30667(21-11-07) — Corte Suprema

30667(21-11-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 14 del CST PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - De conformidad con el artículo 14 CST, las disposiciones legales que regulan el trabajo son de orden público, razón por la cual los derechos que de ellas se desprenden son irrenunciables, salvo las excepciones de ley PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 » CONCILIACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que si bien el juez de primer grado aprobó la conciliación en la cual la compañera permanente y la cónyuge acordaron recibir el 50 % de la pensión, cada una, lo cierto es que, con posterioridad, el sentenciador dejó sin efecto la providencia que la aprobó Tesis: «En cuanto tiene que ver con la réplica del ISS, se observa: Según la audiencia pública especial de conciliación celebrada el 28 de junio de 2004 ante el Juzgado de conocimiento, las señoras Griselda Yepes de Gaviria y Graciela Plaza de Rojas convinieron que el derecho debatido sea compartido en un 50% para cada una de ellas, acuerdo que fue aprobado por el Juzgado (folios 384 a 386). Posteriormente los apoderados de cada una de las conciliantes, en escrito conjunto, solicitaron que se librara mandamiento de pago contra el ISS, a lo cual accedió el Juzgado en auto del 15 de febrero de 2005, en el cual además se decretó el embargo y retención de dineros depositados en cuentas bancarias (folios 389 a 403). El Instituto de Seguros Sociales apeló del auto ejecutivo y el Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 27 de abril de 2005, lo revocó al considerar que había carencia de título ejecutivo frente al ISS (folios 53 a 56 Cuaderno 2). En escrito del 10 de junio de 2005, el apoderado de la señora Graciela Plazas de Rojas manifestó al Juzgado, que teniendo en cuenta lo decidido por el Tribunal frente al auto mandamiento de pago, solicitaba que se continuara con el trámite del proceso ordinario. A su turno el Juzgado, en proveído del 24 de agosto de 2005, respondió la solicitud anterior, disponiendo revocar el auto del 28 de junio de 2005 que había aprobado la conciliación, “para en su lugar continuar con el trámite procesal pertinente dentro del proceso ordinario”, señalando a continuación fecha y hora para la celebración de la audiencia pública obligatoria de conciliación”. El apoderado de la señora Griselda Yepes de Gaviria presentó, “a título ilustrativo”, copia de la Resolución 018373, a través de la cual el ISS dio cumplimiento al acta de conciliación aprobada por el Juzgado, reconociendo a cada una de las interesadas el 50% desde el 28 de junio de 2004 de la pensión que disfrutaba el señor Rafael Antonio Gómez. En ese escrito, el apoderado solicitó al Juzgado que corrigiera el acta de conciliación en el sentido de que la sustitución operaba a partir del día siguiente a la fecha del fallecimiento del pensionado, esto es desde el 5 de abril de 1993 (folios 458 a 463). A la aludida solicitud, el Juzgado la respondió negativamente en la sentencia que le puso término a la primera instancia, estimando que “el memorialista debe estarse a lo dispuesto por el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 27 de abril de 2005…”. (folio 464). El recuento anterior evidencia que inicialmente fue el ISS el que precisamente se opuso a la conciliación realizada entre las pretendientes a la sustitución pensional, lo que dio lugar a que el Tribunal Superior de Bogotá, en la providencia mencionada de abril 27 de 2005, revocara el auto coercitivo en virtud a la carencia de título como base de la ejecución, frente al que declaró su ineficacia. De otra parte, la resolución aportada a los autos no es una prueba del proceso, ya que no aparece decretada como tal por los jueces de instancia. No sobra agregar que el Juez revocó la aprobación que había impartido al acuerdo conciliatorio atrás mencionado, y finalmente se desconoce si efectivamente el ISS le pudo haber dado cabal cumplimiento al mismo. En las condiciones reseñadas, la oposición del ISS igualmente es infundada». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » BENEFICIARIOS - El compañero o compañera permanente es beneficiario de la pensión de sobrevivientes contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 a falta de cónyuge, lo cual se presenta, además de los casos señalados en el artículo 27 de dicho acuerdo, por la falta de convivencia entre los cónyuges, ello es así porque la norma no es taxativa sino enunciativa Tesis: «No hay discrepancia sobre el hecho del fallecimiento del pensionado por el ISS Rafael Ángel Rojas Gómez el 4 de abril de 1993, lo cual ubica la controversia en la normatividad sobre sustitución pensional anterior a la Ley 100 de 1993 y que para el caso bajo examen la constituye el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Indudablemente el mencionado estatuto, en materia de sustitución pensional, privilegiaba al cónyuge sobre el compañero o compañera permanente de una persona pensionada fallecida o con derecho a pensión. Su artículo 27 determinó quienes eran los beneficiarios y en el primer lugar señaló al cónyuge sobreviviente y a falta de éste el compañero o compañera permanente del asegurado y contempló también los casos en los cuales se entendía que faltaba el cónyuge». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » BENEFICIARIOS - El cónyuge pierde el derecho a la sustitución de la pensión de sobrevivientes contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 por falta de convivencia con el causante al momento de su muerte, salvo que la separación sea imputable al fallecido Tesis: «En efecto, el artículo 30 prescribió que el cónyuge perdía el derecho cuando en el momento del deceso no hiciera vida en común con el causante, a menos que se hubiera encontrado en la imposibilidad de hacerlo porque éste hubiera abandonado el hogar o sin justa causa le hubiere impedido el acercamiento o compañía, hipótesis en la que el compañero o compañera permanente no podía acceder a la sustitución pensional». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » BENEFICIARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al otorgar la pensión de sobrevivientes a la cónyuge y no a la compañera permanente, al tener por demostrada la convivencia de la primera al momento del fallecimiento del causante Tesis: «Con todo, la aludida escritura simplemente demuestra que los cónyuges Rafael Antonio Rojas Gómez y Graciela Plazas de Rojas liquidaron y disolvieron la sociedad conyugal. Pero esa circunstancia no implica necesariamente la cesación de la vida en común ni la terminación del vínculo matrimonial. Precisamente el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, disponía que se entendía que faltaba el cónyuge “Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes” y lo que hicieron los contrayentes fue liquidar y disolver solamente su sociedad conyugal. De otra parte, tampoco se desprende de ese documento que los esposos no convivieran o que en caso contrario, esa no convivencia hubiera sido por causa de la esposa. Por tanto, dicho documento no es fuente de los desatinos fácticos atribuidos al Tribunal. La carta del 3 de diciembre de 1990, obrante al folio 489, suscrita por el señor Rafael Antonio Rojas Gómez y dirigida al señor Beng Petterson, Vicepresidente de Economía de Ericsson, no es prueba del proceso, pues no fue solicitada como tal en las oportunidades procesales de rigor, ni decretada por los jueces de instancia. Se trata de un documento que fue acompañado por el apoderado de la demandante Griselda Yepes de Gaviria en el escrito mediante el cual pretendió adherirse al recurso de apelación que contra la sentencia de primer grado interpuso el Instituto de Seguros Sociales (folios 480 a 488), apelación que le fue negada por el Tribunal por la improcedencia de la apelación adhesiva en materia laboral. Igual ocurre con el recibo de caja No.141176 del 3 de abril de 1993 y el comprobante de ingreso No. 509 de Tras Médica, visibles en los folios 490 y 491, que también fueron aportados con el escrito de la apelación adhesiva. Como puede verse, tampoco los elementos anteriores son idóneos para estructurar los errores de hecho denunciados por la censura. En cuanto a las declaraciones extraprocesales rendidas por la cónyuge del causante ante las Notarías 14 y 20 del Círculo de Bogotá, según las cuales la declarante manifestó que convivía con su esposo esporádicamente, la que sostuvo con él hasta el día de su fallecimiento (folios 147 y 158), las mismas no permiten inferir en modo alguno una circunstancia que acreditara la extinción o pérdida del derecho a la sustitución pensional para la señora Graciela Plazas de Rojas. Como no hay la demostración sobre prueba calificada de los errores de hecho endilgados al juez de la alzada, la Sala se abstiene de revisar los testimonios dada la restricción que en tal sentido impone el artículo 7 de la Ley 16 de 1969». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » BENEFICIARIOS - La escritura pública de disolución y liquidación de la sociedad conyugal no demuestra la cesación de la vida en común ni la terminación del vínculo matrimonial PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - El grado jurisdiccional de consulta opera por ministerio de la ley, situación que legitima al interesado para recurrir posteriormente en casación, aun cuando no haya apelado la determinación de primer grado Tesis: «Se comienza por advertir que es cierto que la demandante inicial Griselda Yepes de Gaviria no apeló de la sentencia de primera instancia. Empero, no debe olvidarse que esa decisión fue totalmente adversa a sus pretensiones. Y si al proceso acudió alegando ser la compañera permanente del pensionado fallecido, esa sentencia debía consultarse a su favor. El hecho de que el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social se hubiera referido al “trabajador” para los efectos de la consulta, no debía entenderse en su tenor literal, pues si la consulta estaba instituida en provecho suyo, también podía transmitir a sus beneficiarios ese privilegio procesal, ya que la pensión de vejez que se le reconoció es igualmente transmisible de acuerdo con lo que dispone la ley. Tampoco puede dejarse de lado que de acuerdo con el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público, por lo que los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo las excepciones de ley. En consecuencia, si los derechos consagrados a favor de los trabajadores no pueden ser renunciados, esos mismos derechos gozan del mismo carácter en cuanto corresponde a las personas que con arreglo a la ley, pueden sustituirlo en el disfrute de los mismos. Y en esas condiciones, no puede predicarse válidamente que la consulta estaba instituida única y exclusivamente a favor de los trabajadores en su sentido textual, pues una hermenéutica en esa dirección desnaturalizaría los derechos que emanan de las leyes sociales y que básicamente apuntan hacía la protección del trabajador, que también debe comprender a las personas que conforman su entorno familiar, en especial a sus causahabientes o beneficiarios señalados en la ley, pues si la legislación laboral y de seguridad social, por esencia y naturaleza, protege al trabajador como la parte más débil en la relación con el empleador, lógicamente esa protección cobija igualmente a aquellas personas que en un momento determinado están legitimados para acceder a los derechos de aquél». PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA » PROCEDENCIA - El grado jurisdiccional de consulta procede para las sentencias de primera instancia no apeladas, las cuales deben ser revisadas por el superior si son totalmente adversas al trabajador, afiliado o beneficiario, aun cuando el artículo 14 del CST solo haga referencia a trabajadores PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA » PROCEDENCIA - El artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, estableció que el grado jurisdiccional de consulta opera tanto para las sentencias adversas a los trabajadores como para los afiliados o pensionados Tesis: «Es tan razonable lo anterior, que el legislador ya se ocupó del tema y precisamente en el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad hubiera dispuesto que la consulta estaba instituida no solo a favor del trabajador sino del afiliado o beneficiario, pues la finalidad de la reforma fue precisamente la de finiquitar de una vez por todas las interpretaciones literales que restringían la consulta para los beneficiarios del trabajador que reclamaban derechos que a éste correspondían y de los cuales podían procurar su satisfacción para ellos». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES - Las excepciones propias, prescripción, compensación y nulidad relativa deben alegarse con la contestación de la demanda para que el juzgador tenga el deber de fallar el pleito en consonancia con ellas si las encuentra probadas Tesis: «Si la propia entidad recurrente en casación paladinamente admite que no propuso expresamente la excepción de prescripción en la contestación a la demanda, no puede afirmarse que el Tribunal hubiera apreciado con error dicha pieza procesal y mucho menos que hubiera cometido un yerro fáctico evidente. Cuando el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil dispone que las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa deben alegarse en la contestación de la demanda, de manera perentoria está señalando la obligación de proponerlas en la oportunidad procesal correspondiente para quien pretenda beneficiarse de las consecuencias de tales medios exceptivos. No puede olvidarse que con arreglo al mismo precepto, el juez debe reconocer de oficio cualquier excepción cuyos hechos se encuentren probados, salvo las anteriormente mencionadas, que deben ser alegadas por la parte interesada. La manera como el ISS propuso la excepción que denominó como “GENÉRICA”, hace alusión precisamente a aquellos medios exceptivos que el juez, encontrando probados los hechos que la acreditan, puede declarar de oficio, por lo que su proposición era inocua. Y no puede suponerse que una alegación en tal sentido, pueda entenderse también como una formulación de las comentadas excepciones, ya que éstas, deben ser propuestas expresamente de manera que al juzgador no le queden dudas en cuanto a la naturaleza de ellas. Por tanto, se reitera, en ningún error incurrió el Tribunal al considerar que no había lugar a “declarar probada la excepción de prescripción por cuanto esta no fue propuesta en contestación de la demanda por parte del Instituto de Seguros Sociales y no es el momento oportuno hacerlo en la sustentación del recurso de apelación”, pues ciertamente, esa excepción debió alegarse con la contestación en tiempo de la demanda, pues es esa la oportunidad que la legislación procesal contempla para el efecto». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES - Si se propone como excepción la «genérica», en ella deben entenderse aquellas que el juez puede declarar de oficio y encuentra acreditadas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado -el numeral 1 del artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990 consagra una forma de extinción de un derecho subjetivo, por tanto, es una norma sustancial- Tesis: «De otro lado, el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, regulaba los casos en los cuales se perdía la pensión de sobrevivientes, y en su numeral 1° se refería específicamente al cónyuge supérstite. Luego, es evidente que se trata de una norma de carácter sustancial, pues consagra una forma de extinción de un derecho subjetivo. Por tanto, el reproche de la opositora Graciela Plaza de Rojas, es infundado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las pruebas que fueron el soporte de la decisión no pueden acusarse por falta de apreciación Tesis: «Sin embargo, el Tribunal si tuvo en cuenta dicha documental, ya que en el fallo consignó que “Efectivamente la señora Graciela Plazas de Rojas y el señor Rafael Antonio Rojas, mediante escritura pública del 14 de julio de 1992 de común acuerdo liquidaron la sociedad conyugal…Este hecho según reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, no es motivo para negar el derecho pretendido…”. Por lo anterior, mal podía estructurar la censura su ataque sobre un supuesto que no corresponde con la realidad». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles CONSIDERACIONES I:: Se comienza por advertir que es cierto que la demandante inicial Griselda Yepes de Gaviria no apeló de la sentencia de primera instancia. Empero, no debe olvidarse que esa decisión fue totalmente adversa a sus pretensiones. Y si al proceso acudió alegando ser la compañera permanente del pensionado fallecido, esa sentencia debía consultarse a su favor. El hecho de que el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social se hubiera referido al “trabajador” para los efectos de la consulta, no debía entenderse en su tenor literal, pues si la consulta estaba instituida en provecho suyo, también podía transmitir a sus beneficiarios ese privilegio procesal, ya que la pensión de vejez que se le reconoció es igualmente transmisible de acuerdo con lo que dispone la ley. Tampoco puede dejarse de lado que de acuerdo con el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público, por lo que los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo las excepciones de ley. En consecuencia, si los derechos consagrados a favor de los trabajadores no pueden ser renunciados, esos mismos derechos gozan del mismo carácter en cuanto corresponde a las personas que con arreglo a la ley, pueden sustituirlo en el disfrute de los mismos. Y en esas condiciones, no puede predicarse válidamente que la consulta estaba instituida única y exclusivamente a favor de los trabajadores en su sentido textual, pues una hermenéutica en esa dirección desnaturalizaría los derechos que emanan de las leyes sociales y que básicamente apuntan hacía la protección del trabajador, que también debe comprender a las personas que conforman su entorno familiar, en especial a sus causahabientes o beneficiarios señalados en la ley, pues si la legislación laboral y de seguridad social, por esencia y naturaleza, protege al trabajador como la parte más débil en la relación con el empleador, lógicamente esa protección cobija igualmente a aquellas personas que en un momento determinado están legitimados para acceder a los derechos de aquél. Es tan razonable lo anterior, que el legislador ya se ocupó del tema y precisamente en el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad hubiera dispuesto que la consulta estaba instituida no solo a favor del trabajador sino del afiliado o beneficiario, pues la finalidad de la reforma fue precisamente la de finiquitar de una vez por todas las interpretaciones literales que restringían la consulta para los beneficiarios del trabajador que reclamaban derechos que a éste correspondían y de los cuales podían procurar su satisfacción para ellos. De otro lado, el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, regulaba los casos en los cuales se perdía la pensión de sobrevivientes, y en su numeral 1° se refería específicamente al cónyuge supérstite. Luego, es evidente que se trata de una norma de carácter sustancial, pues consagra una forma de extinción de un derecho subjetivo. Por tanto, el reproche de la opositora Graciela Plaza de Rojas, es infundado. En cuanto tiene que ver con la réplica del ISS, se observa: Según la audiencia pública especial de conciliación celebrada el 28 de junio de 2004 ante el Juzgado de conocimiento, las señoras Griselda Yepes de Gaviria y Graciela Plaza de Rojas convinieron que el derecho debatido sea compartido en un 50% para cada una de ellas, acuerdo que fue aprobado por el Juzgado (folios 384 a 386). Posteriormente los apoderados de cada una de las conciliantes, en escrito conjunto, solicitaron que se librara mandamiento de pago contra el ISS, a lo cual accedió el Juzgado en auto del 15 de febrero de 2005, en el cual además se decretó el embargo y retención de dineros depositados en cuentas bancarias (folios 389 a 403). El Instituto de Seguros Sociales apeló del auto ejecutivo y el Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 27 de abril de 2005, lo revocó al considerar que había carencia de título ejecutivo frente al ISS (folios 53 a 56 Cuaderno 2). En escrito del 10 de junio de 2005, el apoderado de la señora Graciela Plazas de Rojas manifestó al Juzgado, que teniendo en cuenta lo decidido por el Tribunal frente al auto mandamiento de pago, solicitaba que se continuara con el trámite del proceso ordinario. A su turno el Juzgado, en proveído del 24 de agosto de 2005, respondió la solicitud anterior, disponiendo revocar el auto del 28 de junio de 2005 que había aprobado la conciliación, “para en su lugar continuar con el trámite procesal pertinente dentro del proceso ordinario”, señalando a continuación fecha y hora para la celebración de la audiencia pública obligatoria de conciliación”. El apoderado de la señora Griselda Yepes de Gaviria presentó, “a título ilustrativo”, copia de la Resolución 018373, a través de la cual el ISS dio cumplimiento al acta de conciliación aprobada por el Juzgado, reconociendo a cada una de las interesadas el 50% desde el 28 de junio de 2004 de la pensión que disfrutaba el señor Rafael Antonio Gómez. En ese escrito, el apoderado solicitó al Juzgado que corrigiera el acta de conciliación en el sentido de que la sustitución operaba a partir del día siguiente a la fecha del fallecimiento del pensionado, esto es desde el 5 de abril de 1993 (folios 458 a 463). A la aludida solicitud, el Juzgado la respondió negativamente en la sentencia que le puso término a la primera instancia, estimando que “el memorialista debe estarse a lo dispuesto por el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 27 de abril de 2005…”. (folio 464). El recuento anterior evidencia que inicialmente fue el ISS el que precisamente se opuso a la conciliación realizada entre las pretendientes a la sustitución pensional, lo que dio lugar a que el Tribunal Superior de Bogotá, en la providencia mencionada de abril 27 de 2005, revocara el auto coercitivo en virtud a la carencia de título como base de la ejecución, frente al que declaró su ineficacia. De otra parte, la resolución aportada a los autos no es una prueba del proceso, ya que no aparece decretada como tal por los jueces de instancia. No sobra agregar que el Juez revocó la aprobación que había impartido al acuerdo conciliatorio atrás mencionado, y finalmente se desconoce si efectivamente el ISS le pudo haber dado cabal cumplimiento al mismo. En las condiciones reseñadas, la oposición del ISS igualmente es infundada. Entrando al fondo del cargo, se tiene: No hay discrepancia sobre el hecho del fallecimiento del pensionado por el ISS Rafael Ángel Rojas Gómez el 4 de abril de 1993, lo cual ubica la controversia en la normatividad sobre sustitución pensional anterior a la Ley 100 de 1993 y que para el caso bajo examen la constituye el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Indudablemente el mencionado estatuto, en materia de sustitución pensional, privilegiaba al cónyuge sobre el compañero o compañera permanente de una persona pensionada fallecida o con derecho a pensión. Su artículo 27 determinó quienes eran los beneficiarios y en el primer lugar señaló al cónyuge sobreviviente y a falta de éste el compañero o compañera permanente del asegurado y contempló también los casos en los cuales se entendía que faltaba el cónyuge. En efecto, el artículo 30 prescribió que el cónyuge perdía el derecho cuando en el momento del deceso no hiciera vida en común con el causante, a menos que se hubiera encontrado en la imposibilidad de hacerlo porque éste hubiera abandonado el hogar o sin justa causa le hubiere impedido el acercamiento o compañía, hipótesis en la que el compañero o compañera permanente no podía acceder a la sustitución pensional. Ahora, del examen de las pruebas denunciadas por la censura, se refleja lo siguiente: La acusación denuncia como prueba inapreciada La Escritura Pública No. 3.160 del 14 de julio de 1992 de la Notaría Veinte del Círculo de Bogotá. Sin embargo, el Tribunal si tuvo en cuenta dicha documental, ya que en el fallo consignó que “Efectivamente la señora Graciela Plazas de Rojas y el señor Rafael Antonio Rojas, mediante escritura