razones expuestas por el a quo y confirma lo decidido en cuanto denegó el reintegro demandado. “PRETENSION SUBSIDIARIA INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTO “El actor solicita en la demanda como pretensión subsidiaria se decrete la indemnización por despido injusto, petición que fue denegada en primera instancia al considerar que no se configuró la terminación del contrato de trabajo por parte deI I.S.S. “La anterior decisión es protestada por el censor al considerar, tal como lo hizo con la acción de reintegro, que efectivamente se presentó el día 26 de junio de 2003 terminación del contrato de trabajo sin justa causa por parte del I.S.S. al entrar en vigencia el Decreto No. 1750 del mismo mes y año, y que como consecuencia de ello hay lugar a la indemnización por esta reprochable decisión. “El mismo razonamiento vertido por la Sala al estudiar el reintegro solicitado por el actor sirve de fundamento para denegar la indemnización por despido injusto aquí reclamada, ya que de conformidad con los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003 no hubo solución de continuidad por parte de la señora GLORIA AMPARO PAZ BRAVO en las funciones a su cargo como auxiliar de servicios administrativos en la IPS Clínica Maridiaz Seccional Nariño, ya que únicamente se presentó cambio de la naturaleza de su vinculación pues pasó ininterrumpidamente de ser trabajadora oficial a empleada pública, en la Empresa Social del Estado Antonio Nariño. “Por tanto se hace innecesario repetir en este capitulo los argumentos expresados en precedencia y a ellos se remite la Sala para confirmar la decisión adoptada por el a qua, en cuanto denegó la indemnización por despido sin justa causa.

“PRETENSION SUBSIDIARIA PENSIÓN DE JUBILACION. “Argumenta la demandante que el Gobierno Nacional al escindir el Instituto de Seguros Sociales el 26 de junio de 2003 cuando le faltaban 5 meses para cumplir los 50 años de edad y que estaría dentro del denominado "Reten Social" que se aplicó para los trabajadores oficiales de Telecom, solicita el reintegro con el objeto de cumplir con el requisito de la edad y favorecerse entre otros aspectos de la pensión de jubilación convencional.

“Igualmente manifiesta en los alegatos que sirven de base a la sustentación del recurso que la E.S.E ANTONIO NARIÑO ya le reconoció la pensión de jubilación pero en un 75% del promedio de los salarios mermándole injustamente ese 25% que ya lo había adquirido legalmente, puesto que las Convenciones Colectivas corrían hasta el 31 de diciembre de 2004 encontrándose dentro del "retén social"'; que la E.S.E. únicamente convalidó la edad de la demandante mas no respetó el salario base de liquidación del 100%.

“Además expresa que se dirá que la ES.E. ANTONIO NARIÑO es la que debe responder por el 25% faltante de la pensión de jubilación, y que por tanto debe entablarse una nueva reclamación contra dicha entidad lo cual peca contra el principio de economía procesal pues es eI I.S.S. el que debe pagar ese 25%. “En el petitum de la demanda se solicita que se condene al I.S.S. a pagarle a la actora pensión convencional de jubilación a partir de 5 de diciembre de 2003 fecha en la cual cumpliría 50 años de edad, y haber laborado por más de 27 años continuos.

“Como el mismo apelante sostiene que al momento de cambiar de calidad de trabajadora oficial a empleada pública la señora GLORIA AMPARO PAZ BRAVO no reunía los requisitos para obtener la pensión convencional pues le faltaban 5 meses para cumplir la edad y por ello solicitaba el reintegro para obtener esta condición, implica que no reunía los requisitos para solicitar al I.S.S. la pensión de jubilación convencional, pues tan solo los vino a completar cuando ya se encontraba prestando servicios para la E.S.E. ANTONIO NARIÑO en su condición de empleada pública.

“De otra parte tal como lo sostiene el censor la Empresa Social del Estado Antonio Nariño le ha concedido la pensión de jubilación, circunstancia esta que imposibilita un nuevo reconocimiento de la misma, por tanto no habría lugar a condenar al I.S.S. por este concepto, máxime que pretende el reintegro con el fin de adquirir el derecho a la pensión convencional el cual lógicamente no procede por las razones expuestas.

