30658(08-02-08) — Corte Suprema

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 30658 Banco Cafetero –BANCAFÉ- vs José Jaime Luna Manosalva CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 30658 Acta No. 05 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil ocho (2008).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO - BANCAFÉ, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de abril de 2006, dentro del juicio ordinario laboral que le promovió JOSÉ JAIME LUNA MANOSALVA.

ANTECEDENTES El actor laboró para el Banco desde el 9 de octubre de 1967 hasta el 31 de mayo de 1989, con un tiempo total de servicios de 21 años, 7 meses y 14 días; su salario promedio en el último año ascendió a $230.738.oo. La entidad (mediante resolución 147 de 1999, fls. 11 a 13) le concedió pensión de jubilación oficial a partir del 28 de febrero de 1998, en cuantía de $203.826.oo, cuando cumplió 55 años de edad.

Demandó al empleador en procura del reajuste de su pensión, conforme a los artículos 11, 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, con aplicación de la indexación certificada por el Dane, y mediante la utilización de la fórmula prevista por el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995. Alegó que entre la fecha de terminación del contrato y aquella a partir de la cual Bancafé le reconoció la pensión de jubilación, el peso colombiano había sufrido una depreciación por pérdida del poder adquisitivo del 530.30%, porcentaje que debía adicionarse al salario promedio antecitado para hallar el salario promedio real y obtener así el valor de la primera mesada pensional, equivalente al 75% de dicho valor.

Deprecó, además, los incrementos de mesadas por reajuste anual, las adicionales, intereses moratorios y costas. El Banco se opuso a tales pretensiones bajo el argumento de no ser aplicable el mecanismo correctivo al accionante, por haber nacido el derecho solo cuando aquél cumplió 55 años de edad, y no existir, antes de tal hecho, deuda alguna insatisfecha, y que, sólo al nacer el derecho, surgía la obligación de reajustar las mesadas pensionales en los términos señalados en la ley, y en este evento, entonces, ya no había lugar al pago de la corrección monetaria.

Citó, al respecto, apartes de la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999 de esta Sala. Propuso las excepciones de prescripción, pago, buena fe, inexistencia del derecho reclamado, compensación y la que denominó “genérica”. El a quo accedió a conceder el mecanismo corrector y determinó que la mesada inicial ascendería a $1.090.756.59.oo mensuales, desde el 28 de febrero de 1998.

Condenó, además, a pagarle intereses moratorios por el no pago oportuno y en forma completa de dicha pensión, a la tasa máxima vigente, desde la fecha mencionada, más costas. El Banco, al apelar dicha providencia, en ningún momento confrontó o discutió lo relativo a la fórmula o procedimiento utilizado por el a quo para indexar la pensión del demandante, sino que lo hizo bajo el único argumento de discutir la aplicabilidad de la corrección monetaria al caso del demandante, por haber el demandado reconocido en forma oportuna al actor el derecho a la pensión de jubilación, o sea, según estimó, al cumplir aquél la edad requerida para la causación del derecho, conforme a la Ley 33 de 1985, y tratarse de una pensión de jubilación oficial y no de una pensión de vejez prevista por la Ley 100 de 1993, las que difieren entre sí; que el derecho había nacido en vigencia de la primera, la que no contempló la figura de la indexación, aun cuando la consolidación hubiera ocurrido en vigencia de la segunda.

Transcribió, como al contestar el libelo, apartes de la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999, de esta Sala. De otro lado, no hubo manifestación alguna respecto de la condena por intereses moratorios. El Tribunal confirmó la sentencia del juez de primer grado. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem manifestó que la indexación solicitada procedía porque compartía, en su integridad, la posición de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, expuesta en la sentencia de 5 de agosto de 1996, con ponencia del magistrado Fernando Vásquez Botero, (sin suministrar radicación alguna), apartes de la cual transcribió. Manifestó que ella había sido ratificada con la 13336 de 6 de julio de 2000.