pública del 14 de julio de 1992 de común acuerdo liquidaron la sociedad conyugal…Este hecho según reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, no es motivo para negar el derecho pretendido…”. Por lo anterior, mal podía estructurar la censura su ataque sobre un supuesto que no corresponde con la realidad. Con todo, la aludida escritura simplemente demuestra que los cónyuges Rafael Antonio Rojas Gómez y Graciela Plazas de Rojas liquidaron y disolvieron la sociedad conyugal. Pero esa circunstancia no implica necesariamente la cesación de la vida en común ni la terminación del vínculo matrimonial. Precisamente el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, disponía que se entendía que faltaba el cónyuge “Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes” y lo que hicieron los contrayentes fue liquidar y disolver solamente su sociedad conyugal. De otra parte, tampoco se desprende de ese documento que los esposos no convivieran o que en caso contrario, esa no convivencia hubiera sido por causa de la esposa. Por tanto, dicho documento no es fuente de los desatinos fácticos atribuidos al Tribunal. La carta del 3 de diciembre de 1990, obrante al folio 489, suscrita por el señor Rafael Antonio Rojas Gómez y dirigida al señor Beng Petterson, Vicepresidente de Economía de Ericsson, no es prueba del proceso, pues no fue solicitada como tal en las oportunidades procesales de rigor, ni decretada por los jueces de instancia. Se trata de un documento que fue acompañado por el apoderado de la demandante Griselda Yepes de Gaviria en el escrito mediante el cual pretendió adherirse al recurso de apelación que contra la sentencia de primer grado interpuso el Instituto de Seguros Sociales (folios 480 a 488), apelación que le fue negada por el Tribunal por la improcedencia de la apelación adhesiva en materia laboral. Igual ocurre con el recibo de caja No.141176 del 3 de abril de 1993 y el comprobante de ingreso No. 509 de Tras Médica, visibles en los folios 490 y 491, que también fueron aportados con el escrito de la apelación adhesiva. Como puede verse, tampoco los elementos anteriores son idóneos para estructurar los errores de hecho denunciados por la censura. En cuanto a las declaraciones extraprocesales rendidas por la cónyuge del causante ante las Notarías 14 y 20 del Círculo de Bogotá, según las cuales la declarante manifestó que convivía con su esposo esporádicamente, la que sostuvo con él hasta el día de su fallecimiento (folios 147 y 158), las mismas no permiten inferir en modo alguno una circunstancia que acreditara la extinción o pérdida del derecho a la sustitución pensional para la señora Graciela Plazas de Rojas. Como no hay la demostración sobre prueba calificada de los errores de hecho endilgados al juez de la alzada, la Sala se abstiene de revisar los testimonios dada la restricción que en tal sentido impone el artículo 7 de la Ley 16 de 1969. En las anteriores circunstancias, no prospera el cargo. IX. EL RECURSO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Pretende la casación parcial de la sentencia en cuanto confirmó la decisión de primer grado de imponer el pago de la pensión desde el 4 de abril de 1993, para que en instancia, revoque lo decidido por el a quo sobre ese punto, para que en su lugar se “acceda a tal condena, pero declarando prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 16 de octubre de 2000, o en su defecto a partir del 16 de octubre de 1999…”. En procura de ese objetivo presenta un solo cargo, replicado por la señora Graciela Plazas de Rojas, el cual se analizará a continuación. CONSIDERACIONES II:: Si la propia entidad recurrente en casación paladinamente admite que no propuso expresamente la excepción de prescripción en la contestación a la demanda, no puede afirmarse que el Tribunal hubiera apreciado con error dicha pieza procesal y mucho menos que hubiera cometido un yerro fáctico evidente. Cuando el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil dispone que las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa deben alegarse en la contestación de la demanda, de manera perentoria está señalando la obligación de proponerlas en la oportunidad procesal correspondiente para quien pretenda beneficiarse de las consecuencias de tales medios exceptivos. No puede olvidarse que con arreglo al mismo precepto, el juez debe reconocer de oficio cualquier excepción cuyos hechos se encuentren probados, salvo las anteriormente mencionadas, que deben ser alegadas por la parte interesada. La manera como el ISS propuso la excepción que denominó como “GENÉRICA”, hace alusión precisamente a aquellos medios exceptivos que el juez, encontrando probados los hechos que la acreditan, puede declarar de oficio, por lo que su proposición era inocua. Y no puede suponerse que una alegación en tal sentido, pueda entenderse también como una formulación de las comentadas excepciones, ya que éstas, deben ser propuestas expresamente de manera que al juzgador no le queden dudas en cuanto a la naturaleza de ellas. Por tanto, se reitera, en ningún error incurrió el Tribunal al considerar que no había lugar a “declarar probada la excepción de prescripción por cuanto esta no fue propuesta en contestación de la demanda por parte del Instituto de Seguros Sociales y no es el momento oportuno hacerlo en la sustentación del recurso de apelación”, pues ciertamente, esa excepción debió alegarse con la contestación en tiempo de la demanda, pues es esa la oportunidad que la legislación procesal contempla para el efecto. Lo anterior es suficiente para que no prospere el cargo. Las costas del recurso interpuesto por Griselda Gaviria de Yepes son a cargo de la misma y a favor del ISS y de Graciela Plazas de Rojas, que se opusieron a su prosperidad. Las del recurso interpuesto por el ISS son a cargo de éste y a favor también de Graciela Plazas de Rojas, que igualmente presentó escrito de réplica contra el mismo.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 30667 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 30667 Acta No. 96 Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por AMBAS PARTES contra la sentencia del 31 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso adelantado por GRISELDA YEPES DE GAVIRIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el cual fue llamada como tercero ad excludendum la señora GRACIELA PLAZAS, como cónyuge del causante Rafael Antonio Rojas Gómez.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, Griselda Yepes de Gaviria demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes desde el 4 de abril de 1993, fecha en la que falleció su compañero permanente Rafael Antonio Rojas Gómez. Fundamentó su pretensión en que el ISS le reconoció al señor Rafael Antonio Rojas Gómez pensión de vejez, el cual falleció el 4 de abril de 1993; que el causante era casado por los ritos católicos con la señora Graciela Plazas, de quien se separó de hecho y con la que de común acuerdo liquidó la sociedad conyugal mediante escritura pública 3160 del 14 de julio de 1992 de la Notaría 20 del Círculo de Bogotá; que ella, a su vez, era casada con el señor Clímaco Gaviria Mesa, quien falleció el 15 de septiembre de 1986 y del cual se había separado ocho años atrás; que convivió bajo el mismo techo con el causante cerca de siete años y dependía económicamente de él hasta cuando se produjo su deceso; que solicitó al ISS la pensión de sobrevivientes, y le fue negada, decisión que al ser impugnada por ella, fue confirmada alegándose que el occiso tenía vínculo matrimonial vigente con la señora Graciela Plazas y que la compañera tenía derecho sólo a falta del cónyuge; que la pensión tampoco le fue reconocida a la esposa del pensionado, por cuanto se había demostrado la no convivencia de esta con su consorte, puesto que lo había abandonado ocho años atrás y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la pretensión de la demandante, alegando a su favor que no tenía derecho para suceder al pensionado fallecido; que no estaba demostrado que la cónyuge lo hubiera abandonado y que la decisión negativa está sustentada en las resoluciones que profirió sobre el particular.

