SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 30666 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 30666 Acta N° 50 Bogotá, D.C. veintidós (22) de junio de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de abril de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor RICHARD IVINS KIRBY contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor que se condene al I.S.S. a reconocerle su pensión de vejez en cuantía de $194.098, a partir del 31 de marzo de 1988, la cual con los correspondientes reajustes legales, debe ser a partir del 27 de agosto de 1997 de $1’438.138,oo; así mismo a los intereses y a las actualizaciones de valor por mora en el reconocimiento en debida forma de tal prestación, a los perjuicios morales, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que nació el 22 de junio de 1927; que acreditó ante el I.S.S. 1098 semanas cotizadas; que para el momento en que cumplió 1.000 semanas, tenía cumplidos 60 años de edad; que dicha entidad mediante Resolución 23186 de 2001, le reconoció pensión de vejez en cuantía de $231.866, a partir del 27 de agosto de 1997; y que agotó la vía gubernativa solicitando a la entidad la corrección de los errores en que incurrió, sin obtener respuesta alguna.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a al demanda se opuso sus pretensiones. Respecto de los hechos, aceptó que el actor le estuvo cotizando, que tenía sufragadas 1.000 semanas cuando cumplió 60 años de edad; que éste le solicitó pensión de vejez y se la otorgó mediante la Resolución 23186 de 2001, la cual se encuentra en firme, pero negó que se la hubiese liquidado mal.

Propuso como excepciones las de cosa juzgada y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 11 de marzo de 2005, aclarada mediante auto del 13 de abril del mismo año, en la que condenó al I.S.S., a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación reconocida al demandante, a la suma de $220.879,62, la cual corresponde al 78% del salario ingreso base de liquidación, es decir, de $283.179,oo, a partir del 31 de marzo de 1988; igualmente, a pagar las diferencias que resultaren al realizar la reliquidación de las mesadas, así como al reajuste de las mesadas adicionales, y las costas del proceso; declaró probada la excepción de prescripción a partir del 27 de agosto de 1997; y absolvió a la entidad demandada de las demás pretensiones.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 28 de abril de 2006, modificó la decisión de primera instancia, en el sentido de condenar al I.S.S. a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación del demandante, a la suma mensual de $139.469,73, desde el 31 de marzo de 1988; confirmándola en lo demás. Dijo el Tribunal: “La apoderada judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fundamenta su apelación argumentando que se observan inconsistencias como no precisar la ley a aplicar, y el hecho de liquidar en forma errónea el 78% del Ingreso Base de Liquidación; manifiesta que dentro de la sentencia se debió tener en cuenta la norma vigente al momento de la causación del derecho, el decreto 2979 de 1985 modificatorio del 3041 de 1966; que tomando el promedio de las últimas 100 semanas cotizadas, hasta antes del 31 de marzo de 1988 fecha del retiro del sistema de pensiones, a este resultado se le debe aplicar el 78%, una vez calculado este valor, se efectuarán los reajustes de ley a ese valor que arroje con base en la ley 71 de 1988 y luego la ley 100 de 1993, de tal manera que la pensión reajustada para el año 1988 no puede ser según la recurrente el que se establece en la sentencia de primera instancia; dice que el despacho cometió un error en la fecha a partir de la cual ordenó el reconocimiento del valor pensional.

(…….) No se debatió el derecho pensional del actor, sin embargo, dentro del expediente se acreditó de manera inequívoca el cumplimiento de los requisitos legales para accederla toda vez que para el 31 de marzo de 1988 el actor ya tenía 60 años de edad y acreditaba la cotización de 1098 semanas (fls 19 a 21). Además, mediante la resolución No. 0231186 del 2001 le fue reconocido su derecho por la suma de $231.866.00 a partir del 27 de agosto de 1997 (fls. 16 a 19).

(…….) El a quo tiene en cuenta como ley aplicable a este caso el Capítulo IV del Decreto 0758 de 1990 por el cual se aprueba el Acuerdo 049 de 1990, pero este decreto entró en vigencia el 1 de febrero de 1990 y, como ya lo hemos reiterado, el derecho pensional del actor se concretó el 31 de marzo de 1988, es decir, antes de la vigencia de este decreto.

De manera que le asiste razón a la apelante cuando dice que la legislación aplicable a este caso es el decreto 2879 de 1985 vigente al momento de la causación del derecho. Por esta razón, se estudiará este decreto en relación con la determinación del ingreso base de liquidación de la mesada pensional del actor. Su artículo 1 establece: “La pensión mensual de invalidez o de vejez se integrará así: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento del salario mensual base, y b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. Para los efectos de este artículo, constituye salario mensual de base el que resulte de multiplicar por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas cien (100) semanas de cotización. La pensión de vejez o de invalidez así integrada, no podrá en ningún caso exceder del 90% del salario mensual base tenido en cuenta para su liquidación. En el caso que resulte inferior al salario mínimo legal vigente, se reajustará a su valor.

