Proceso Nº 15 Casación 30.673 DIEGO FERNANDO MERCHÁN BOLAÑOS Proceso No 30673 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 320 Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 4 de febrero de 2008 (corregida el 7 de marzo siguiente), el Juez 154 de Primera Instancia, adscrito al Departamento de Policía de Tolima, declaró al señor Diego Fernando Merchán Bolaños autor penalmente responsable de la conducta punible de lesiones personales dolosas.

Le impuso 2 años, 10 meses y 15 días de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas, la separación absoluta de la Policía Nacional, 36 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2007 de multa y le concedió la condena de ejecución condicional. El fallo fue apelado por la defensora y ratificado por el Tribunal Superior Militar el 23 de mayo siguiente.

La misma apoderada interpuso casación, que fue concedida. La Sala se pronuncia sobre los presupuestos lógicos y argumentativos de la demanda presentada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Aproximadamente a las tres de la tarde del 6 de febrero de 2007, el señor John Faver Chacón y otros vendedores ambulantes se encontraban, con las “carretas” en donde llevaban su mercancía, en la carrera 1ª con calle 8ª de Neiva (Huila), cuando llegó un vehículo de la Policía Nacional con el fin de desalojarlos, lo que generó la huida de los comerciantes informales.

Los agentes capturaron a un señor de edad, acto que llevó a los restantes a subirse al vehículo y oponerse a que se lo llevaran. En ese momento, un patrullero golpeó con su bolillo o bastón de mando a Chacón y lo hizo caer del carro, momento en el que el agente Diego Fernando Merchán Bolaños se lanzó en su contra y con el mismo instrumento lo golpeó. Chacón sufrió daños que le causaron 12 días de incapacidad y como secuela una deformidad física que afecta el rostro, de carácter permanente. 2.

Adelantada la investigación, el 24 de julio de 2007 la Fiscalía Delegada ante la Justicia Penal Militar acusó al procesado como autor del delito de lesiones personales dolosas. La decisión fue recurrida y avalada por la Fiscalía de segunda instancia el 2 de noviembre siguiente. Luego fueron proferidas las sentencias ya indicadas. LA DEMANDA La defensora formula dos cargos, así: Primero. Con fundamento, al parecer, en la segunda parte de la causal primera, violación indirecta de la ley sustancial, dice que el Tribunal incurrió en error de hecho por “haber errado en la apreciación de las pruebas”.

Para desarrollar la censura, reseña los argumentos del fallo y entremezcla posturas personales, como que los testigos de cargo favorecen al ofendido porque son “colegas” suyos que igualmente han sido afectados por los procedimientos policivos de desalojo, circunstancia que resta credibilidad a sus dichos en tanto son parcializados, además de que incurren en contradicciones.

En efecto, mientras un testigo afirmó que un agente empujó al ofendido y lo hizo caer, otros dijeron que éste tropezó, no obstante lo cual el Tribunal analizó que en lo esencial los declarantes eran coincidentes en punto de que finalmente la víctima cayó al piso y ahí fue golpeada por el acusado, valoración que la defensa no acepta. A lo largo del proceso se demostró la animadversión contra los agentes del orden, a quienes se lanzaron objetos, circunstancia que “debe hacer recapitular frente a la responsabilidad endilgada”, máxime que una declarante afirmó que el acusado no utilizó su bastón de mando, de donde surge la “duda notoria”, pues las lesiones bien pudieron ser ocasionadas con los artículos que los vendedores arrojaron, conclusión no desvirtuada por los dictámenes, pues cualquiera de ellos bien pudo ser el “elemento contundente”.

Segundo. Invoca un error de derecho porque el Tribunal dejó de aplicar la norma sustancial que recoge el in dubio pro reo. Se detiene en la resolución acusatoria, censura el indicio de oportunidad construido en ella, porque a su vez sería predicable de los demás uniformados, además de que los testimonios de los últimos lo desvirtúan, en tanto aclaran que los agredidos fueron ellos y que no vieron que el sindicado utilizara su bastón de mando, generándose la incertidumbre sobre tal inferencia, la que no fue desvirtuada en el juicio y debe prevalecer, imponiéndose la absolución. Transcribe varias sentencias sobre la duda probatoria y bajo el título de “trascendencia” afirma que de no haberse incurrido en el “falso juicio de existencia” demandado, el sentido de la providencia hubiese sido diverso.