“Argumenta igualmente que la E.S.E. ANTONIO NARIÑO al reconocerle la pensión de jubilación tan solo lo hizo en un 75% faltándole un 25% pues expresa que la demandante tiene derecho al 100% de la base de liquidación salarial. Revisado el plenario se observa que en ninguna de las pretensiones solicita el reajuste pensional por tanto y como quiera que el ad quem carece de la facultad del fallo extra petita se hace imposible acceder a esta petición planteada tan solo en los alegatos que sirven de fundamento del recurso de apelación.” III.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia de segunda instancia y, constituyéndose en sede de instancia, revoque la del Juzgado y en su reemplazo condene por las pretensiones consignadas en el libelo inicial. Con ese propósito formula tres cargos que fueron replicados y que a continuación se estudian.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia por infracción directa del artículo 48 del Decreto 2127 de 1945, en concordancia con el Decreto Ley 2351 de 1965 artículo 7; los artículos 40, 353, 354, 356, 414, 467, 468, 469, 470, 476, 477 y 478 del C. S. del T.; Art. 54 y ss. del C. P. L.; Ley 712 de 2001; Decreto Ley 1651 de 1977; Ley 100 de 1993 artículo 289;

Decreto Ley 1750 de junio 26 de 2003. Manifiesta que el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945 no establece como causal de despido con justa causa por parte del empleador la reestructuración administrativa de la entidad empleadora, o el de la escisión de la misma, constituyéndose así la terminación del contrato de la demandante por causa legal pero sin justa causa.

Aduce que la sentencia del Tribunal basa su decisión en el hecho de que al entrar en vigencia el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 por medio del cual se escindió el Instituto de Seguros Sociales y se crearon las Empresas Sociales del Estado, la vinculación de la demandante siguió vigente con la E.S.E. ANTONIO NARIÑO, pero trocando su calidad de trabajadora oficial a empleada pública por mandato legal sin que ello implique terminación del contrato de trabajo celebrado con el I. S. S. por su incorporación automática sin solución de continuidad.

Sin embargo, la sentencia está diciendo que se "trocó" su calidad de trabajadora oficial a empleada pública, con lo cual salta a la vista que la vinculación varió de modalidad, puesto que ningún empleado público puede ser vinculado al servicio por contrato de trabajo. Se trata de extender una relación laboral a una entidad que por ministerio de la ley no acepta o no opera el contrato de trabajo sino la vinculación por acto legal y reglamentario.

Que, así se de el cambio de situación administrativa de trabajadora oficial a empleada pública sin solución de continuidad, se entiende que esta ausencia de rotura no se refiere al contrato en sí sino al servicio, esto es, que no quedaba cesante la servidora pública sino que cambiaba su vinculación del ISS ahora a la E.S.E. Antonio Nariño. Pero de todos modos, el contrato individual de trabajo que suscribió con el Instituto de Seguros Sociales, a partir del 27 de junio de 2003 cuando operó la escisión del I.S.S. o entidad empleadora, se trocó en vinculación en la modalidad de relación legal y reglamentaria, razón por la que no se puede negar que el contrato de trabajo que rigió para la actora a partir de su vinculación al I.S.S. se rompió por decisión unilateral del empleador oficial, sin mediar justa causa de las taxativas en la ley, a partir del 26 de junio de 2003 y hasta allí llegó esa vinculación contractual, pues prosiguió prestando sus servicios pero bajo otra modalidad.

Agregó que “No hay duda alguna que el rompimiento de la vinculación contractual, ya que de ninguna manera, como trata de interpretarlo el Tribunal de que prosiguió "sin solución de continuidad", esto fue así porque no puede existir un híbrido o exabrupto en una prestación del servicio cuando la ley requiere de una determinada clase de vinculación. “Sí es cierto, el servicio no se interrumpió, no se cesaron el empleo no se terminó, pero sí cambió la modalidad de contrato a vínculo legal y lo que es innegable y salta a la vista.

“Al suceder esto el 26 de junio de 2003, sí se terminó el vínculo contractual de la demandante GLORIA AMPARO PAZ BRAVO que tenía con el I.S.S., para lo cual fue una decisión unilateral de la empleadora y ella no dio ninguna causa de las taxativas señaladas en la ley. Esto implica que el despido fue nada más ni nada menos que INJUSTO. “Ya la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral en innumerables fallos ha sentado el criterio de que, una cosa es la causa legal y otra es la justa causa para decretar un despido.