Propuso la excepción de inexistencia de la obligación. El Juzgado dictó inicialmente sentencia de primera instancia el 22 de abril de 1999, absolviendo al ISS de la pretensión formulada en su contra por la demandante, la cual apeló de dicha decisión. El Tribunal Superior de Bogotá, al conocer de la alzada declaró sin valor y efecto la sentencia de primer grado y en su lugar ordenó al Juzgado “citar a la CÓNYUGE SUPÉRSTITE para que si lo considera necesario comparezca al proceso en la forma estipulada en el artículo 53 del C. de P. C., esto es como Intervención ad excludendum”.

La señora Graciela Plazas de Rojas presentó demanda como tercero ad excludemdum contra el ISS, solicitando a su favor el reconocimiento y pago de la sustitución pensional de su difunto esposo, con fundamento en que desde el 15 de septiembre de 1956 hasta el 4 de abril de 1993, fecha del fallecimiento, estuvo conviviendo bajo el mismo techo con el pensionado, con quien procreó seis hijos; que tanto ella como sus hijos dependían de su esposo y padre y fueron ellos quienes sufragaron los costos de su óbito.

El ISS se opuso a la pretensión de la cónyuge y propuso las excepciones de carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, presunción de buena fe de su parte y presunción de legalidad de los diferentes actos administrativos. La demandante Griselda Yepes de Gaviria también se opuso a la pretensión de la tercera interviniente y en su defensa, básicamente, reiteró los hechos de la demanda inicial.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida finalmente el 9 de diciembre de 2005 y con ella el Juzgado absolvió al ISS de las pretensiones de la actora Griselda Yepes de Gaviria, pero lo condenó a pagar la sustitución pensional a la cónyuge Graciela Plazas de Rojas desde el 4 de abril de 1993, “en cuantía inicial de $465.723, suma que deberá ser indexada con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, desde el 4 de abril de 1993, hasta cuando se realice el pago, mesada pensional que deberá ser reajustada anualmente de conformidad con las normas legales vigentes, más las mesadas adicionales respectivas, así como las demás prestaciones asistenciales de que trata el Sistema General de Seguridad Social”.

Dejó a cargo del Instituto las costas de la instancia. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del Instituto de Seguros Sociales, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, revocó las condenas impuestas por indexación de la primera mesada y por las costas, y en su lugar absolvió al ISS de tales pedimentos, confirmando en lo demás la sentencia apelada.

El Tribunal destacó que la apelación adhesiva contra la sentencia de primera instancia formulada por la demandante Griselda Yepes de Gaviria era improcedente en asuntos laborales, por lo cual entraba “a revisar la sentencia por los aspectos que le resultaron desfavorables a la parte demandada, tomando en consideración las inconformidades planteadas al sustentar el recurso de apelación”.

Luego decidió la situación con base en los artículos 27 y 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Reprodujo los citados preceptos y consideró que los mismos consagraban la prevalencia de cónyuge sobreviviente sobre el compañero o compañera permanente en materia de sustitución pensional. Encontró acreditado que el pensionado fallecido y su esposa liquidaron de común acuerdo la sociedad conyugal, lo cual, sin embargo, no le hacía perder el derecho a la pretendida sustitución, apoyándose en la sentencia de casación del 29 de junio de 1994, radicación 6319, de la que transcribió algunos de sus apartes.

Asimismo, estimó que las documentales de folios 159 a 160 acreditaban la convivencia entre el pensionado fallecido y su esposa, por lo cual la razón esgrimida por el ISS para negarle la sustitución pensional por la aludida liquidación de la sociedad conyugal, no era válida. V. EL RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDANTE GRISELDA YEPES DE GAVIRIA Pretende que se case la sentencia recurrida, para que en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se le reconozca a ella como sustituta en la pensión que disfrutaba el señor Rafael Antonio Rojas Gómez.

Con ese propósito formuló un solo cargo, replicado por el ISS y que se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la aplicación indebida indirecta del artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y anota que como consecuencia de no haber apreciado la Escritura Pública 3.160 del 14 de julio de 1992, de la Notaría Veinte de Bogotá (folios 90 a 96) y la carta del 3 de diciembre de 1990, dirigida por el señor Rafael Antonio Rojas Gómez al Vicepresidente de Economía de Ericsson (folio 489), así como por haber apreciado con equivocación “Los testimonios recaudados tanto en el expediente administrativo sobre Pensión de Sobreviviente que se tramitó ante el Instituto de Seguros Sociales como los que se recaudaron en el Juzgado”, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “ En dar por demostrado, no estándolo, que la esposa del causante, señor RAFAEL ANTONIO ROJAS GÓMEZ, convivía con el causante al momento de su fallecimiento.

En no dar por demostrado, estándolo, que la señora GRISELDA YEPES DE GAVIRIA, compañera permanente del señor ROJAS GÓMEZ, convivía con el causante al momento de su fallecimiento ”. En la demostración inicialmente expone una serie de consideraciones jurídicas sobre la convivencia material y efectiva al momento de la muerte del pensionado como factor determinante para acceder a la sustitución pensional.

Se refiere luego al artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y dice que la cónyuge solamente tendría derecho a la sustitución pensional cuando demuestre, siquiera sumariamente, “en primer lugar que estuvo en imposibilidad de convivir para esa época con el causante porque éste abandonó el hogar sin justa causa, o, en segundo lugar, porque le impidió su acercamiento o compañía”, circunstancias exceptivas que la señora Graciela Plazas de Rojas no demostró. A continuación, continúa con su planteamiento así: “ Es por ello que en el expediente obran, además de todas las pruebas documentales, las declaraciones de las siguientes personas: “- AMPARO VIRGINIA MESA AVILA ( Folios 191 y 192), quien declaró: ‘Yo conozco a Doña GRISELDA YEPES aproximadamente 7 años o más, la conocí por intermedio de otra amiga MARTHA LIGIA VÉLEZ, tuve la oportunidad de compartir con ella y el señor RAFAEL quienes vivían en el barrio Cedritos y compartían como marido y mujer.

Se que ella dependía económicamente de él… - SARA LEONARDA CIFUENTES ESPINOISA (Folios 192 y 193), declara: ‘Yo la conocí en 1985 que era vecina mía ella vivía en el Apt.203, ella en ese tiempo vivía con el Sr. RAFAEL…’ ‘Ella lo llevó a la clínica el Bosque cuando a él le dio la trombosis y económicamente ella vivía de él’. Al preguntársele sobre las razones que tiene para hacer las manifestaciones con circunstancias de tiempo, modo y lugar, responde: ‘Porque ella.

Primero por lo que ellos convivieron y yo era vecina de ella, yo la conocí desde 1985 y ella estuvo viviendo en él apartamento hasta el año pasado y por cuestiones económicas se fue a vivir a otro lado. -ella se mantiene vendiendo cositas no puede trabajar en otras cosas’. Y más adelante agrega; ‘Porque vivimos en el Apt. 204 Y ella en el 203.