Parágrafo. La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla ” Así que la cuantía básica para determinar la mesada pensional, se calculará teniendo en cuenta el número de semanas cotizadas y el ingreso base de cotización de las últimas 100 semanas; la pensión mensual de vejez se integra en una cuantía básica correspondiente al 45% del salario base aumentado en un 3% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500 semanas cotizadas.

Así que habiendo cotizado el actor un total de 1098 semanas, siendo el 45% por las primeras 500 semanas y aumentado en un 33% por las 598 semanas restantes, su mesada pensional equivale al 78% de su salario. Además, la norma exige que para determinar el salario base para la liquidación de la mesada pensional, se tendrá en cuenta el promedio de cotización de las 100 últimas semanas, multiplicado por el factor 4.33.

A folios 20, 21 y 81 obra la historia laboral del actor en la que consta que en los dos últimos años cotizó sobre el promedio de $165.180,oo mensuales lo que equivale a un salario semanal de $41.295,oo (valor que constituye la centésima parte del valor de los salarios semanales) suma que al ser multiplicada por el factor 4.33, da como resultado $178.807.35 cantidad que se toma como base para la aplicación del 78% para determinar el monto de su primera mesada pensional, es decir, $139.469.73 valor que es inferior al reconocido por el a quo ($220.879.62).

En consecuencia, se modificará la decisión de primera instancia, en su lugar, se condenará al l.S.S. a la reliquidación de la pensión de vejez reconocida al actor, en la suma de $139.469.73 desde el 31 de marzo de 1988, con sus respectivos incrementos legales. No fue otro el objeto del recurso de la demandada.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se “… CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, esto es únicamente en cuanto condenó a pagar la pensión al señor RICHARD IVINS KIRBY a partir del 31 de marzo de 1988, para que constituida en sede de instancia, confirme el numeral 4° de la sentencia de primera instancia, que había declarado probada la excepción de prescripción a partir del 27 de agosto de 1997”, y decida sobre costas lo que en derecho corresponda.

Con tal objeto formuló un cargo que no mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida “…del artículo 50 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de ese mismo año, en relación con el artículo 1° del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el decreto 2879 de 1985, 488 y 489 del C. S. del T. y 151 del C. P. del T. y S.S”.

Como errores de hecho cometidos por el Tribunal, señala: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la parte actora sólo vino a interrumpir la prescripción el 27 de agosto de 2001. 2.- No dar por demostrado, cuando sí aparece plenamente comprobado, que las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 27 de agosto de 2001 se encuentran prescritas, tal y como lo concluyó el sentenciador de primer grado.” Y como pruebas erróneamente apreciadas relaciona la contestación de la demanda, obrante a folios 28 a 30, y la Resolución 23186 que aparece a folios 19.

De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “La inconformidad con el fallo impugnado, estriba únicamente en que el Tribunal condenó a pagar las mesadas pensionales a partir del 31 de marzo de 1988, fecha en que cumplió la edad para adquirir el derecho, sin tener en cuenta que había operado el fenómeno prescriptivo de las mesadas causadas con anterioridad al 27 de agosto de 1997, toda vez que la parte actora, sólo vino a interrumpir la misma, con la reclamación que él efectuara al I.S.S., y que tiene fecha 27 de agosto de 2001, tal como se desprende de la resolución No. 23186 que obra a folio 19 del cuaderno No. 1, que es lo que en seguida paso a demostrar: 1.- A folios 28 a 30 del cuaderno No. 1, obra el escrito con el cual se descorrió el traslado por parte de la entidad que represento, en el cual se interpuso la excepción de prescripción en los siguientes términos: “3º Excepción de prescripción: Para el evento de que ninguna de las anteriores excepciones prosperare, desde ya solicito al Señor Juez que, en el improbable evento de una condena en contra del I.S.S., se declaren prescritas las mesadas pensionales que se llegaren a reliquidar y reajustar, transcurridos tres años antes de la admisión de la demanda, esto es, del día 24 de julio del año 2000” (Fl. 30) 2.- A folio 19 del expediente, aparece la resolución No. 023186 del 2001 por la cual se reconoce la pensión de vejez al actor a partir del 27 de agosto de 1997, pero ello se hace, teniendo en cuenta la prescripción Cuatrienal prevista por el artículo 50 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de ese mismo año, toda vez que el actor hizo la solicitud el 27 de agosto de 2001, tal y como consta en dicho escrito.

Lo anterior significa que si el Tribunal hubiese tenido en cuenta la interrupción de la prescripción, indiscutiblemente tenía que llegar a la conclusión que los derechos causados con anterioridad al 27 de agosto de 1997, estaban prescritos, conforme se expresó al descorrer el traslado y proponer la excepción de prescripción, y por tanto no habría ordenado el pago de las mesadas pensionales a partir del 31 de marzo de 1988, que fue lo que con mucho acierto advirtió el fallador de primer grado, y es por ello que se pide se confirme dicho proveído en tal aspecto.