“Ahora bien, las consecuencias de esta terminación unilateral del contrato individual de trabajo, son las de ser acreedora, primeramente a un reintegro al cargo que desempeñaba como trabajadora oficial en las mismas condiciones de trabajo y al pago de salarios y demás derechos laborales dejados de percibir entre la fecha del despido injusto o en otras palabras terminación injusta del contrato de trabajo y la del reintegro efectivo, sin solución de continuidad y subsidiariamente, a la indemnización convencional por esta causa y a la pensión convencional de jubilación y demás derechos consecuenciales, como así se solicitó en las pretensiones de la demanda y que la sentencia impugnada niega concretamente, con base en que no hubo despido injusto.

“Si el Tribunal hubiera observado o aplicado correctamente el espíritu de la ley contenido tanto en el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945 y demás concordantes en relación a las causales de despido justificado por parte del patrono, habría decidido que no existió justa causa para el rompimiento del contrato y en consecuencia, habría decidido sobre las pretensiones principales o en defecto de ellas, al ser imposible la revinculación al l. S. S., las subsidiarias de indemnización convencional y pensión convencional.

“De paso, el Tribunal está incurriendo en inobservancia de las normas que conforman el Estatuto del Empleado Oficial, al quererle dar a una relación legal y reglamentaria, con funciones de empleado público, la misma vinculación que se hace para los trabajadores oficiales, por contrato de trabajo, sin serlo, lo cual no es posible sin que incurriera en desconocimiento de la norma que establece estas categorías.

SEGUNDO CARGO También por la vía directa acusa la sentencia por interpretación errónea del Decreto 1750 de 2003 artículos 16 y 17, concordantes con el 48 del Decreto 2127 de 1945; Decreto Ley 2351 de 1965 artículo 7; 40, 353, 354, 356, 414, 467, 468, 469, 470, 476, 477 y 478 del C. S. del T.; 54 y ss. del C. P. L.; Ley 712 de 2001; Decreto Ley 1651 de 1977 y, Ley 100 de 1993 artículo 289.

Su demostración la hace en los siguientes términos: “El Tribunal señala que según los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003, determinan que aquellos trabajadores que continuaron prestando sus servicios para las creadas Empresas Sociales del Estado serán empleados públicos, y que aquellos servidores que encontrándose vinculados entre otros a las clínicas del Instituto de Seguros Sociales quedan "automáticamente incorporados sin solución de continuidad en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado " “Si bien es cierto que el citado decreto señala esa incorporación "sin solución de continuidad", no lo sería en cuanto a la continuidad de los CONTRATOS LABORALES, pues éstos quiera o no fenecen por decisión unilateral y sin presentarse justa causa.

“Entonces, el Tribunal interpreta indebidamente los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003 porque le está dando unas consecuencias que no son aplicables a los casos laborales, atentando contra normas sustantiva como el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945 que señala las justas causas para la terminación de los contratos, no siendo la escisión una de ellas así sea causa legal.

“Si el Tribunal hubiera interpretado correctamente y acorde con las normas que rigen los contratos laborales de los trabajadores oficiales, los artículos 17 (Sic) y 17 del Decreto 1750 de 2003, habría determinado que no se puede extender la contratación laboral individual que regía para la actora suscrita con el I.S.S., hacia los servicios con la E.S.E. ANTONIO NARIÑO y que, siendo así, se cortaba el contrato, se terminaba sin existir justa causa, decidiendo entonces acceder a las pretensiones de la demanda, sea con las declaraciones principales como el reintegro al cargo y pago de salarios dejados de percibir como trabajadora oficial, compensando los excedentes con los logrados como empleada pública y la no solución de continuidad pero del contrato laboral, no del servicio en sí. “Al no aplicar debidamente las normas citadas, incurrió en infracción directa de la interpretación errónea.

“Es del caso tener en cuenta que al resolver la Corte Constitucional la exequibilidad del Decreto 1750 de 2003, mediante Sentencia C-314 de 2004, aclaró la situación en cuanto a los "derechos adquiridos" y dejó sentado el criterio de que aquellos derechos de orden convencional que ya tenía cumplidos el trabajador oficial, seguirían operando hasta la terminación de la convención colectiva.

Aquí también debe operar el principio de favorabilidad. “La parte pertinente de esta sentencia señala: " El carácter restrictivo de la expresión acusada no proviene únicamente de los dos criterios vistos. Al definir los derechos adquiridos como aquellos que han ingresado al patrimonio del servidor o que han sido causados, el legislador deja por fuera de dicha definición los derechos obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos " De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión "Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan “ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”, es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18 " “Si el Tribunal hubiera interpretado correctamente la norma, su sentencia habría sido condenatoria, determinando que, operado el fenómeno del despido injusto, a la demandante se le debía aplicar los derechos contemplados en la convención vigente hasta el 31 de octubre de 2004 que le asistían a la actora al cumplir el requisito de 50 años de edad.