CONSIDERACIONES Sobre la demanda. El artículo 372 del Estatuto Penal Militar remite a la Ley 600 del 2000, en cuanto al trámite propio de la Corte para estudiar la posibilidad de admitir el escrito de sustentación del recurso extraordinario. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne las exigencias previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto.

Las siguientes son las razones: 1. Lo que el casacionista presenta como desarrollo de los cargos consiste única y exclusivamente en su reiterada tesis de que la única verdad de lo sucedido apunta a que su defendido no golpeó a la víctima con su bastón de mando. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de manera pacífica e insistente ha enseñado que el recurso extraordinario no constituye una instancia adicional, en cuanto las que conforman la estructura básica de un proceso como es debido son dos, que se agotan, generalmente, en el Tribunal.

El Tribunal de casación no cumple como superior funcional de los jueces que constitucional y legalmente han sido investidos con la potestad de dirimir los conflictos entre los asociados y entre estos y el Estado. En tal contexto, el recurrente en casación no puede acudir con escritos de libre factura en donde simplemente proponga un modo diferente de valoración, con el anhelo de que se reabra un debate probatorio ya superado, que la Corte se apropie de su inteligencia sobre la eficacia que debe serles concedida o negada a los elementos de juicio y que la haga prevalecer sobre la de los jueces.

El agotamiento de las dos instancias ha estado precedido de la aplicación de las reglas preestablecidas por el legislador y del acceso de las partes, que han tenido diferentes oportunidades de controvertir la prueba y la aplicación de la ley, a través de postulaciones, interrogatorios, aporte de pruebas y la interposición de los recursos ordinarios.

Ese recorrido judicial comporta, de necesidad, que cuando el expediente llega a la Sala de Casación Penal se encuentre cobijado por la doble presunción de acierto y legalidad, como que válidamente puede inferirse que hubo muchas oportunidades para que los jueces, ya de oficio, ya por petición de los sujetos procesales, corrigieran las irregularidades que hubiesen podido cometerse.

En ese contexto, es carga del casacionista derruir esa doble presunción, lo cual no puede hacer a través de posturas subjetivas, sino con la indicación y demostración precisa de específicos errores cometidos y su trascendencia en el sentido de la decisión. Así, el recurso, en esencia, es un juicio que se hace en contra del fallo del Tribunal, tendiente a demostrar su ilegalidad, en cuanto de manera manifiesta, ostensible, patente hubiese desconocido la Constitución y/o la ley.

Y esta verificación corresponde hacerla conforme con los lineamientos que el legislador y la jurisprudencia han señalado de tiempo atrás. 2. La constatación de la ilegalidad de los fallos de instancia se logra, cuando de la invocación de la violación indirecta se trata (a la que parece quería acudir la defensa, porque expresamente nada dice), a partir de (I) la indicación precisa de cada una de las pruebas apreciadas erradamente;

(II) la especificación de si en el proceso de valoración el Ad quem incurrió en errores de hecho o de derecho; (III) la concreción de si respecto de los yerros de hecho se cometieron falsos juicios de existencia (por omisión o suposición), identidad o raciocinio; o de legalidad o convicción (tratándose de los errores de derecho); y, (IV) con la demostración de la trascendencia o idoneidad de los errores, esto es, que compete acreditar que, de no haberse cometido ellos, el sentido del fallo hubiera sido opuesto.