Procedió, entonces, a reproducir lo dicho por la Sala en la sentencia 19356 de 28 de enero de 2003 y expresó: “Es viable, pues, la actualización del valor de la mesada pensional para la fecha del retiro, a fin de obtener el valor que representaba para la fecha a partir de la cual tiene derecho el demandante a devengar su pensión de jubilación, tomando para ello el porcentaje de devaluación del peso colombiano, certificado por el DANE.” De otro lado, confirmó la condena a intereses moratorios, con fundamento en los siguientes argumentos: “Cuando existe incumplimiento de la entidad pagadora en el pago de una pensión a la que legalmente se tiene derecho, hay lugar al pago de los intereses moratorios solicitados.

Lo contrario equivaldría a que quien tiene derecho a exigir el pago de su pensión, ante la equivocada interpretación o no valoración adecuada de la entidad, soporte una carga más gravosa sin ningún tipo de retribución, autorizando con ello que el obligado en el pago de la obligación, so pretexto de hacer interpretación de la ley, en desmedro de los intereses del beneficiario del derecho, se sustraiga al pago real sin sufrir ninguna consecuencia”.

“Los intereses moratorios tienen por objeto sancionar a las entidades pagadoras de las pensiones, cuando actúan negligente, omisivamente o de mala fe, frente a los pensionados, no pagándole oportunamente sus mesadas pensionales, como en el presente caso, en el que deberá la Sala condenar…” El Tribunal, además, aludió a la siguiente circunstancia: “Teniendo en cuenta que no fue materia del recurso por parte de la entidad demandada, la forma en que el juzgado actualizó y cuantificó la mesada pensional del demandante, ni la fecha a partir de la cual se reconocieron los intereses moratorios, la Sala habrá de confirmar la decisión de primera instancia en la forma como fue proferida…” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte y replicado, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, “ …esto es, en cuanto confirmó el procedimiento (fórmula) utilizado por el fallador de primer grado, para la actualización de la primera mesada pensional, y en cuanto confirmó la condena por intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; que una vez constituida en sede de instancia, MODIFIQUE el fallo del a quo, en el sentido de ordenar la indexación de la primera mesada pensional, pero aplicando el procedimiento (fórmula) expuesto por esa Honorable Sala, entre otras, en la sentencia No. 13.336 que al efecto dice: S.B.C. x I.P.C. x NÚMERO DE DÍAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NÚMERO DE DÍAS contados DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL ACTOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN. REVOQUE la de primer grado en cuanto condenó al pago de los intereses moratorios establecidos por el artículo 141 de la ley 100 de 1993, para en su lugar absuelva de dicho pedimento…” Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

Se decidirán conjuntamente, dadas la vía escogida y sus objetivos comunes. PRIMER CARGO Expuesto en los siguientes términos: “Acuso la sentencia impugnada, de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea el artículo 36 de la ley 100 de 1993 que lo llevó a la aplicación indebida del artículo 141 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1°, 73 del Decreto 1848 de 1969, 16, 19, 259 del C. S. del T., 8o de la ley 153 de 1887, 11 del Decreto 1748 de 1995, 11, 14 y 21 de la Ley 100 de 1993, 53 y 230 de la C.P. y 145 del C.P.L.S.S.” “ DEMOSTRACIÓN DEL CARGO” “Esa H. Sala ha enseñado que cuando se quiere atacar una sentencia cuya estructura se basa en un lincamiento jurisprudencial, la modalidad adecuada para controvertirla en casación, es la interpretación errónea, misma que se escoge para enfilar el presente cargo”.

“Teniendo en cuenta la vía escogida, se aceptan los supuestos de hecho en que se funda el ad quem para dictar su fallo, a saber: (i) que el demandante se retiró de la entidad demandada el 31 de mayo de 1989 (ii) que al cumplir 55 años de edad, el 28 de febrero de 1998, el Banco le otorgó la pensión con base en la ley 33 de 1985, (iii) Igualmente se acepta el último salario promedio tenido en cuenta para liquidar la pensión que fue la suma de $230.738.oo (iv) se acepta también que el señor LUNA MANOSALVA, tiene derecho a la actualización del salario base de liquidación, por tratarse de una pensión legal otorgada con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, tal y como lo ha reiterado en múltiples oportunidades, esa H. Sala de la Corte”.

