CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 30668 ALEJANDRO CASTRO SOTO Proceso n.º 30668 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 371 Bogotá. D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor de ALEJANDRO CASTRO SOTO contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo el 3 de abril de 2008, mediante el cual confirmó parcialmente la condena impuesta al procesado el 4 de mayo de 2007, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Soatá-Boyacá.

HECHOS Así los resumió el Tribunal: Los hechos que son materia de juzgamiento tuvieron ocurrencia el 20 de mayo de dos mil cinco en las horas de la tarde en la vereda “el Cabuya” del municipio de Boavita, cuando el señor ALEJANDRO CASTRO SOTO condujo a la señora CECILIA CACERES ACUÑA a una mina de carbón donde la cogió a la fuerza e intentó accederla carnalmente, ella le propinó dos puños en la cara, como gritaba nadie la escuchaba le manifestó a su agresor que la dejara de molestar, que eso lo hicieran en la ciudad de Duitama o en cualquier otra parte, a lo que él accedió, se puso de pie y se arregló el pantalón, situación que aprovechó la víctima para salir corriendo a pedir ayuda.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Adelantada la investigación, la Fiscalía Veinte Seccional de Soatá formuló resolución de acusación el 30 de noviembre de 2005 contra ALEJANDRO CASTRO SOTO, por el delito de acceso carnal violento en el grado de tentativa. 2. El 4 de mayo de 2007, el Juzgado Promiscuo del Circuito de esa localidad condenó al procesado, por la misma conducta punible, a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la pena privativa de la libertad y el pago de los perjuicios morales causados con la infracción. El fallo, apelado por la defensa, fue confirmado por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, con la modificación de imponer al sentenciado la pena principal de cincuenta y cinco (55) meses de prisión y la accesoria de rigor por el mismo término. LA DEMANDA El defensor del procesado formula dos cargos principales y tres subsidiarios, así: Cargo primero. Con fundamento en la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el demandante acusa la sentencia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del principio de investigación integral, toda vez que de haberse recaudado la totalidad de la prueba, la decisión habría sido distinta desde el fallo de primera instancia. Señala en concreto, que ALEJANDRO CASTRO SOTO manifestó desde un comienzo que en el lugar donde aparentemente ocurrieron los hechos, además de él, la víctima y Rodolfo Bonilla, estaban dos obreros de la mina de propiedad de Juan Sánchez, a quien ese día le iba a transportar una carga de carbón y, si bien desconocía sus nombres, orientó al investigador para que los ubicara a través del último mencionado.

Agrega que el relato de su representado fue corroborado por Rodolfo Bonilla, cuya presencia en el teatro de los acontecimientos está probada también dentro del expediente. Considera que el testimonio de Juan Sánchez habría servido para que manifestara si era cierto o no que el día de los hechos -20 de mayo de 2005- había contratado a ALEJANDRO CASTRO SOTO para que le transportara carbón de su mina y para que suministrara el nombre de los obreros que cargaron el vehículo del encausado.

De esa manera, se hubiera empezado a debilitar el único testimonio tenido en cuenta por los falladores, así como las afirmaciones hechas en el sentido de que el procesado tenía todo planeado, que había engañado a la señora Celia Cáceres Acuña diciéndole que le iba a comprar un libro, cuando en realidad tenía pensado llevarla a la mina y allí, en complicidad con Rodolfo Bonilla, accederla carnalmente.

Lo ocurrido, en verdad, fue que la dama se subió intempestivamente al automotor de CASTRO SOTO y decidió acompañarlo voluntariamente. Por su parte, con la declaración de los obreros se habría conocido si fue cierto o no que la denunciante fue arrastrada al interior de la mina en donde supuestamente ellos estaban sacando el carbón que cargaban en el camión conducido por el enjuiciado y, adicionalmente, si escucharon gritos, voces de auxilio y si observaron cuando aquella salió del socavón corriendo y pidiendo ayuda.

También se hacía indispensable traer a la investigación los testimonios de los policiales que se dice auxiliaron A Cecilia Cáceres Acuña, para conocer de primera mano qué les dijo ella cuando la entrevistaron, así como las primeras afirmaciones de CASTRO SOTO “cuando se le retuvo ilegalmente” para practicarle un examen medico-legal y si presenciaron cuando éste supuestamente le pedía perdón a la víctima y le ofrecía dinero para que no lo denunciara.

Con estas versiones se habría probado que Cecilia Cáceres Acuña mintió con el propósito de afectar la situación jurídica del procesado, quien no quiso acceder a su acoso, porque si este permaneció en la mina cuando fue retenido, era porque nada tenía que ocultar y por eso nunca huyó. El examen psicológico solicitado por la defensa y ordenado por el juzgador de primera instancia, que no se pudo llevar a cabo porque la señora Cáceres Acuña no acudió, habría ayudado a establecer si era cierto o no que se afectó por los hechos o si era una persona propensa a las mentiras, pues no se presentó tal vez por el miedo a ser descubierta y en ello es que redunda la duda aludida.