Con nada de ello cumple la impugnante, que menciona una “errada apreciación de la prueba”, que bien puede apuntar a cualquiera de los equivocados juicios señalados, sin que en el desarrollo y demostración del reproche se haga la obligatoria claridad, toda vez que se limita a insistir en un modo diverso de valorar las pruebas, para concluir que solamente debían admitirse las que, en su criterio, acreditaban que su asistido no fue el autor del hecho, o que existía duda al respecto, y descartarse las que el Tribunal afirmó verificaban lo contrario. 3.

En el apartado segundo del escrito, la demandante señala un error de derecho por inaplicación de la norma que regla el in dubio pro reo. La mención se quedó huérfana, toda vez que así se entendiese que la pretensión apuntaba a invocar la violación indirecta, dejó de especificar si ella fue consecuencia de un falso juicio de convicción o un falso juicio de legalidad.

Tampoco señaló, como se imponía, las normas del legislador que reglaban la tarifa probatoria, en el primer caso, o las formalidades en la aducción de los medios de prueba que fueron obviadas por los jueces. Menos, especificó cada elemento probatorio sobre el que recayeron tales equivocaciones. 4. En la segunda parte del escrito la recurrente se dedica a cuestionar los fundamentos de la resolución acusatoria, postura procesal que desconoce que en sede del recurso extraordinario el acto jurídico pasible de casación lo es, única y exclusivamente, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal.

Por lo demás, las propias palabras de la demanda resaltan lo desacertado del reclamo, en cuanto dejan en claro que los fundamentos de la condena estuvieron dados por varios testimonios y pruebas periciales, esto es, que el indicio construido por la Fiscalía, o no fue considerado por los jueces, o resultó intrascendente. 5. En el apartado que denominó “trascendencia”, la impugnante mencionó un “falso juicio de existencia”, que no relacionó en los “cargos” ni, menos, desarrolló ni demostró. 6.

La Sala inadmitirá el escrito porque la revisión del proceso tampoco muestra que se hubiera incurrido en causal de nulidad o vulnerado alguna garantía fundamental, de tal manera que no hay lugar a su intervención de oficio, en punto de los temas propuestos por la defensora recurrente. Casación oficiosa. 1. La inadmisión de la demanda de casación no impide la intervención oficiosa de la Corte, en aras del restablecimiento de garantías fundamentales, por lo cual no hay lugar a disponer el traslado al Ministerio Público, toda vez que tal trámite fue reglado para aquellos supuestos en los que el escrito cumple las exigencias del artículo 213 y, por tanto, es admitido.

Lo anterior deriva de la norma citada que manda surtir el traslado al Procurador Delegado en lo Penal cuando quiera que la demanda de casación es admitida. Por su parte, la primera parte del artículo 216 procesal, bajo el título de “Limitación de la casación” dispone que la Sala solamente puede ocuparse de las causales expresamente alegadas por el demandante, lineamiento que parte del supuesto necesario de la admisión del escrito y del previo concepto de la Procuraduría, porque el análisis del fondo del reproche solamente es dable si la demanda se admite, acto que exige el obligatorio estudio de la Procuraduría. La segunda parte de la disposición aclara que tratándose de la causal de nulidad y de la ostensible vulneración de garantías fundamentales, “la Corte deberá declararla de oficio”.

La facultad oficiosa, entonces, permite a la Sala resolver por fuera de los lineamientos de la demanda, de donde resulta obvio que no se imponga el concepto del Ministerio Público, cuya procedencia el legislador la vinculó a la admisión del escrito. Si la potestad de actuar de oficio compete a la Corte, no tiene sentido que se la supedite a un trámite dilatorio, cuando, finalmente, el artículo 216, en el apartado que se menciona, impone el deber de actuar para corregir la lesión a los derechos fundamentales, inmediatamente el yerro es detectado, esto es, no regula ningún trámite previo.

En punto del tema tratado, la Sala ha precisado: “Ha venido considerando la jurisprudencia mayoritaria de Sala que cuando se inadmite la demanda de casación pero se advierte la vulneración de una garantía fundamental que imponga su ineludible corrección, la Corte, previamente a pronunciarse al respecto, disponía correr traslado al Ministerio Público para que emitiera su concepto al respecto.