“La inconformidad de la parte que represento, estriba de una parte, en la fórmula con la cual el fallador de segundo grado, al confirmar lo dispuesto por el a quo, ordena actualizar el citado salario base, y de otra, en la equivocada imposición de los intereses moratorios regulados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, aspectos éstos, que en seguida paso a demostrar: “En cuanto al primer punto de controversia, referente al procedimiento utilizado para actualizar el salario base de liquidación, el Tribunal luego de apoyarse en la línea jurisprudencial fijada por esa H. Sala en sentencias del 5 de agosto de 1996 y del 28 de enero de 2003, concluye lo siguiente: "Es viable pues, la actualización del valor de la primera mesada pensional para la fecha del retiro, a fin de obtener el valor que representaba para la fecha a partir de la cual tiene derecho el demandante a devengar su pensión de jubilación, tomando para ello el porcentaje de devaluación de peso colombiano, certificado por el DANE" (resalto, fl. 158 C No. 1)”.

“La consideración que precede, muestra de manera categórica, que el Tribunal avala el procedimiento fijado por el juez de primer grado para actualizar el salario base de liquidación, lo que se hace desde la fecha del retiro, que lo fue el 31 de mayo de 1989, hasta la fecha en que cumplió los 55 años de edad, que lo fue el 28 de febrero de 1998, pues no otra cosa se concluye del aparte que dice: " a fin de obtener el valor que representaba para la fecha a parar de la cual tiene derecho el demandante a devengar su pensión de jubilación, tomando para ello el porcentaje de devaluación del peso colombiano, certificado por el DANE "(resalto)”.

“En este orden de ideas, y en estricta relación con lo expresado por el ad quem, resulta oportuno saber cual fue la fórmula (procedimiento) que utilizó el juez de primera instancia para obtener " el porcentaje de devaluación del peso colombiano, certificado por el DANE", y no es otra diferente a la contenida en el siguiente aparte del fallo de primer grado, que al efecto dice: "Por las razones precedentes, se condenará a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión mensual de jubilación debidamente indexada, a favor del demandante, a partir del día 28 de febrero de 1998, fecha en la cual cumplió la edad requerida para la causación de éste derecho, siendo el monto de la pensión, el equivalente al 75% del promedio de salarios percibidos por el trabajador, esto es, la suma de $173.054.oo pesos M cte; que indexada entre la fecha de terminación del contrato de trabajo (31 de mayo de 1989), a la fecha del cumplimiento de la edad (28 de febrero de 1998) para un índice de 6.302984 para una mesada indexada de $1.090.756.59, la cual se encuentra debidamente indexada y estará sujeta a los reajustes anuales, y mesadas adicionales" (Resalto, fl. 93 CNo. 1)”.

“Lo anterior significa, que el Tribunal yerra por completo, al confirmar la indexación de la primera mesada pensional con una formula totalmente diferente a la señalada en la sentencia 13.336, la que por cierto también le sirve de apoyo al Tribunal (ver fl. 155), toda vez que esta providencia, es absolutamente clara al indicar que para actualizar el ingreso base de liquidación de las personas, que teniendo derecho a una pensión de jubilación, no hubiesen devengado suma alguna con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, ni cotizado durante el lapso a que la misma se refiere, es la siguiente: S.B.C. x I.P.C x NUMERO DE DÍAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO DE DÍAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULAGÓN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN, pues es la que realmente recoge el querer del inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, toda vez que no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos, sino actualizar un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, y si ello es así, la formula que recoge el querer del inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, es la anteriormente citada, tal como lo reiteró esa H. Sala en la providencia No. 21.690 de 10 de diciembre de 2004, cuando al respecto dijo: (“…”) “Criterio éste, que ha sido recabado en innumerables fallos más, tal es el caso de las sentencias Nos. 24059 del 20 de septiembre de 2005, y recientemente en las Nos. 26.767 del 14 de marzo de 2006 y la ya citada providencia No. 27.434 del 30 de marzo de 2006”.