Adicionalmente, si a lo largo de la investigación se dijo que ALEJANDRO CASTRO SOTO estaba bajo el influjo del alcohol cuando supuestamente cometió la conducta delictiva, lo más lógico era que se le ordenara un examen psiquiátrico para determinar su verdadero estado mental y otro hubiese sido el resultado del proceso, porque ya no se estaría juzgando a un imputable sino a un inimputable “y su juzgamiento hubiera sido con otra pena”.

Concluye el demandante que la ausencia de las pruebas señaladas vulnera el principio de investigación integral, por lo cual solicita se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del cierre de investigación, inclusive, para que se alleguen los elementos de prueba aludidos, pues con ellos se prueba la inocencia de su defendido y “se genera una duda insalvable” que debe ser reconocida a su favor.

Cargo segundo. El casacionista acusa la sentencia por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, a causa de un error de hecho por falso raciocinio respecto del testimonio de Cecilia Cáceres Acuña. Señala que si bien dicho testimonio “es contundente para edificar un fallo condenatorio”, el mismo debe ser analizado con más detenimiento que el que se encuentra soportado con otros medios probatorios y su estudio obliga al operador judicial a aplicar con mayor celo lo dispuesto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal.

El Tribunal, en este caso, simplemente se limitó a darle credibilidad, sin aplicar los postulados de la sana crítica y menos aún, sin analizarla en conjunto con los demás elementos de juicio allegados al plenario. Frente a las consideraciones del Tribunal que previamente transcribe, acota que a una sola persona le es imposible realizar todas las maniobras allí aludidas, máxime cuando, según la víctima, CASTRO SOTO tenía en una de sus manos una botella de aguardiente, pues la lógica permite predicar que si con ambas extremidades es difícil acceder a una menor de edad, no es posible pensar que una mujer adulta que se resiste, pueda ser sometida por un hombre que solo utiliza una mano. Menos aún, que “bajo esa condiciones, la tome por la cintura, a la vez la arrastre de un brazo, luego la coloque sobre un muro, le aprisione el estómago con una rodilla y proceda, léase bien, con una sola mano a quitarle los pantalones e interiores que llevaba puesto (sic), al tiempo que le toca los senos”.

Considera alejado de lo racional que se le pueda dar credibilidad cuando asegura que “a la vez que alejaba el miembro viril de su agresor, lo empujaba, le golpeaba la cara y pedía auxilio” al tiempo que pensaba serenamente y debido a ello evitó ser accedida carnalmente. Destaca que la señora Cáceres Acuña en su testimonio manifestó que cuando acudió a la vivienda de los esposos Abelardo Gómez López y María Antonia Galvis de Gómez, ellos la auxiliaron y que ésta última manifestó que vio cuando ALEJANDRO CASTRO SOTO la recogió en el pueblo y le sostuvo que tenía antecedentes por esta clase de situaciones, que siempre bajaba acompañado de una mujer y que estaba enseñado a eso.

Sin embargo, en la declaración rendida por la señora Galvis de Gómez, en ningún momento señala algo parecido. De haber analizado el testimonio de la víctima en conjunto con los demás elementos de juicio, el juzgador se habría percatado que Rodolfo Bonilla en ningún momento sostuvo que vio a CASTRO SOTO ejercer violencia sobre ella. Por el contrario, dice que la señora Cáceres se subió por su propia voluntad al automotor, que se prestó para consumir bebidas embriagantes y permaneció con aquél escuchando música y libando licor.

No se explica, entonces, dónde está la violencia que dice el Tribunal, ejerció el procesado para subirla y bajarla del camión. La reglas de la experiencia y la lógica indican que en estos casos, ante la fuerza que ejercen los dedos, quedan como mínimo algunos hematomas a la altura de las piernas, muslos y en la vagina o en las nalgas, pero nada de ello se describe en el examen externo realizado por el médico de urgencias del Hospital de Boavita; lo que allí se describe, es propio de la caída que dijo el procesado, sufrió la señora Cáceres Acuña el día de los hechos, al interior del socavón del que se extrae carbón, resultando impregnada de partículas de ese mineral, como lo describen los testigos que minutos después la vieron y que, según ella, le prestaron ayuda.

Las huellas del procesado obedecen a que él también se cayó y al ayudar a levantar a la citada, debían quedar estampadas dichas impresiones. Si a ello se suma que según el dictamen medico, SOTO CASTRO no presenta lesiones recientes, es obvio pensar que Cecilia Cáceres miente cuando dice que lo golpeó. La lógica también indica que no puede entenderse cómo una persona que ha sido violentada y que por ello queda en shock, decida quedarse en la casa de la madre de su agresor, luego de que este le ha pedido perdón y sólo hasta el otro día formule denuncia, cuando desde el mismo instante de los hechos fue atendida por la policía que inmediatamente le brindó ayuda.