Sin embargo, encuentra la Sala que en aras de los postulados de pronta y eficaz administración de justicia, lo lógico es que advertida la irregularidad que atente contra las garantías de los derechos fundamentales, sin correr traslado al Ministerio Público, se subsane de manera inmediata, con el fin de reparar el agravio inferido, máxime cuando la Constitución y la ley impone a la Corte Suprema de Justicia efectivizar el derecho material.

Por consiguiente, recogiendo la jurisprudencia sentada al respecto, la Sala procederá a pronunciarse en este caso sobre la afectación de un derecho fundamental”. Sobre la dosificación punitiva. 1. En el proceso de fijar las consecuencias penales del delito, el juez de primera instancia, avalado por el Tribunal, razonó: “El punible por el que se procede está denominado como LESIONES PERSONALES MODALIDAD DOLOSA, y lo tratan los Artículos 111, 112 y 113 inciso 3° de la Ley 599 de 2000 y que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 117 se aplicará la pena correspondiente al de mayor gravedad, siendo la señalada en el inciso 3° del artículo 113, cuyo mínimo corresponde a dos (2) años, diez (10) meses y quince (15) días de prisión y multa de treinta y seis (36) salarios mínimos legales mensuales vigentes, una vez aumentada la pena por deformidad en el rostro y lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 como no se configuran situaciones de agravación punitiva ni genéricas ni específicas y está demostrado que el agente ha observado buena conducta y no registra antecedentes penales hace imperioso que se parta del mínimo, por ende se IMPONE la pena principal de DOS (2) AÑOS, DIEZ (10) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN Y MULTA DE TREINTA Y SEIS (36) SALARIOS ”. 2.

El procedimiento aplicado resulta erróneo en detrimento del procesado, con lo que se evidencia la violación del principio y derecho fundamental constitucional de la legalidad de la pena. En efecto, la aplicación irrestricta de la ley arroja el siguiente resultado: Como al ofendido le fue dictaminada una deformidad física en el rostro de carácter permanente, acertadamente el juzgador tipificó el comportamiento en el inciso final del artículo 113 del Código Penal.

El primer inciso de la disposición señala de 1 a 6 años de prisión y de 15 a 25 salarios de multa, cuando el daño causado consistiere en deformidad física transitoria. Cuando la deformidad sea permanente, el inciso segundo fija de 2 a 7 años de prisión y de 26 a 36 sueldos de multa. El inciso tercero, dispone que “Si la deformidad afectare el rostro, la pena se aumentará hasta en una tercera parte”.

El último mandato, evidentemente implica que el aumento se aplique a los límites del inciso segundo, y como tal agregado es de “hasta una tercera parte”, no puede computarse al mínimo, como hicieron los jueces, sino siguiendo las reglas del artículo 60.2 del Código Penal, que manda que en tal supuesto la proporción “se aplicará al máximo de la infracción básica”.

En esas condiciones, las penas del inciso final del artículo 113 quedan de 2 años a 9 años y 4 meses de prisión (7 años más la tercera parte) y 26 a 48 salarios (36 más la tercera parte) de multa. Como el criterio del juzgador (que debe ser respetado) fue el de imponer el tope inferior, con el aumento de una tercera parte, es claro que las penas reales debían, y deben, quedar en 2 años y 8 meses de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas y 34,66 salarios mínimos para el año 2007 de multa.

En este sentido se casará el fallo en aras de restablecer la garantía vulnerada. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Casar, oficiosamente y parcialmente, el fallo del 23 de mayo de 2008, proferido por el Tribunal Superior Militar, exclusivamente para dejar en dos años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y en 26 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2007 de multa, las penas que debe cumplir Diego Fernando Merchán Bolaños por la conducta de lesiones personales por la que fue condenado. 2.

La sentencia permanece vigente en todo lo demás. 3. Inadmitir la demanda de casación presentada. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 12 de septiembre de 2007, radicado 26.967. � Folio 318, cuaderno 2. � Folio 32, cuaderno 1.

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