(…..) Así las cosas, como el señor IVINS KIRBY interrumpió la prescripción el 27 de agosto de 2001, es evidente que el Tribunal incurrió en la equivocación manifiesta indicada en los errores de hecho, al no dar por demostrado, estándolo que las mesadas causadas con anterioridad al 27 de agosto de 1997 estaban prescritas, lo que indudablemente llevará al quebranto del fallo recurrido y que esa H. Sala proceda de conformidad con el alcance subsidiario de la impugnación, en punto a la prescripción.” VII.

SE CONSIDERA Como puede verse, el ataque está dirigido a que se de por demostrado que la parte demandante solo vino a interrumpir la prescripción el 27 de agosto de 2001, por lo que las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 27 de agosto de 1997 se encuentran prescritas. Vista la sentencia impugnada, encuentra la Sala que el Tribunal únicamente se ocupó de la materia objeto del recurso de apelación presentado por la parte demandada, cual era el relacionado con la normatividad aplicable al caso para determinar el monto inicial de la pensión y para nada tocó el tema relacionado con la excepción de prescripción que declaró probada el a quo.

En estas condiciones, si la prescripción no hizo parte de los puntos de inconformidad de la apelación, no podía ser reexaminada en segunda instancia, pues se repite la condena principal al reajuste pensional se atacó con otros argumentos; lo que conduce a que su planteamiento ahora en casación, sea totalmente improcedente e infundado. En relación al tema es bueno y pertinente traer a colación lo dicho por la Sala en relación al principio de consonancia que introdujo el artículo 66 A del C. P. del T. y de la S.S., en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 26225, oportunidad en la cual se puntualizó: “( ) El Tribunal se abstuvo de conocer de las condenas impuestas por el a quo, respecto a la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación reclamada por el actor, y los intereses moratorios, en aplicación del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral, por cuanto no fueron materia del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la decisión de primer grado.

Cuestiona el censor lo anterior, porque considera que tales condenas apenas son consecuenciales y accesorias al reconocimiento de la pensión, de manera que, al haber recurrido de la pretensión principal, dicha inconformidad debe entenderse que comprende todas aquellas pretensiones que le sean consecuenciales y accesorias. Debe señalarse inicialmente que la sentencia de esta Sala del 28 de abril de 2000 (Rad. 13644), que trae el censor en apoyo de sus razonamientos, se refiere a la situación existente con anterioridad a la vigencia del mencionado artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66 A del C. P. del T., en el sentido de limitar expresamente la competencia del juez de segundo grado a, época en la cual, ante una ausencia de normatividad expresa sobre el punto, la Corte en su misión de unificación de la jurisprudencia, fijó el alcance de la obligación de sustentar el recurso de apelación que impuso el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984.

Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues, de acuerdo con el texto de la nueva disposición, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

La indexación de la pensión y los intereses moratorios, si bien son pretensiones que se encuentran sometidas a la condición de prosperidad de otra formulada en la misma demanda, no por ello dejan de ser principales, y deben ser expresamente solicitadas por el actor en la demanda. Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean éstas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe.

La anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, que ya se expresó en caso similar al presente, como lo es la sentencia del 8 de febrero del corriente año (Rad. 26314).” De suerte que, el ad quem al no haberse pronunciado sobre el tema de la prescripción, no pudo haber cometido los errores de hecho que se le enrostran. De otro lado, observa la Sala que el Tribunal solo se limitó a modificar la sentencia de primer grado, para condenar al I.S.S. a reajustar el valor inicial de la pensión reconocida al demandante, partiendo de la cantidad mensual de $139.469,73 desde el 31 de marzo de 1988, y la confirmó en lo demás, por lo que debe entenderse que quedó incólume el numeral cuarto del fallo del a quo que declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad 27 de agosto de 1997, cuya confirmación, se pretende en sede de instancia para el evento de que se case parcialmente la sentencia recurrida, tal como se pide en el alcance de la impugnación, lo cual como se puede ver ya quedó definido en las instancias.

Colofón a lo anterior, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la demanda de casación no fue replicada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de abril de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor RICHARD IVINS KIRBY contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No.30666 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: RICHARD IVINS KIRBY VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Me permito brevemente expresar, que comparto la decisión de fondo, pero considero que si el Tribunal solamente se ocupó del tema atinente a la normatividad vigente y aplicable a la causación del derecho pensional y en especial del monto de la mesada pensional y no tocó la prescripción, al haber expresamente hecho referencia a confirmar lo demás, se torna innecesaria la cita jurisprudencial No. 26225 de 23 de mayo de 2006; en la cual salvé voto, con criterio que aún mantengo en cuanto al entendimiento y efectos de la “consonancia” prevista en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el tema de la apelación. Con el mayor respeto.

Fecha ut supra. ISAURA VARGAS DIAZ PAGE 14