Tampoco observó el Tribunal, que para darle credibilidad al testimonio único, no podía analizarlo en conjunto con las fotografías que se dice fueron tomadas por un policial, una vez la víctima reportó el caso, porque esta prueba había sido descartada como válida por el A quo, debido a que no se respetó la cadena de custodia. Concluye que aplicando las reglas de la sana crítica, todo lo anterior conduce a predicar que la señora Cecilia Cáceres Acuña mintió desde un comienzo; que una persona de su edad se siente defraudada cuando no es correspondida por un hombre menor y entonces decide acusarlo sin fundamento, pues así se desprende cuando opta por quedarse en casa de su agresor, esperando tal vez que recapacitara y decidiera responder esa noche a su acoso, el que fue descrito por algunos familiares del acusado, pero jamás se valoró en conjunto con el testimonio único.

Solicita se devuelva la actuación al A quo para que subsane el yerro absolviendo al procesado. Cargos subsidiarios Primero. Atribuye al sentenciador la violación directa de la ley, por aplicación indebida, al momento de tasar la pena, desconociendo lo dispuesto en los artículos 204 inciso 2º del Código de Procedimiento Penal y 31 de la Carta Política.

Afirma que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Soatá, Boyacá, condenó a ALEJANDRO CASTRO SOTO a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, decisión que el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo modificó acertadamente por cuanto no se podía aplicar el artículo 14 de la ley 890 de 2004 y, por ende, fijó la pena en cincuenta y cinco (55) meses de prisión. Empero, desconoció la prohibición de la reforma en peor del apelante único, por cuanto no respetó los parámetros del fallador de primer grado, quien al acudir a los presupuestos del artículo 61 del Código Penal, decidió imponer la pena mínima del cuarto mínimo.

De contera, la pena a imponer era la de cuarenta y ocho (48) meses de prisión. Segundo Reprocha el demandante la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del inciso primero del artículo 27 del Código Penal, dado que la tentativa en este caso se acomoda al inciso segundo del precepto. De lo expuesto por la víctima Cecilia Cáceres Acuña, se desprende que ALEJANDRO CASTRO SOTO, por circunstancias ajenas a su voluntad, cesó en su empeño de accederla carnalmente en forma voluntaria, dado que en el momento en que estaba a punto de consumar la conducta, aceptó la propuesta de su víctima “de que en la ciudad de Duitama podrían hacerlo en mejores condiciones y por eso desistió”, sin ningún factor externo que lo obligara a suspender la consumación del acto sexual, “simplemente optó por terminar sus actos violentos y dejar que CECILIA CÁCERES ACUÑA se fuera”.

De otra manera, al notar que había sido engañado por la víctima, la hubiera perseguido hasta alcanzarla y obtener su propósito ilícito, pero a pesar que aquella salió corriendo, simplemente la llamó y al ver que no respondía la dejó ir tal vez por temor o arrepentimiento, pero no porque una fuerza extraña se hubiese inmiscuido entre su propósito criminal y la víctima, evitando así la consumación de la conducta punible.

Luego de referir jurisprudencia sobre el tema, señala que se debe tomar el correctivo necesario dado que la situación afecta los derechos del procesado, cuya pena a imponer sería inferior, esto es, 32 meses de prisión, lo cual daría lugar a que obtuviera el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dado que actuó bajo el influjo de bebidas embriagantes, es persona de familia, con un trabajo estable, es la primera vez que se ve sometido a la acción de la justicia, siempre ha estado atento al proceso y no constituye peligro para la sociedad.

Tercero Aduce el libelista que el sentenciador incurrió en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 38 del Código Penal, pues si bien es cierto que bajo el quantum de la pena impuesta en la sentencia, el procesado no reunía los presupuestos esenciales para acceder al subrogado de la suspensión condicional de la pena, el sentenciador debió examinar la posibilidad de otorgarle la prisión domiciliaria.

Explica que la conducta punible por la cual se condenó a ALEJANDRO CASTRO SOTO no excede de cinco (5) años de prisión; además, tiene una educación media imperfecta, se dedica a la conducción de un vehículo familiar, tiene una familia estable compuesta por su compañera permanente y sus tres hijos y ha estado atento al desarrollo del proceso, todo lo cual permite suponer que no va a colocar en peligro a la comunidad, ni a evadir el cumplimiento de la pena.

Solicita se devuelva la actuación al A quo, para que sea éste el encargado de subsanar el yerro, pronunciándose sobre la procedencia del instituto penal o, en su lugar, sea analizado por la Corte Suprema de Justicia. EL MINISTERIO PÚBLICO El Señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, frente al primer cargo principal, considera que no debe prosperar.

Ab initio, cita reciente jurisprudencia en la que la Sala señala en qué consiste y cómo plantearse la censura de nulidad por violación del principio de investigación integral. A continuación, manifiesta que las omisiones probatorias aludidas por el censor no son tales y no alcanzan a producir los efectos que demanda. Así, la que busca información sobre el encargo de acarreo que se le hizo a ALEJANDRO CASTRO SOTO, carece de utilidad, pues dentro del proceso no se ha puesto en duda que el citado y la perjudicada estuvieron en la mina de carbón, tal como lo informaron los involucrados y el testigo Rodolfo Bonilla.