Pero no lo hizo incurriendo en la causal señalada como motivo de casación, con los efectos que se buscan señalados en el alcance de la impugnación.” TERCER CARGO. Acusa la sentencia de incurrir en “violación indirecta de la norma, por INFRACCION INDIRECTA, por falta de apreciación o apreciación errónea de la prueba solemne arrimada al proceso (Convención Colectiva de Trabajo), incurriendo en error de derecho.

Consecuencialmente desconoce lo estatuido en los artículos 354, 356, 359, 365, 373, 401, 414, 466 y ss., 474, 476, 478, 479 y 480 del C. S. del T. Art. 38, 39 y 53 de la C. N., Ley 153 de 1887, arts. 17 y 28 de los derechos adquiridos; en concordancia con el Decreto 1750 de 2003, artículos 16 y 17, artículo 48 del Decreto 2127 de 1945; Decreto Ley 2351 de 1965 arto 70.; los artículos 40., 353, 354, 356, 414, 467, 468, 469, 470, 476, 477 y 478 del C. S. del T.;

Art. 54 y ss. del C. P. L.; Ley 712 de 2001; Decreto Ley 1651 de 1977; Ley 100 de 1993 art. 289; Ley 80 de 1993 artículo 93; como consecuencia, se desconoce la Ley 712 de 2001.” La demostración del cargo la hace en los siguientes términos: “El Tribunal Superior de Pasto, Sala Laboral, deja de apreciar la pruebas solemnes contenida en la Convención Colectivas de Trabajo, que figura en copia auténtica y con el sello de depósito oportuno ante el anterior Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Archivo Especializado Sindical, celebrada entre el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL" SINTRASEGURIDAD SOCIAL" y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, vigente hasta el 31 de octubre de 2004.

“El Tribunal en sus consideraciones no hace mención alguna de los derechos de orden convencional y se limita a señalar que como no existe despido injustificado, tampoco hay derecho a las pretensiones principales o subsidiarias. Y en cuanto a la pensión, señala que como la E.S.E. ANTONIO NARIÑO ya le ha reconocido a la demandante la pensión legal, no existe petición de reajuste pensional.

“Si el Tribunal hubiera determinado la existencia de la ausencia de causal de despido, habría aplicado también los derechos contemplado en la convención colectiva de trabajo vigente hasta octubre 31 de 2004, artículos 50 y 80 sobre estabilidad y pensión de jubilación con el 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicio, norma extra legal eficaz y con plena validez hasta la fecha de su vencimiento, habría revocado la sentencia de primera instancia y condenado a la demandada al pago de la indemnización por despido sin justa causa y el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional que le corresponde a la demandante, con el pago de los retroactivos consiguientes, pero así no lo hizo, por lo cual es menester que la Honorable Corte Suprema de Justicia, determine la existencia de este derecho y revoque el fallo de primera instancia, como se solicita en el alcance de la impugnación y en su defecto condene a la demandada al reconocimiento y pago de los derechos que le corresponden a la actora.” LA RÉPLICA Cuanto a los dos primeros cargos manifiesta que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados y que tienen que ver con la terminación injustificada del contrato de trabajo, toda vez que el 26 de junio de 2003, no terminó su vinculación laboral, pues la misma continúo con la ESE ANTONIO NARIÑO sin solución de continuidad, como acertadamente lo concluyó el Tribunal.

Que, resulta inútil el esfuerzo que despliega el recurrente en el sentido de demostrar que el vínculo laboral con el I.S.S., finalizó de manera unilateral y sin justa causa el 26 de junio de 2003, toda vez que son los artículos 16 y 17 del decreto 1750 de 2003, los que se encargan de reafirmar la decisión recurrida, y llevar al traste la tesis que plantea el censor.

La propia Corte Constitucional en sentencia C-314 de 2004, que por cierto transcribe un aparte el recurrente, dejó claramente establecido que la escisión del I.S.S., en las diferentes E.S.E., no tenía la virtualidad de finalizar el contrato, pues dicha relación laboral, continuaba bajo el supuesto de la no solución de continuidad. Con relación al tercer cargo, aduce que el censor incurre en el error de exponer que el Tribunal no apreció la convención colectiva vigente para los años 2001 a 2004, lo cual no es cierto, toda vez que el sentenciador de alzada, sí la apreció y a ella hizo referencia en múltiples oportunidades.