“De lo anterior, salta a la vista que el Tribunal se equivocó al confirmar la indexación de la primera mesada pensional del señor LUNA MANOSALVA, impuesta por el rallador de primer grado, en la cuantía de $1.090.756.59 a partir del 28 de febrero de 1998, por cuanto lo pertinente era actualizar el salario base de liquidación con fundamento en la formula expuesta en la sentencia 13.336 que arriba se transcribió, y que luego de hacer las operaciones respectivas1 tenemos que el salario actualizado es de $713.989.2 que al aplicarle el 75% que ordena la ley 33 de 1985 da una mesada pensional de $535.491.9 a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad; toda vez que en el caso bajo estudio, no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos, sino actualizar un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual no se discute, máxime cuando esa base de liquidación se remonta al promedio de lo devengado en el último año de prestación de servicios, mostrando ello de forma meridiana, que el sentenciador de segunda instancia le dio un alcance equivocado al artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo que desde luego, llevará a la prosperidad del cargo y a que esa H. Sala, proceda de conformidad con el alcance de la impugnación”.

“En este orden de ideas, y superado con creces el punto de la formula con la cual se actualiza el salario base de liquidación; me adentro en la aplicación indebida, que el ad quem hace del artículo 141 de la ley 100 de 1993, quien luego de transcribirlo, consideró lo siguiente: "Cuando existe incumplimiento de la entidad pagadora en el pago de una pensión a la que legalmente se tiene derecho, hay lugar al pago de los intereses moratorios solicitados”.

"Lo contrario equivaldría a que quien tiene derecho a exigir el pago de su pensión, ante la equivocada interpretación o no valoración adecuada de la entidad, soporte una carga más gravosa sin ningún tipo de retribución, autorizando con ello que el obligado en el pago de la obligación so pretexto de hacer interpretación de la Ley, en desmedro de los intereses del beneficiario del derecho, se sustraiga del pago real sin sufrir ninguna consecuencia”.

"Los intereses moratorios tienen por objeto sancionar a las entidades pagadoras de las pensiones, cuando actúan negligente, omisiva o de mala fe, frente a los pensionados, no pagándole oportunamente sus mesadas pensiónales, como en el presente caso, en el que deberá la sala condenar a la demandada al pago de dichos intereses causados como consecuencia de casa uno de los reajustes de las mesadas pensiónales ordinarias y adicionales, que se generaron a partir de la fecha del reconocimiento y hasta que se produzca su pago." (Folios 158 y 159, Cuad.

N° 1)”. “La trascripción que precede, deja ver con meridiana claridad que el ad quem olvidó que los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la ley 100 de 1993, se establecieron únicamente para la mora en el pago de las pensiones sujetas integralmente al régimen consagrado en ésta normatividad, que no es el caso bajo estudio, por cuanto no hay discusión que la pensión que se otorgó al señor LUNA MANOSALVA, se hizo con fundamento en la ley 33 de 1985, o lo que es igual, el régimen con el cual se le concedió la pensión es muy diferente al fijado por la ley 100 de 1993, que fue la que introdujo en nuestro ordenamiento el derecho a exigir tales intereses, tal y como lo ha reiterado en múltiples pronunciamientos esa H. Sala bastando para ello remembrar el fallo No. 18.273 del 28 de noviembre de 2002, en el que se dijo: "Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral”.

"Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos”.

"Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: '( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley ( )'".

“Posición reiterada en varias sentencias más, tal es el caso de la proferida el 27 de febrero de 2004 Rad. 21892 y el 4 de noviembre de 2004. Rad. 24238, con lo cual queda por demás desvirtuado el argumento del Tribunal, referente a que " debido a los diversos pronunciamentos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (no dice cuales) varía su criterio" (fl. 158 C No. 1)”.