Por la misma razón, el nombre de los obreros que allí se encontraban, tampoco era relevante, pues según palabras del propio condenado, declararían sobre su estadía en dicho lugar, lo cual fue aceptado por todos los interesados; tampoco fueron mencionados como testigos de los hechos relevantes para el proceso. Incluso la víctima, dijo que a pesar de sus gritos, nadie la escuchó. Sobre los dictámenes periciales a la afectada Cáceres y al mismo CASTRO SOTO, el censor no demostró su procedencia, pertinencia y utilidad.

Además, el testimonio de la víctima no indicó al juzgador muestra alguna de mendacidad o patología que debiera ser considerada y de allí, su improcedencia. Por su parte, el examen al procesado carece de utilidad, porque éste no alegó en su favor ebriedad o causal de inimputabilidad o enajenación mental que requiriera valoración especializada.

En el segundo cargo principal, referido a un error de hecho por falso raciocinio respecto del testimonio de la señora Cecilia Cáceres Acuña, considera que tampoco está llamado a prosperar, porque el censor se quedó en el mero enunciado, dejando a la imaginación del intérprete de su demanda, la construcción del mismo. Tampoco hizo lo propio frente a las declaraciones de María Antonia Galvis de Gómez y Enrique Rodolfo Bonilla o de los dictámenes médico legales, de los cuales el demandante extrae conclusiones que no aparecen en la sentencia atacada, sin concretar la verdadera ocurrencia del yerro, ni los parámetros de la sana crítica desconocidos por el juzgador.

En relación con los cargos subsidiarios, apuntó: Frente al primero, le asiste razón al recurrente porque el Tribunal incurrió en error al momento de redosificar la pena, pues no respetó los criterios tenidos en cuenta por el A quo, sino que agravó la sanción impuesta con desconocimiento de la prohibición de reforma en peor frente al recurrente único.

En efecto, reconoció el juez colegiado que el mínimo correspondiente es de 48 meses de prisión y, no obstante, en aplicación de los criterios del artículo 61 del Código Penal, impuso un tiempo superior de privación de libertad, elevando la sanción intramural a 55 meses. En consecuencia, solicita se redosifiquen las penas principal y accesoria, de acuerdo a los criterios mínimos reconocidos por el Juez de Circuito.

En el segundo, relativo a la falta de aplicación del inciso 2º del artículo 27 del Código Penal, señala que carece de sustento por cuanto este argumento fue discutido en sede de instancia y debidamente resuelto por los jueces. El censor propone en forma tendenciosa que el desistimiento de la conducta delictiva por parte de CASTRO SOTO conduce a una pena disminuida, pero olvida que el abandono de la conducta criminosa no nació del procesado, ni fue su iniciativa, o manifestación de voluntario arrepentimiento.

Por el contrario, fue la rápida treta urdida por la víctima, la que permitió que escapara; su oportuna ideación, produjo en el ánimo de ALEJANDRO CASTRO SOTO la representación de perfeccionamiento posterior, tal vez, en condiciones más cómodas y favorables. En relación con el tercero, donde se invoca la violación directa de la ley sustancial, aduce que en efecto, dicho juzgador al momento de realizar la redosificación no se pronunció al respecto, debiendo hacerlo, por tratarse de un asunto directamente relacionado con la sanción impuesta.

Considera que al procesado se le debe conceder la prisión domiciliaria, porque además del aspecto objetivo, del expediente se extrae que también cumple con el aspecto subjetivo y que no pondrá en peligro a la comunidad, ni evadirá la pena. CONSIDERACIONES Cargo primero (principal) 1. Argumenta el casacionista que la sentencia recurrida se dictó en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del principio de investigación integral, toda vez que de haberse recaudado los testimonios del señor Juan Sánchez y de los dos obreros que se encontraban en la mina de carbón el día de los hechos, así como el de los policiales que auxiliaron a la señora Cecilia Cáceres Acuña y de haberse practicado un examen psicológico a la víctima y el psiquiátrico al procesado, la decisión habría sido distinta desde el fallo de primera instancia. Sin duda, el reclamo está orientado exclusivamente a controvertir la credibilidad que el juzgador le asignó al testimonio de la víctima, dando por sentado el mérito que a su juicio se le debe otorgar a las pruebas que se dejaron de practicar, pues asegura que con ellas se habría probado la mendacidad de los señalamientos hechos por la señora Cecilia Cáceres Acuña, con el propósito de afectar la situación jurídica del procesado, quien no quiso acceder a su acoso.

Es que, como bien lo aprecia el representante del Ministerio Público, el testimonio del señor Juan Sánchez y el de los dos obreros que cargaron el vehículo del enjuiciado, carece por completo de utilidad porque dentro del proceso no se ha puesto en duda la presencia del procesado y de la víctima en la mina de carbón donde ocurrieron los hechos.