Además, el cargo no señaló cuales fueron los errores fácticos en que incurrió el Tribunal, para de ahí emprender el estudio que hizo de las pruebas aportadas al proceso, más como no lo hace, a la Corte por lo riguroso del recurso, le está vedado de oficio interpretar el querer del recurrente. De todas maneras, afirma, en ningún yerro incurrió el Tribunal, puesto que la convención señala la precedencia de la pensión reclamada para cuando ocurre un despido sin justa causa, lo cual, como se vio, no ocurrió en el caso bajo examen.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se advierte inicialmente que en los cargos no se discute la naturaleza jurídica del vínculo de la actora y por eso la Corte los estudiará bajo el entendimiento de haber ella ostentado la calidad de trabajadora oficial. Se estudian conjuntamente los tres cargos, pese a que el último está dirigido por la vía de los hechos, en tanto tienen un mismo alcance de impugnación, contienen similares proposiciones jurídicas y argumentos y, además, pretenden demostrar que la vinculación automática de los servidores del Instituto de Seguros Sociales a la nueva planta de personal de las empresas sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003, produjo en el fondo un despido sin justa causa, y que en el caso bajo examen, trae como consecuencia el reintegro de la actora al cargo que desempeñaba o a otro de similares características, o en su defecto a una indemnización por despido unilateral y sin justa causa y, además, a la pensión de jubilación convencional con 50 años de edad.

Entre tanto, el Tribunal concluyó, contrario al dicho de la demandante, que no se produjo ninguna desvinculación laboral, pues a pesar de que hubo una mutación en la naturaleza jurídica del vínculo laboral, es lo cierto que no hubo despido alguno. Sobre el particular, cumple destacar, en primer término, que el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, por medio del cual el gobierno nacional dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria y creó 7 Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social, empezó regir en esa misma data, 26 de junio de 2003.

El artículo 16, en cuanto al carácter de sus servidores, determinó una regla general para quienes presten los servicios en dichas instituciones considerándolos como empleados públicos, "salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales." Con el artículo 17 se pretende que las relaciones laborales vigentes para el momento en que empezó en vigor el decreto, no sufrieran solución de continuidad, garantizando de esta forma la estabilidad en el empleo.

Por lo tanto, es claro que si los empleados del demandado continuaron prestando sus servicios, sin solución de continuidad, no es posible hablar de la extinción del acto jurídico que da sustento a la relación de trabajo, pues esta sigue surtiendo sus efectos bajo una diferente modalidad. Uno de los efectos principales de la terminación de un contrato laboral es que cesan las partes definitivamente en el cumplimiento de sus obligaciones principales, que para el trabajador, bien se sabe, lo es la prestación del servicio.

Por ello, si el trabajador continúa trabajando, estrictamente no puede hablarse de la extinción del acto que le da sustento a esa prestación de servicios que, eso si, puede entenderse regulada bajo una modalidad diferente, pero, en todo caso, precisa de un soporte jurídico. No tendría sentido, entonces, considerar que los vínculos laborales de trabajadores como la aquí demandante se extinguieron y, al mismo tiempo, entender que esos empleados continuaron vinculados al Estado, sin solución de continuidad en su relación de trabajo.

Por esa razón, no incurrió en un desacierto jurídico el Tribunal cuando entendió que lo que hubo en estos casos fue una mutación en la naturaleza jurídica del vínculo laboral, pero no su terminación. Sobre la hermenéutica de los preceptos arriba reseñados, en particular respecto de si se produjo o no un despido unilateral sin justa causa por parte del Instituto demandado, en decisión del 4 de abril de 2006, radicación 26895, la Corte dijo: “El Tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral.

En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio “una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador.” “En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. “Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.” “No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta.

“Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada. “La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

“En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. “El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

“La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: “En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo.

La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada.

“ “Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral”.

“Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y por lo tanto, los cargos no prosperan. Como quiera que las pretensiones de la demandante penden de un hipotético despido, el cual no se dio, es razón suficiente para colegir que el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros que le endilga la censura y, en consecuencia, los cargos no prosperan.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Laboral, de fecha 15 de agosto de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por GLORIA AMPARO PAZ BRAVO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario por cuenta de la recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 3