Por que nosotros nos pasamos más o menos en esa misma época, mas o menos por esa época’. No queda duda que a la señora GRISELDA YEPES DE GAVIRIA le asiste el derecho reclamado, por cuanto convivió con el causante marital, estable y públicamente por un lapso que sobrepasó los siete (7) años hasta la fecha de su fallecimiento. Además de lo anterior, vale la pena anotar algunos hechos que son relevantes para confirmar una vez más la convivencia de la señora GRISELDA YEPES DE GAVIRIA con el señor.

RAFAEL ANTONIO GÓMEZ, así: a) La dirección donde siempre convivieron los señores RAFAEL ANTONIO ROJAS GÓMEZ y la señora GRISELDA YEPES DE GAVIRIA fue la Calle 147 No. 16A-24 Apartamento 203 de Bogotá, apartamento que para la época era de propiedad de la hija de la señora GRISELDA YEPES DE GAVIRIA, señorita BEATRIZ HELENA GA VIRIA YEPES, de conformidad con el Certificado de Tradición y Libertad de Matrícula Inmobiliaria No. 50N-705529, el cual reposa a Folio 494 del expediente.

Esta dirección está confirmada además en los diversos documentos como la carta de Diciembre 3 de 1990 (Folio 489), suscrita por el señor RAFAEL ANTONIO ROJAS GOMEZ y dirigida al señor BENG PETTERSSON, Vicepresidente de Economía de ERICSSON, la cual de igual manera reposa en el expediente, en la cual entre otras, le dice: ‘Agradezco se me informe por escrito a mi domicilio, situado en Bogotá Calle 147 No. 16 A-24 Apto. 203, sus comentarios al respecto’ (fdo.

Rafael Antonio Rojas Gómez No. Interno 217). Es de anotar que esta dirección igualmente es la suministrada en el Capítulo de Notificaciones de mi demanda y en la Demanda de Tercero Ad Excludendum instaurada por la señor GRACIELA PLAZAS, en donde igualmente en el Capítulo de Notificaciones figura como domicilio de la demandada, señora GRISELDA YEPES DE GAVIRIA, la Calle 147 No. 16 A-24 Apto. 203 de Bogotá, dirección donde convivía el causante con mi representada. b) El Recibo de Caja No. 141176 de fecha Abril 3 de 1993 (un día antes del fallecimiento del causante), (el cual obra al Folio 490),adonde fue llevado de urgencia por mi representada, expedido por la Clínica El Bosque Limitada por valor de $22.661 por concepto de tratamiento -Urgencias, sufragado por la señora GRISELDA YEPES DE GAVIRIA con su Tarjeta Red Multicolor Las Villas- 5402090001013105, al igual que la fotocopia del Comprobante de Ingreso No. 509 de TRAS MEDICA (Folio 491) por concepto del traslado en ambulancia del señor RAFAEL ANTONIO ROJAS GOMEZ de la Clínica El Bosque a la Clínica San Pedro Claver, donde falleció al día siguiente (Abril 4 de 1993).

De otro lado, está plenamente demostrado en el curso del proceso, que el señor RAFAEL ANTONIO ROJAS GÓMEZ no hacía vida marital en común con la señora GRACIELA PLAZAS y, en cambio se encuentra demostrado a través de los testimonios que vivía con la señora GRISELDA YEPES desde hacía mas de siete (7) años, lo que implica que está muy clara la situación del proceso, ya que mi representada cumplió con los requisitos probatorios que la ley exige para acreditar que es acreedora al derecho de sustitución pensional.

A la señora GRACIELA PLAZAS no le asiste ningún derecho, entre otras, por las siguientes razones: a) A folio 147 obra declaración juramentada de la señora GRACIELA PLAZAS rendida en la Notaría Catorce del Círculo de Bogotá con fecha Diciembre 27 de 1993 en la que manifiesta: "QUE SOY CASADA CON RAFAEL ANTONIO ROJAS. GÓMEZ QUIEN FALLECIO EL 4 DE ABRIL DE 1993 Y VIVÍAMOS BAJO EL MISMO TECHO ESPORÁDICAMENTE, INICIAMOS SEPARACIÓN DE BIENES EN EL AÑO 1992, MAS NO SEPARACIÓN DE CUERPOS, Y ESTUVE CON ÉL HASTA EL DÍA DE SU FALLECIMIENTO.

Y NO HACÏA VIDA MARITAL CON NINGUNA PERSONA NI HAY HIJOS EXTRAMATRIMONIALES. DEBIDO A LA FALTA DE RESPETO DE ÉL A VECES NO LLEGABA A LA CASA MUY DE VEZ EN CUANDO". b) A folio 159 obra la declaración de los señores ELVIA MAGDALENA MORENO DE GÓMEZ y OSCAR DARÍO SOPO PRADA rendidas en legal forma en la Notaría 22 del Círculo de Bogotá con fecha Diciembre 21 de 1993 en la que se lee: " Sabemos y nos consta que su esposo era el señor RAFAEL ANTONIO ROJAS GÓMEZ fallecido el 04 de Abril de 1993, por ausencia de él desde hace un año hicieron la DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, no hubo separación de cuerpos _'. e) Según declaración extraproceso rendida en legal forma por la señora GRACIELA PLAZAS en la Notaría Veinte (20) del Circulo de Bogotá (Folio 158), dice textualmente: " Vivía esporádicamente en la casa, hicimos separación de bienes más no de cuerpos".

PETICION: En razón a lo anteriormente expuesto) en forma respetuosa solicito a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, casar la sentencia aquí acusada y emanada. del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., sustitutiva y consecuentemente solicito se revoque la sentencia de primer grado…”. VII.

LAS RÉPLICAS La opositora Graciela Plazas de Rojas afirma que el Tribunal se equivocó al haber concedido el recurso, ya que la demandante no apeló de la sentencia de primera instancia, por lo cual debe revocarse la admisión del recurso por parte de la Corte. Que de todas maneras, la única norma denunciada por la censura fue el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, que no es ley sustancial.

A su turno, el Instituto de Seguros Sociales recalca que la demanda de casación no puede prosperar por cuanto el 28 de junio de 2004, el Juzgado de conocimiento aprobó la conciliación celebrada entre la compañera y la cónyuge, en la que se determinó distribuir en un 50% para cada una de ellas, la pensión de sobrevivientes, acuerdo que tiene el alcance de cosa juzgada y al cual el ISS le dio cumplimiento al expedir la Resolución No. 18373 del 15 de junio de 2005, en la cual reconoció a la compañera y a la cónyuge un 50% para cada una de ellas, lo que indica que cumplió la conciliación, además de que con ella se estaba poniendo término al proceso judicial.

VIII. SE CONSIDERA Se comienza por advertir que es cierto que la demandante inicial Griselda Yepes de Gaviria no apeló de la sentencia de primera instancia. Empero, no debe olvidarse que esa decisión fue totalmente adversa a sus pretensiones. Y si al proceso acudió alegando ser la compañera permanente del pensionado fallecido, esa sentencia debía consultarse a su favor.

El hecho de que el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social se hubiera referido al “trabajador” para los efectos de la consulta, no debía entenderse en su tenor literal, pues si la consulta estaba instituida en provecho suyo, también podía transmitir a sus beneficiarios ese privilegio procesal, ya que la pensión de vejez que se le reconoció es igualmente transmisible de acuerdo con lo que dispone la ley.