“Pero si lo anterior no bastara, en el caso bajo estudio, no se trata de que al actor se le hubiese negado el derecho a la pensión de jubilación, pues la misma ya se le reconoció con fundamento en la ley 33 de 1985, que es la normatividad que consagra el derecho pensional, lo cual no se discute, lo que por sí sólo, descarta la supuesta actuación " negligente, omisiva o de mala fe ", por parte de mi representado, como lo concluye el Tribunal; pues se reitera, lo aquí pedido y que también no se discute, es el reajuste pensional teniendo en cuenta la indexación de la primera mesada, nunca la mesada pensional completa; por demás el citado artículo 141 no habla de reajustes, si no de mesadas pensiónales, y si ello es así, no proceden los citados intereses moratorios, y así lo ha enseñado esa H. Sala, bastando para ello remitirnos a la sentencia No. 13717 del 30 de junio de 2000 cuando al efecto dijo: " los intereses moratorios solo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensiónales, pero no cuando, como en este caso ocurre lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial".

“Las anteriores consideraciones, muestran con absoluta claridad, la aplicación indebida del artículo 141 de la ley 100 de 1993, que conducirán al quebranto del fallo recurrido y a que esa H. Sala proceda de conformidad con el alcance de la impugnación.” SEGUNDO CARGO Planteado así: “Acuso la sentencia impugnada, de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 y 141 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1°, 73 del Decreto 1848 de 1969, 16, 19, 259 del C. S. del T., 8o de la ley 153 de 1887, 11 del Decreto 1748 de 1995, 11, 14 y 21 de la ley 100 de 1993, 53 y 230 de la C. P. y 145 del G P. L. S. S. “DEMOSTRACIÓN DEL CARGO” “Teniendo en cuenta la vía escogida, se aceptan los supuestos de hecho en que se funda el adquempara dictar su fallo, a saber: (i) que el demandante se retiró de la entidad demandada el 31 de mayo de 1989 (ii) que al cumplir 55 años de edad, el 28 de febrero de 1998, el Banco le otorgó la pensión con base en la ley 33 de 1985, (iii) Igualmente se acepta el último salario promedio tenido en cuenta para liquidar la pensión que fue la suma de $230.738.oo (iv) se acepta también que el señor LUNA MANOSALVA, tiene derecho a la actualización del salario base de liquidación, por tratarse de una pensión legal otorgada con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, tal y como por mayoría hoy lo ha reiterado esa H. Sala de la Corte”.

“La inconformidad de la parte que represento, estriba de una parte, en la fórmula con la cual el fallador de segundo grado, al confirmar lo dispuesto por el a quo> ordena actualizar el citado salario base, y de otra, en la equivocada imposición de los intereses monitorios regulados por el artículo 141 de la ley 100 de 1993, aspectos éstos, que en seguida paso a demostrar: “En cuanto al primer punto de controversia, referente al procedimiento utilizado para actualizar el salario base de liquidación, el Tribunal luego de apoyarse en la línea jurisprudencial fijada por esa H. Sala en sentencias del 5 de agosto de 1996 y del 28 de enero de 2003, concluye lo siguiente: "Es viable pues, la actualización del valor de la primera mesada pensional para la fecha del retiro, a fin de obtener el valor que representaba para la fecha a partir de la cual tiene derecho el demandante a devengar su pensión de jubilación, tomando para ello el porcentaje de devaluación del pesos colombiano, certificado por el DANE" (resalto, fl. 158 G No. 1)”.

“La consideración que precede, muestra de manera categórica, que el Tribunal avala el procedimiento fijado por el juez de primer grado para actualizar el salario base de liquidación, lo que se hace desde la fecha del retiro, que lo fue el 31 de mayo de 1989, hasta la fecha en que cumplió los 55 años de edad, que lo fue el 28 de febrero de 1998, pues no otra cosa se concluye del aparte que dice: " a fin de obtener el valor que representaba para la fecha a partir de la cual tiene derecho el demandante a devengar su pensión de jubilación, tomando para ello el porcentaje de devaluación del peso colombiano, certificado por el DANE "(resalto)”.