Tampoco se advierte la importancia de conocer si los citados obreros advirtieron lo relatado por la víctima y escucharon sus gritos, pues ella informó que nadie escuchó sus voces de auxilio. El reclamo consistente en que se debió traer a la investigación el testimonio de los policiales que se dice auxiliaron a la señora Cáceres Acuña, carece de relevancia en cuanto no se evidencia su directa relación con los hechos investigados, pues con ella aspira a saber qué les dijo ésta cuando la entrevistaron y si presenciaron cuando supuestamente CASTRO SOTO le pedía perdón y le ofrecía dinero para que no lo denunciara.

El examen psicológico a la víctima que debió efectuarse, no consulta el conjunto probatorio allegado a la foliatura, donde no se cuestionó por parte de los operadores judiciales la veracidad del relato de la señora Cáceres, ni fue objeto de controversia que la misma estuviera afectada por alguna enfermedad que ameritara un análisis de esa naturaleza.

Con claridad se advierte que el esfuerzo del casacionista por acreditar menoscabo al principio de investigación integral, no interpreta la verdadera esencia de esa garantía fundamental, que no se extiende al punto de reclamar al funcionario judicial el agotamiento de todas las pruebas que a juicio de los sujetos procesales que se debieron realizar, sin atender a su directa relación con los hechos objeto de averiguación, como cuando reclama, adicionalmente, que no se realizó un examen psiquiátrico a su defendido, pese a que se dijo a lo largo de la actuación que se encontraba bajo el influjo del alcohol, pese a que el expediente no reporta que dicho aspecto se hubiese sometido a consideración de las respectivas instancias judiciales.

Todos estos reparos apuntan es a disentir de la apreciación probatoria de los juzgadores, antes que a demostrar afectación en el ejercicio de la actividad investigativa, razón por la cual debió acudir a la causal primera de casación para demostrar, acorde a los lineamientos técnicos, los desaciertos del sentenciador en punto de la apreciación del testimonio de la señora Cecilia Cáceres Acuña. La Corte debe reiterar, que la garantía de una investigación integral no implica, per se, el acopio indiscriminado de cuanta prueba surja en el desarrollo de la actuación, o de aquellas que en opinión del recurrente se debieron practicar, sino de aquellas que conduzcan al esclarecimiento de las circunstancias que rodearon los hechos y a la determinación de sus autores.

De contera, es preciso demostrar la conducencia, pertinencia y utilidad de los elementos reclamados, cuyo recaudo no se obtuvo porque los funcionarios judiciales no realizaron los esfuerzos necesarios, o simplemente negaron su práctica infundadamente. 2. Con todo, se verifica que para el fallador no se presentaron los inconvenientes que el demandante trae a colación como sustento de la censura por fallas de investigación, que supuestamente conducen a la duda insalvable que debe ser reconocida a favor del procesado.

Nótese, al respecto, que el A quo, además de encontrar creíble la denuncia formulada por la víctima, evidenció que su relato es concordante con los testimonios de los esposos Abelardo Gómez López y María Antonia Galvis de Gómez y el dictamen medico legal practicado a la misma, al señalar: Añade la defensa que las circunstancias y pruebas analizadas llevan a la duda que tan sólo permite se dicte sentencia absolutoria; tampoco comparte tal posición el despacho, de acuerdo a lo analizado anteriormente, no existe duda sobre la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado; el dictamen médico, la declaración de la denunciante y el relato de los esposos GOMEZ GALVIS son concordantes.

Y los argumentos esgrimidos por CASTRO SOTO de lo sucedido en la tarde de marras, son simples disculpas. Entonces, desacierta el libelista cuando asegura que el único testimonio tenido en cuenta por los falladores, fue el de la víctima, cuando siendo claro que dicho relato incriminatorio encontró respaldo en otros elementos de juicio que a la vez sirvieron para desvirtuar la coartada del procesado, quien pretendió hacer creer que la denunciante fue quien le dijo que quería conocer la mina y cuando entraron, como el lugar es pequeño, se cayeron, ella se puso de mal genio y se fue.

Contrario a esa percepción, el juzgador señaló que el reconocimiento médico practicado a Cecilia Cáceres el 20 de mayo de 2005, a las 19:20 horas, corrobora la descripción del ataque del que fuera víctima, pues allí se describe la existencia de escoriaciones en la espalda, dorso, glúteos y cara posterior de los muslos: …existen huellas dactilares con pigmento de carbón en ambos hombros, dolor a la palpación en hipogástrico y flanco izquierdo; en espalda, región lumbar y glúteos se evidencian múltiples escoriaciones lineales; en cara posterior de muslos múltiples escoriaciones con eritema perilesional.

En conclusión, para la Sala, se muestra intrascendente el acopio probatorio que reclama el demandante, máxime cuando los falaldores nunca desconfiaron de los señalamientos hechos por la denunciante contra ALEJANDRO CASTRO SOTO, los cuales estuvieron ampliamente respaldados por otros medios de prueba, en tanto que las manifestaciones defensivas del encartado no encontraron asidero y por tanto, fueron rechazadas.