Tampoco puede dejarse de lado que de acuerdo con el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público, por lo que los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo las excepciones de ley. En consecuencia, si los derechos consagrados a favor de los trabajadores no pueden ser renunciados, esos mismos derechos gozan del mismo carácter en cuanto corresponde a las personas que con arreglo a la ley, pueden sustituirlo en el disfrute de los mismos.

Y en esas condiciones, no puede predicarse válidamente que la consulta estaba instituida única y exclusivamente a favor de los trabajadores en su sentido textual, pues una hermenéutica en esa dirección desnaturalizaría los derechos que emanan de las leyes sociales y que básicamente apuntan hacía la protección del trabajador, que también debe comprender a las personas que conforman su entorno familiar, en especial a sus causahabientes o beneficiarios señalados en la ley, pues si la legislación laboral y de seguridad social, por esencia y naturaleza, protege al trabajador como la parte más débil en la relación con el empleador, lógicamente esa protección cobija igualmente a aquellas personas que en un momento determinado están legitimados para acceder a los derechos de aquél. Es tan razonable lo anterior, que el legislador ya se ocupó del tema y precisamente en el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad hubiera dispuesto que la consulta estaba instituida no solo a favor del trabajador sino del afiliado o beneficiario, pues la finalidad de la reforma fue precisamente la de finiquitar de una vez por todas las interpretaciones literales que restringían la consulta para los beneficiarios del trabajador que reclamaban derechos que a éste correspondían y de los cuales podían procurar su satisfacción para ellos.

De otro lado, el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, regulaba los casos en los cuales se perdía la pensión de sobrevivientes, y en su numeral 1° se refería específicamente al cónyuge supérstite. Luego, es evidente que se trata de una norma de carácter sustancial, pues consagra una forma de extinción de un derecho subjetivo.

Por tanto, el reproche de la opositora Graciela Plaza de Rojas, es infundado. En cuanto tiene que ver con la réplica del ISS, se observa: Según la audiencia pública especial de conciliación celebrada el 28 de junio de 2004 ante el Juzgado de conocimiento, las señoras Griselda Yepes de Gaviria y Graciela Plaza de Rojas convinieron que el derecho debatido sea compartido en un 50% para cada una de ellas, acuerdo que fue aprobado por el Juzgado (folios 384 a 386).

Posteriormente los apoderados de cada una de las conciliantes, en escrito conjunto, solicitaron que se librara mandamiento de pago contra el ISS, a lo cual accedió el Juzgado en auto del 15 de febrero de 2005, en el cual además se decretó el embargo y retención de dineros depositados en cuentas bancarias (folios 389 a 403). El Instituto de Seguros Sociales apeló del auto ejecutivo y el Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 27 de abril de 2005, lo revocó al considerar que había carencia de título ejecutivo frente al ISS (folios 53 a 56 Cuaderno 2).

En escrito del 10 de junio de 2005, el apoderado de la señora Graciela Plazas de Rojas manifestó al Juzgado, que teniendo en cuenta lo decidido por el Tribunal frente al auto mandamiento de pago, solicitaba que se continuara con el trámite del proceso ordinario. A su turno el Juzgado, en proveído del 24 de agosto de 2005, respondió la solicitud anterior, disponiendo revocar el auto del 28 de junio de 2005 que había aprobado la conciliación, “para en su lugar continuar con el trámite procesal pertinente dentro del proceso ordinario”, señalando a continuación fecha y hora para la celebración de la audiencia pública obligatoria de conciliación”.

El apoderado de la señora Griselda Yepes de Gaviria presentó, “a título ilustrativo”, copia de la Resolución 018373, a través de la cual el ISS dio cumplimiento al acta de conciliación aprobada por el Juzgado, reconociendo a cada una de las interesadas el 50% desde el 28 de junio de 2004 de la pensión que disfrutaba el señor Rafael Antonio Gómez.

En ese escrito, el apoderado solicitó al Juzgado que corrigiera el acta de conciliación en el sentido de que la sustitución operaba a partir del día siguiente a la fecha del fallecimiento del pensionado, esto es desde el 5 de abril de 1993 (folios 458 a 463). A la aludida solicitud, el Juzgado la respondió negativamente en la sentencia que le puso término a la primera instancia, estimando que “el memorialista debe estarse a lo dispuesto por el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 27 de abril de 2005…”.

(folio 464). El recuento anterior evidencia que inicialmente fue el ISS el que precisamente se opuso a la conciliación realizada entre las pretendientes a la sustitución pensional, lo que dio lugar a que el Tribunal Superior de Bogotá, en la providencia mencionada de abril 27 de 2005, revocara el auto coercitivo en virtud a la carencia de título como base de la ejecución, frente al que declaró su ineficacia. De otra parte, la resolución aportada a los autos no es una prueba del proceso, ya que no aparece decretada como tal por los jueces de instancia. No sobra agregar que el Juez revocó la aprobación que había impartido al acuerdo conciliatorio atrás mencionado, y finalmente se desconoce si efectivamente el ISS le pudo haber dado cabal cumplimiento al mismo.

En las condiciones reseñadas, la oposición del ISS igualmente es infundada. Entrando al fondo del cargo, se tiene: No hay discrepancia sobre el hecho del fallecimiento del pensionado por el ISS Rafael Ángel Rojas Gómez el 4 de abril de 1993, lo cual ubica la controversia en la normatividad sobre sustitución pensional anterior a la Ley 100 de 1993 y que para el caso bajo examen la constituye el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Indudablemente el mencionado estatuto, en materia de sustitución pensional, privilegiaba al cónyuge sobre el compañero o compañera permanente de una persona pensionada fallecida o con derecho a pensión. Su artículo 27 determinó quienes eran los beneficiarios y en el primer lugar señaló al cónyuge sobreviviente y a falta de éste el compañero o compañera permanente del asegurado y contempló también los casos en los cuales se entendía que faltaba el cónyuge.

En efecto, el artículo 30 prescribió que el cónyuge perdía el derecho cuando en el momento del deceso no hiciera vida en común con el causante, a menos que se hubiera encontrado en la imposibilidad de hacerlo porque éste hubiera abandonado el hogar o sin justa causa le hubiere impedido el acercamiento o compañía, hipótesis en la que el compañero o compañera permanente no podía acceder a la sustitución pensional.

Ahora, del examen de las pruebas denunciadas por la censura, se refleja lo siguiente: La acusación denuncia como prueba inapreciada La Escritura Pública No. 3.160 del 14 de julio de 1992 de la Notaría Veinte del Círculo de Bogotá. Sin embargo, el Tribunal si tuvo en cuenta dicha documental, ya que en el fallo consignó que “Efectivamente la señora Graciela Plazas de Rojas y el señor Rafael Antonio Rojas, mediante escritura pública del 14 de julio de 1992 de común acuerdo liquidaron la sociedad conyugal…Este hecho según reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, no es motivo para negar el derecho pretendido…”.

Por lo anterior, mal podía estructurar la censura su ataque sobre un supuesto que no corresponde con la realidad. Con todo, la aludida escritura simplemente demuestra que los cónyuges Rafael Antonio Rojas Gómez y Graciela Plazas de Rojas liquidaron y disolvieron la sociedad conyugal. Pero esa circunstancia no implica necesariamente la cesación de la vida en común ni la terminación del vínculo matrimonial.