“En este orden de ideas, y en estricta relación con lo expresado por el ad quem, resulta oportuno saber cual fue la fórmula (procedimiento) que utilizó el juez de primera instancia para obtener " el porcentaje de devaluación del peso colombiano, certificado por el DANE", y no es otra diferente a la contenida en el siguiente aparte del fallo de primer grado, que al efecto dice: "Por las razones precedentes, se condenará a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión mensual de jubilación debidamente indexada, a favor del demandante, a partir del día 28 de febrero de 1998, fecha en la cual cumplió la edad requerida para la cusación de éste derecho, siendo el monto de la pensión, el equivalente al 75% del promedio de salarios percibidos por el trabajador, esto es, la suma de $173.054.oo pesos M cte; que indexada entre la fecha de terminación del contrato de trabajo (31 de mayo de 1989), a la fecha del cumplimiento de la edad (28 de febrero de 1998) para un índice de 6.302984 para una mesada indexada de $1.090.756.59, la cual se encuentra debidamente indexada y estará sujeta a los reajustes anuales, y mesadas adicionales" (Resalto, fl. 93 CNo. 1)”.

“Lo anterior significa, que el Tribunal yerra por completo, al confirmar la indexación de la primera mesada pensiona! con una formula totalmente diferente a la señalada en la sentencia 13.336, sentencia que por cierto también le sirve de apoyo al Tribunal (ver fl. 155), toda vez que esta providencia, es absolutamente clara al indicar que para actualizar el ingreso base de liquidación de las personas, que teniendo derecho a una pensión de jubilación, no hubiesen devengado suma alguna con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, ni cotizado durante el lapso a que la misma se refiere, es la siguiente: S.B.G x I.P.C. x NUMERO DE DÍAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO DE DÍAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULAGÓN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN, que es la correcta aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, toda vez que no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos, sino actualizar un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, y si ello es así, la formula aplicable y que emerge del inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 es la anteriormente citada, tal como lo reiteró esa H. Sala en la providencia No. 21.690 de 10 de diciembre de 2004, cuando al respecto dijo: (“…”) “Criterio éste, que ha sido recabado en innumerables fallos más, tal es el caso de las sentencias Nos. 24059 del 20 de septiembre de 2005, y recientemente en las Nos. 26.767 del 14 de marzo de 2006 y la ya citada providencia No. 27.434 del 30 de marzo de 2006”.

“De lo anterior, salta a la vista que el Tribunal se equivocó al confirmar la indexación de la primera mesada pensional del señor LUNA MANOSALVA, impuesta por el fallador de primer grado, en la cuantía de $1.090.756.59 a partir del 28 de febrero de 1998, por cuanto lo pertinente era actualizar el salario base de liquidación con fundamento en la formula expuesta en la sentencia 13.336 que arriba se transcribió, y que luego de hacer las operaciones respectivas tenemos que el salario actualizado es de $713.989.2 que al aplicarle el 75% que ordena la ley 33 de 1985 da una mesada pensional de $535.491.9 a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad; toda vez que en el caso bajo estudio, no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos, sino actualizar un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual no se discute, máxime cuando esa base de liquidación se remonta al promedio de lo devengado en el último año de prestación de servicios, mostrando ello de forma meridiana, que el sentenciador de segunda instancia no aplicó correctamente el artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo que desde luego, llevará a la prosperidad del cargo y a que esa H. Sala, proceda de conformidad con el alcance de la impugnación”.

N° 1)”. “La trascripción que precede, deja ver con meridiana claridad que el ad quem olvidó que los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la ley 100 de1993, se establecieron únicamente para la mora en el pago de las pensiones sujetas integralmente al régimen consagrado en ésta normatividad, que no es el caso bajo estudio, por cuanto no hay discusión que la pensión que se otorgó al señor LUNA MANOSALVA, se hizo con fundamento en la ley 33 de 1985, o lo que es igual, el régimen con el cual se le concedió la pensión es muy diferente al fijado por la ley 100 de 1993, que fue la que introdujo en nuestro ordenamiento el derecho a exigir tales intereses, tal y como lo ha reiterado en múltiples pronunciamientos esa H. Sala bastando para ello remembrar el fallo No. 18.273 del 28 de noviembre de 2002, en el que se dijo: "Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral”.