Lo anterior es suficiente para concluir que el cargo no está llamado a prosperar. Cargo segundo En la proposición de esta censura, por violación indirecta de la ley sustancial, a causa de un falso raciocinio, el demandante insiste en discrepar del mérito asignado por el sentenciador al testimonio de la víctima Cecilia Cáceres Acuña, pues asegura que el Tribunal se limitó a darle credibilidad, sin aplicar los postulados de la sana crítica y, menos aún, sin analizarla en conjunto con los demás elementos de juicio allegados al plenario, planteamiento que no demuestra la ocurrencia del yerro que pregona.

Como se sabe, el desconocimiento de los parámetros de apreciación probatoria surge cuando el fallador, al momento de evaluar el mérito de las pruebas, o de construir las inferencias lógicas, desconoce los principios de la lógica, las reglas de la ciencia o las máximas de la experiencia, a tal punto que termina declarando una verdad fáctica distinta a la que revela el proceso.

En este caso, el recurrente no cuestiona alguno de estos aspectos, sino el criterio del juzgador al momento de analizar el relato de la señora Cáceres Acuña, cuya credibilidad pretende desarticular aún a costa de desconocer las estimaciones probatorias consignadas en los fallos de primera y segunda instancia. Al precisar las razones por las cuales no había duda en cuanto a la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del procesado, el A quo apunto: La defensa considera sospechoso el testimonio de la ofendida, porque induce al error; no lo tiene por tal el despacho, pues, si ésta cometió errores en su primera narración de los hechos, se debió a las circunstancias de exaltación que la rodeaban (dolor, temor, terror a la vivencia ocurrida horas antes), pues la denuncia la presentó el mismo día de los acontecimientos; en su ampliación hace referencia pormenorizada de los hechos de una manera serena y clara, indicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar; narración a la que le da plena credibilidad el despacho, y que es concordante con los testimonios de los esposos GOMEZ GALVIS, quienes manifiestan que la denunciante llegó a su casa, solicitó su ayuda, les comentó del asalto sexual del que había sido víctima, y como observación concuerdan en el hecho de que ésta se presentó con vestigios de carbón en su ropa y cuerpo; otra prueba que corrobora el dicho de la víctima, es el examen médico legal practicado a la misma, donde se determina la existencia de escoriaciones en la espalda, dorso, glúteos y cara posterior de los muslos, lo que concuerda con la descripción del ataque de que fue víctima.

Por su parte, la Colegiatura expresó: En efecto, el acto denunciatorio de la señora CECILIA CACERES ACUÑA contiene particulares circunstancias que permiten admitir su credibilidad, pues señala de manera clara que el día de los hechos se encontró con ALEJANDRO CASTRO quien es su primo, pues él le había encargado un libro, la condujo en su camión a una mina de carbón ubicada en la vereda la Cabuya en el municipio de Boavita, donde la obligó a bajar, empezó a decirle vulgaridades, la cogió del brazo, la arrastró, y la llevó hasta lo más profundo del socavón, la acostó contra el muro, le bajó el pantalón hasta las rodillas, le intentó abrir las piernas, le metió la mano y le tocó la vagina, también le manoseaba los senos, le colocó la rodilla en (sic) estómago y le sacó el miembro viril, ella lo alejó, le propinó dos puños en la cara y pidió ayuda, pero como nadie le respondió, le sugirió a su agresor: “todo esto lo hacemos en Duitama o en cualquier otra parte pero aquí no” y este le dijo “listo ni más faltaba y el se paró y se arregló el pantalón” y ella salió corriendo (Fl.3).

La versión de la víctima se ajusta a la realidad y a la razón lógica de lo acontecido, pues explica de manera detallada las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos y su dicho fue ratificado en la ampliación de la denuncia efectuada el 22 de junio de 2005, donde hace un relato que guarda perfecta relación con lo señalado en la denuncia del 21 de mayo de (sic) 2001 y agrega que, cuando ella se encontraba en el hospital, el agresor fue a pedirle que lo perdonara y que no lo fuera a denunciar, prometiéndole a cambio, dinero para sufragar los medicamentos y su recuperación. (…) A juicio de la Sala, lo señalado en la denuncia por la señora CECILIA CACERES ACUÑA, víctima del punible, no debe ser desestimado, pues su declaración es un medio de prueba lícito, libre de vicios, por la forma coherente, diáfana y clara en que narró los hechos y corresponde a una descripción detallada de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó la conducta ilícita juzgada, lo que permite inferir que ofrece credibilidad al analizarla bajo los postulados de la sana crítica, concluyendo que no existe elemento que desvirtúe su validez.

Así se evidencia la falta de razón del demandante, al reprochar que los juzgadores no analizaron todos los medios de prueba y más bien se detecta que el testimonio de Rodolfo Bonilla lo trae a colación, no para acreditar un yerro de apreciación, sino con la clara finalidad de contraponerlo al dicho de la denunciante, aprovechando que en su relato asumió una postura favorable al procesado, pues aseguró que no se dio cuenta de nada, pese a que estuvo en el vehículo que conducía CASTRO SOTO y, en compañía de este y de la señora Cecilia Cáceres, se dirigieron a la mina de carbón donde ocurrieron los hechos.