Precisamente el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, disponía que se entendía que faltaba el cónyuge “Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes” y lo que hicieron los contrayentes fue liquidar y disolver solamente su sociedad conyugal. De otra parte, tampoco se desprende de ese documento que los esposos no convivieran o que en caso contrario, esa no convivencia hubiera sido por causa de la esposa.

Por tanto, dicho documento no es fuente de los desatinos fácticos atribuidos al Tribunal. La carta del 3 de diciembre de 1990, obrante al folio 489, suscrita por el señor Rafael Antonio Rojas Gómez y dirigida al señor Beng Petterson, Vicepresidente de Economía de Ericsson, no es prueba del proceso, pues no fue solicitada como tal en las oportunidades procesales de rigor, ni decretada por los jueces de instancia. Se trata de un documento que fue acompañado por el apoderado de la demandante Griselda Yepes de Gaviria en el escrito mediante el cual pretendió adherirse al recurso de apelación que contra la sentencia de primer grado interpuso el Instituto de Seguros Sociales (folios 480 a 488), apelación que le fue negada por el Tribunal por la improcedencia de la apelación adhesiva en materia laboral.

Igual ocurre con el recibo de caja No.141176 del 3 de abril de 1993 y el comprobante de ingreso No. 509 de Tras Médica, visibles en los folios 490 y 491, que también fueron aportados con el escrito de la apelación adhesiva. Como puede verse, tampoco los elementos anteriores son idóneos para estructurar los errores de hecho denunciados por la censura.

En cuanto a las declaraciones extraprocesales rendidas por la cónyuge del causante ante las Notarías 14 y 20 del Círculo de Bogotá, según las cuales la declarante manifestó que convivía con su esposo esporádicamente, la que sostuvo con él hasta el día de su fallecimiento (folios 147 y 158), las mismas no permiten inferir en modo alguno una circunstancia que acreditara la extinción o pérdida del derecho a la sustitución pensional para la señora Graciela Plazas de Rojas.

Como no hay la demostración sobre prueba calificada de los errores de hecho endilgados al juez de la alzada, la Sala se abstiene de revisar los testimonios dada la restricción que en tal sentido impone el artículo 7 de la Ley 16 de 1969. En las anteriores circunstancias, no prospera el cargo. IX. EL RECURSO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Pretende la casación parcial de la sentencia en cuanto confirmó la decisión de primer grado de imponer el pago de la pensión desde el 4 de abril de 1993, para que en instancia, revoque lo decidido por el a quo sobre ese punto, para que en su lugar se “acceda a tal condena, pero declarando prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 16 de octubre de 2000, o en su defecto a partir del 16 de octubre de 1999…”.

En procura de ese objetivo presenta un solo cargo, replicado por la señora Graciela Plazas de Rojas, el cual se analizará a continuación. X. CARGO ÚNICO Acusa la aplicación indebida indirecta “de los artículos 488 y 489 del C. S. del T. y 151 del C. P. del T. y S.S., en relación con los artículos 27, 30 y 50 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de ese mismo año; 174, 175, 176, 177 del C. P. C.”.

Expresa que por no haber apreciado correctamente la demanda inicial del proceso (folios 342 a 345); la contestación de la demanda de folios 354 a 359 y el escrito de apelación de folios 473 a 480, el Tribunal incurrió en los siguientes errores ostensibles de hecho: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que la señora GRACIELA PLAZAS DE ROJAS, solo vino a interrumpir la prescripción el 16 de octubre de 2003, con la demanda que obra folios 342 a 345. 2.- No dar por demostrado, cuando así aparece debidamente probado, que las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 16 de octubre de 2000, se encuentran prescritas por el decurso del tiempo”.

En la demostración pone de presente que la demanda inicial de este proceso fue presentada el 16 de octubre de 2003, conforme se observa al reverso del folio 345. Que en la contestación a dicha pieza procesal “si bien es cierto no se interpuso expresamente la excepción de prescripción, con absoluta claridad se interpuso la excepción que se denominó como ‘GENÉRICA’, la que fue sustentada en los siguientes términos: ‘ Respetuosamente solicito al señor Juez, que cualquier hecho constituido de excepción tendiente a enervar las pretensiones de la parte actora y que resulte probado dentro del proceso sea declarado aún cuando se le haya dado denominación específica ” Que de igual manera, en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, se recalcó sobre la excepción de prescripción, por lo que el sentenciador de la alzada tenía que analizar dicho medio exceptivo, declarándolo probado en los términos solicitados.

XI. LA RÉPLICA La opositora Graciela Plaza de Rojas sostiene que hizo bien el Tribunal cuando declaró no probada la excepción de prescripción por no haber sido propuesta en la contestación de la demanda, de donde resulta que sobre ese tema no se podía proferir pronunciamiento alguno. XII. SE CONSIDERA Si la propia entidad recurrente en casación paladinamente admite que no propuso expresamente la excepción de prescripción en la contestación a la demanda, no puede afirmarse que el Tribunal hubiera apreciado con error dicha pieza procesal y mucho menos que hubiera cometido un yerro fáctico evidente.

Cuando el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil dispone que las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa deben alegarse en la contestación de la demanda, de manera perentoria está señalando la obligación de proponerlas en la oportunidad procesal correspondiente para quien pretenda beneficiarse de las consecuencias de tales medios exceptivos.

No puede olvidarse que con arreglo al mismo precepto, el juez debe reconocer de oficio cualquier excepción cuyos hechos se encuentren probados, salvo las anteriormente mencionadas, que deben ser alegadas por la parte interesada. La manera como el ISS propuso la excepción que denominó como “GENÉRICA”, hace alusión precisamente a aquellos medios exceptivos que el juez, encontrando probados los hechos que la acreditan, puede declarar de oficio, por lo que su proposición era inocua.

Y no puede suponerse que una alegación en tal sentido, pueda entenderse también como una formulación de las comentadas excepciones, ya que éstas, deben ser propuestas expresamente de manera que al juzgador no le queden dudas en cuanto a la naturaleza de ellas. Por tanto, se reitera, en ningún error incurrió el Tribunal al considerar que no había lugar a “declarar probada la excepción de prescripción por cuanto esta no fue propuesta en contestación de la demanda por parte del Instituto de Seguros Sociales y no es el momento oportuno hacerlo en la sustentación del recurso de apelación”, pues ciertamente, esa excepción debió alegarse con la contestación en tiempo de la demanda, pues es esa la oportunidad que la legislación procesal contempla para el efecto.

Lo anterior es suficiente para que no prospere el cargo. Las costas del recurso interpuesto por Griselda Gaviria de Yepes son a cargo de la misma y a favor del ISS y de Graciela Plazas de Rojas, que se opusieron a su prosperidad. Las del recurso interpuesto por el ISS son a cargo de éste y a favor también de Graciela Plazas de Rojas, que igualmente presentó escrito de réplica contra el mismo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de marzo de 2006 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario adelantado por GRISELDA YEPES DE GAVIRIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el cual fue llamada como tercero ad excludendum la señora GRACIELA PLAZAS DE ROJAS, como cónyuge del causante Rafael Antonio Rojas Gómez.

Costas como se indicó en la parte motiva. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 23