“Posición reiterada en varias sentencias más, tal es el caso de la proferida el 27 de febrero de 2004 Rad. 21892 y el 4 de noviembre de 2004. Rad. 24238, con lo cual queda por demás desvirtuado el argumento del Tribunal, referente a que " debido a los diversos pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (no dice cuales) varía su criterio"(fl. 158 C. No. 1)”.

“Pero si lo anterior no bastara, en el caso bajo estudio, no se trata de que al actor se le hubiese negado el derecho a la pensión de jubilación, pues la misma ya se le reconoció con fundamento en la ley 33 de 1985, que es la normatividad que consagra el derecho pensional, y que por sí sólo, descarta la supuesta actuación " negligente, omisiva o de mala fe ” por parte de mi representado, como lo concluye el Tribunal; pues se reitera, lo aquí pedido y que también no se discute, es el reajuste pensional teniendo en cuenta la indexación de la primera mesada, nunca la mesada pensional completa; por demás el citado artículo 141 no habla de reajustes, si no de mesadas pensiónales, y si ello es así, no proceden los citados intereses moratorios, y así lo ha enseñado esa H. Sala, bastando para ello remitirnos a la sentencia No. 13717 del 30 de junio de 2000 cuando al efecto dijo: " los intereses moratorios solo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensiónales, pero no cuando, como en este caso ocurre lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial".

Las anteriores consideraciones, muestran con absoluta claridad, la aplicación indebida del artículo 141 de la ley 100 de 1993, que conducirán al quebranto del fallo recurrido y a que esa H. Sala proceda de conformidad con el alcance de la impugnación.” LA RÉPLICA Además de atacar aspectos formales, defiende la fórmula utilizada para indexar la pensión del actor.

Apoyó la condena a intereses moratorios con base en la sentencia C-601 de 24 de mayo de 2000. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se dijo, el accionante demandó del Banco el reajuste de su pensión, conforme a la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el Dane, y con la fórmula del Decreto 1748 de 1995.

Al apelar la sentencia del a quo que accedió a indexar la pensión, el banco recurrente restringió su impugnación a argumentar la inexistencia en el actor del derecho a indexación, es decir, en el recurso de apelación el reproche del Banco fue encausado, en concreto, hacia la imposibilidad de activar el fenómeno correctivo al demandante. Nada se argumentó en lo relativo a la normatividad aplicada, o al procedimiento utilizado por el a quo para la determinación de la indexación del salario base, ni, mucho menos, sobre la cantidad final obtenida, como tampoco se confrontó la condena a intereses moratorios, actuación que, a la luz de la actual posición de la jurisprudencia sobre el punto, implicó conformidad del demandado en tales aspectos, ya que se limitó fue a controvertir la fuente principal de la condena, sin objeción alguna sobre los otros aspectos indicados.

En cambio, ahora, en el ámbito del recurso extraordinario, ya no discrepa de la aplicabilidad al pensionado del mecanismo correctivo, sino que dirige su censura a confrontar la normatividad aplicada por el a quo, prohijada por el ad quem, de donde se derivó la fórmula o procedimiento utilizado para determinar la corrección monetaria, y la aplicación de los intereses moratorios.

Lo anterior, es palpable que estructura la existencia de un hecho nuevo en casación, proveniente del demandado recurrente, ya que la inconformidad que ahora plantea, no fue previamente expuesta al impugnar la sentencia de primera instancia, lo cual implica quebranto del debido proceso, al tomar por sorpresa a la contraparte con la nueva postura.

Y es que, si se conviniera la procedencia de la prosperidad de los ataques, la Corte, en sede de instancia, se encontraría con que la materia de la alzada quedaba restringida a la argumentación específica desplegada sobre la improcedencia de la corrección monetaria en el caso del actor, lo cual implicaría el dirimir el punto, sin poder entrar a analizar lo que no fue materia del recurso, es decir, la fórmula o procedimientos a utilizar, y los intereses moratorios.