Debe insistirse que los juzgadores fueron enfáticos en desechar las explicaciones suministradas por el enjuiciado, pues las lesiones encontradas en el cuerpo de la ofendida y descritas en el dictamen medico legal, no corresponden a una caída dentro de la mina, sino al ataque del que fue víctima por parte del procesado y que le ocasionó una incapacidad definitiva de diez (10) días.

Agréguese que en este caso no se desconocieron los parámetros de la sana crítica al momento de valorar las pruebas obrantes en la foliatura, por cuanto no se advierte una valoración equivocada ni deducciones alejadas de la realidad sino, por el contrario, una objetiva evaluación de los elementos de juicio que el casacionista invoca como fundamento del reproche, respecto de los cuales simplemente planteó una tangencial disparidad de criterios acerca de su valor probatorio.

Lo anterior no impide aclarar que aún cuando el Tribunal involucró en su análisis la prueba fotográfica que el juzgador de primer grado desechó por falta de autenticidad, ello no incide en el juicio de responsabilidad declarado contra el procesado ALEJANDRO CASTRO SOTO. La censura no prospera. Cargos subsidiarios Primero. Advierte el recurrente que el Tribunal, al momento de tasar la pena, modificó acertadamente el fallo de primer grado, por cuanto no se podía aplicar el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, y fijó la pena en cincuenta y cinco (55) meses de prisión. Sin embargo, desconoció la prohibición de la reforma en peor del apelante único por cuanto no respetó los parámetros del A quo, quien acudió a los presupuestos del artículo 61 del Código Penal e impuso la pena mínima del cuarto mínimo.

Observa la Sala, al respecto, que efectivamente la Colegiatura procedió a redosificar la pena impuesta en primera instancia al sentenciado, al advertir que se había dado aplicación al incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, siendo que el caso fue tramitado bajo los parámetros del la ley 600 de 2000. No obstante, señaló que para el delito de acceso carnal violento en el grado de tentativa, el ámbito de movilidad era de cuarenta y ocho (48) meses el mínimo y de ciento treinta y cinco (135) meses de prisión el máximo.

Establecidos los cuartos y ante la concurrencia de circunstancias de menor punibilidad, señaló que la pena a imponer debe ubicarse dentro del cuarto mínimo, esto es, entre cuarenta y ocho (48) meses y sesenta y nueve (69) meses y veintiún (21) días de prisión. Así mismo, que en atención a los parámetros trazados por el artículo 61 del Código Penal, dada la mayor gravedad de la conducta, el daño real y potencial creado, la intensidad del dolo y las funciones de la pena, especialmente la retribución justa y la prevención general y especial, le impuso la pena de cincuenta y cinco (55) meses de prisión. No obstante, el sentenciador de primera instancia había señalado que ante la ausencia de antecedentes penales del procesado y no concurriendo circunstancias genéricas de agravación, “el cuarto de movilidad es el mínimo”, pero este criterio no fue atendido por la Colegiatura lo cual resulta desconocedor del principio de la no reformatio in pejus, en cuanto invocó aspectos adicionales para no imponer el monto inferior del cuarto mínimo.

En ese orden, razón le asiste al demandante en su reclamo -prohijado por la Procuraduría- y por ello habrá de corregirse el yerro, atendiendo a los parámetros señalados por el fallador de primer grado. La pena prevista para el delito de acceso carnal es de ocho (8) a quince (15) años de prisión y, por tratarse de una tentativa, en virtud de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 27 del Código Penal, el mínimo de la sanción punitiva queda en cuarenta y ocho (48) meses y el máximo en ciento treinta y cinco (135) meses; al dividir en cuartos ese ámbito de movilidad, arroja un mínimo de 48 a 69.75 meses de prisión, dos cuartos medios que van de 69.75 a 91.5 meses y de 91.5 a 113.25 meses, y un cuarto máximo de 113.25 a 135 meses.

En consecuencia, la pena a imponer en definitiva al sentenciado, es la de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, monto al que también se reduce la accesoria de inhabilitación de derechos funciones públicas dado que, como lo señaló el A quo, no registra antecedentes penales y no concurren circunstancias genéricas de agravación. Segundo Invoca el recurrente la indebida aplicación del artículo 27 inciso 1º del Código Penal dado que la tentativa en este caso se acomoda al inciso 2º del citado precepto.

Explica que de lo expuesto por la víctima Cecilia Cáceres Acuña se desprende que ALEJANDRO CASTRO SOTO, por circunstancias ajenas a su voluntad, cesó en su empeño de accederla carnalmente en forma voluntaria, porque en el momento en que estaba a punto de consumar la conducta, aceptó la propuesta de su víctima “de que en la ciudad de Duitama podrían hacerlo en mejores condiciones y por eso desistió”, sin ningún factor externo que lo obligara a suspender la consumación del acto sexual, “simplemente optó por terminar sus actos violentos y dejar que CECILIA CÁCERES ACUÑA se fuera”.

Esa tarea argumentativa del recurrente atenta contra la prosperidad de la censura, por cuanto se apoya en un supuesto distinto al declarado por los juzgadores, cuando, precisamente, la violación directa de la ley comporta la necesidad de abordar en su exacta dimensión, la manera como el sentenciador declaró los hechos y valoró las pruebas.

Sobre el particular, se observa que el juzgador de primera instancia tipificó el comportamiento del procesado como acceso carnal violento en el grado de tentativa, al encontrar acreditados los requisitos consagrados en inciso 1º del artículo 27 en comento, esto es,: (i) la iniciación de la ejecución de la conducta, (ii) la realización de actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación de la misma y (iii) la no obtención del resultado por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.

Sobre el último aspecto, consignó: ALEJANDRO CASTRO SOTO no logró su cometido, debido a los mecanismos de defensa y persuasión utilizados por la víctima, por cuanto ésta mediante el diálogo lo convenció de tener relaciones en sitio diferente, lo que acepta el agresor soltando a la víctima, quien aprovechó tal circunstancia para huir del lugar en busca de ayuda.

La percepción del libelista, es bien distinta, pues considera que ningún factor externo incidió en la decisión de suspender la consumación del acto sexual, porque de otra manera, al notar que había sido engañado por la víctima, la hubiera perseguido hasta alcanzarla y obtener su propósito ilícito. No se percata que la aplicación del inciso 2º del artículo 27 del Código Penal está supeditada a que el autor o partícipe, voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedir la consumación de la conducta.

De allí que, con sobrada razón, el fallador negara que se pudiera hablar de tentativa desistida en este caso, porque fue a causa de la propuesta que le hiciera la víctima, que el procesado no llevó a cabo su propósito criminal; en otras palabras, sí hubo un factor externo que impidió la consumación de la conducta en ese momento, gracias a la expectativa que la víctima creó en el agresor, sugiriendo un lugar con mejores condiciones.

Pero en ningún momento CASTRO SOTO exteriorizó su voluntad de desistir del ataque por su propia iniciativa, ni dio muestras de arrepentimiento y, menos aún realizó acciones encaminadas a evitar el resultado deseado, sino que accedió a la propuesta de su víctima. El cargo no prospera. Tercero. Aduce el libelista que el sentenciador incurrió en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 38 del Código Penal, pues si bien es cierto que bajo el quantum de la pena impuesta en la sentencia, el procesado no reunía los presupuestos esenciales para acceder al subrogado de la suspensión condicional de la pena, el sentenciador debió examinar la posibilidad de otorgarle la prisión domiciliaria.

Es cierto, como también lo destaca el señor Procurador en su concepto, que el Tribunal dejó de examinar el instituto de la prisión domiciliaria, pese a la modificación que efectuó al fallo de primer grado, en punto de la dosificación punitiva, a causa de la aplicación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 que en este caso no procedía. En tales condiciones la Sala procederá a examinar si el procesado ALEJANDRO CASTRO SOTO acredita los requisitos legalmente exigidos para la concesión del mecanismo.

Para comenzar, se tiene que como al sentenciado se le debe imponer la pena de cuarenta y ochos (48) meses de prisión, ante la prosperidad del cargo primero subsidiario, se acredita el requisito objetivo consagrado en el artículo 38 del Código Penal. El requisito subjetivo previsto en el numeral 2º de dicho precepto, consiste en que “el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena”.

Pues bien; de la foliatura se extracta que el sentenciado no colocará en peligro a la comunidad, ni evadirá el cumplimiento de la pena, dado que se trata de una persona sin antecedentes judiciales, padre de familia y deriva su sustento de la conducción de un vehículo de propiedad de su progenitora. Además, como lo apunta la Procuraduría, atendió los requerimientos judiciales.

En consecuencia, ALEJANDRO CASTRO SOTO deberá cumplir la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de su residencia y garantizará el cumplimiento de las obligaciones previstas en el inciso 3º del artículo 38 del Código Penal, con caución prendaria equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

DESESTIMAR los cargos primero y segundo principales y segundo subsidiarios, formulados contra la sentencia recurrida.

2. CASAR PARCIALMENTE el fallo impugnado, en el sentido de imponer al procesado ALEJANDRO CASTRO SOTO la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, término al que también se reduce la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de acuerdo con lo razonado en precedencia. 3. CONCEDER la prisión domiciliaria al sentenciado, previa suscripción de la diligencia en la que se comprometa a observar las obligaciones previstas en el articulo 38 numeral 3º del Código Penal, que garantizará mediante caución prendaria de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Las demás determinaciones permanecen sin modificación. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANES JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Fl 6 C. Tribunal. � Fls 95 a 98 C.O. � Fls 164 a 173 íd. � Fls 6 a 17 C. Tribunal. � Cfr fl 6 C Tribunal. � Cfr fl 22 C. 1. � Cfr fl 169 íd. � Cfr fls 10 a 12 C. Tribunal. � Cfr fl 171 C.1.

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