Sobre los aspectos señalados, alusivos a hecho nuevo en casación, y respecto del principio de consonancia, que restringe la actividad de la segunda instancia a los puntos concretos sobre los cuales las partes deben haber manifestado su inconformidad, sin que pueda desbordar tales límites, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse así: “La primera objeción del recurrente consistente en que el Tribunal desatinó al no advertir que las resoluciones que autorizaron el despido colectivo condicionaron su implementación efectiva, en el caso de los trabajadores de mantenimiento y overhaul, a la venta o devolución de aviones por parte de la empresa, constituye en verdad un hecho nuevo, como lo pone de presente el opositor, que no fue esgrimido en la demanda inicial, durante las instancias, ni en la sustentación del recurso de apelación contra el fallo de primer grado, actuaciones en las que la solicitud de ineficacia del despido se fundamentó en causas distintas a la ahora esbozada ”.

“Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia la improcedencia de estos planteamientos extemporáneos como quiera que implican una trasgresión al derecho de defensa y al debido proceso toda vez que conllevan a una limitación de la posibilidad de la otra parte para pronunciarse en la oportunidad legal sobre los mismos y solicitar la práctica de pruebas para desvirtuarlos.

Resulta contrario a toda lógica y a la naturaleza del recurso extraordinario que la demanda de casación se base en hechos distintos a los que sirvieron de marco de referencia al promotor del proceso para delimitar sus pretensiones y a los jueces de instancia para adoptar su decisión, porque aceptarlo sería tanto como reabrir el debate entre los contendientes que quedó definitivamente clausurado con los fallos respectivos o permitir que la causa petendi sea trazada por fuera de las oportunidades procesales pertinentes.

Por esto, se omite todo pronunciamiento en relación con los dos primeros errores de hecho denunciados, en tanto, se reitera, se trata de medios nuevos ” (Sent., rad.21533/04). (Resalta la Sala)”. “Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las partes a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

“…” “ Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales sólo se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe”.

Sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225”. “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta.

Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior”. “La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada”.

(“ ”) “De esta manera estaba por fuera de la controversia la indexación y los intereses de mora por los aportes en pensiones que se ordenaban devolver, y los de salud que se disponían pagar, tanto para el demandante que se conformó con el trato dado por el A quo, como para la demandada, que pese a que su reclamo se orientaba a destruir el fundamento de toda condena, en nada se opuso a lo que fue materia de consideración y decisión específica del juez de primera instancia”.

“Bajo la preceptiva del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, la tesis de la Sala consideraba que el juez de alzada no podía dejar de estudiar puntos verdaderamente consecuenciales del rebatido, alegando falta de sustentación, pues se había de entender que ellos quedaban comprendidos en la oposición por una inclusión implícita; postura que se ha de recoger a la luz de la nueva normativa, la del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, pues, como se indicó, las argumentaciones explícitas del juez sobre pretensiones deben ser confrontadas en la sustentación del recurso con razones igualmente expresas”.

“ En el sub lite la sentencia de primera instancia se ocupó de determinar el contenido de todas las acreencias laborales que surgían de la declaración de la existencia del contrato; y si bien, la accionada apelante se limitó a atacar este pronunciamiento, su rechazo limitado a esta declaración, no comprendía la manera como cada una de aquéllas fue liquidada por el juez;

EL SILENCIO QUE SOBRE ESTOS ASPECTOS GUARDA, AUNQUE SE EXPLIQUE POR APOSTARLE A DESTRUIR POR LA BASE LA CONDENA, ES CONFORMIDAD CON EL TRATO DADO EN LA SENTENCIA”. “Por lo dicho, el cargo prospera “(rad. 26225/06). (Destaca la Sala). Todo lo cual resulta plenamente aplicable al sub lite y, en consecuencia, genera, sin necesidad de más consideraciones, la desestimación de los cargos.

Ante la presencia de réplica, hay lugar a costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de abril de 2006, dentro del juicio ordinario laboral seguido por JOSÉ JAIME LUNA MANOSALVA en contra del BANCO CAFETERO – BANCAFÉ. Costas conforme se expresó en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 1 28