CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.30655 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.30655 Acta No. 53 Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 26 de julio de 2006 en el proceso seguido por MARÍA ELIZABETH PACHÓN CELY contra el banco recurrente. l-.
ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que MARÍA ELIZABETH PACHÓN CELY demandó a la referida entidad con el fin de obtener el reconocimiento y pago indexado de su pensión de jubilación, a partir del 14 de enero de 2002. Como fundamento de tal pretensión afirmó, en síntesis, haber laborado al servicio de la entidad demandada entre el 28 de noviembre de 1968 y el 7 de noviembre de 1993.
Se encuentra cobijada por el régimen de transición y tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación a partir del 14 de enero de 2002, fecha en que cumplió el requisito pendiente de la edad (fl.107). La entidad bancaria alegó que no le corresponde el reconocimiento de la deprecada pensión por cuanto cotizó al ISS para las contingencias de IVM durante la vinculación de la actora y propuso las excepciones de buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa y título para pedir, inexistencia de obligación, prescripción, cosa juzgada, y la genérica (fl.168).
El Juzgado del conocimiento resolvió, mediante fallo del 2 de julio de 2003, negar las pretensiones de la demanda (fl.238). II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué revocó la anterior decisión para, en su lugar, condenar al banco “a reconocer y pagar … la pensión plena de jubilación a partir del 15 de enero de 2002, en cuantía de $488.242 mensuales los que deberán cancelarse debidamente indexados según la fórmula descrita … al momento de su pago y serán reajustados anualmente con los aumentos legales”.
De otra parte, negó la indexación de la primera mesada pensional. Luego de determinar que la demandante, por haber laborado durante más de 20 años como trabajadora oficial al entrar en vigencia la ley 100/93, ya había cumplido el tiempo requerido por la ley 33 de 1985 “por lo que su situación se tornó inmodificable y sólo estaba pendiente el requisito de la edad” consideró el ad quem que correspondía al banco demandado “como único empleador oficial reconocer y pagar a la accionante la pensión deprecada”.
Transcribió apartes de pronunciamiento proferido por esta Corporación en “un caso similar al aquí debatido” y, en relación con la pretendida indexación de la primera mesada, se remitió a sentencia de mayo 16 de 2006 en que afirma se recoge la posición jurisprudencial que venía concediendo dicha indexación y negó dicha pretensión. Por lo demás, y para efectos “de la indexación de las mesadas ordenadas pagar en esta sentencia, a partir del 15 de enero de 2002, cuando se le reconoció la prestación” acudió a “la fórmula que para tal fin ha venido utilizando el Consejo de Estado” (fl.59 cdno tribunal).
III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la entidad bancaria demandada, pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada con el fin de que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. En subsidio, aspira a que se case la decisión “en cuanto condenó a la indexación de la cuantía de la pensión plena de jubilación reconocida” con el fin de que, en sede de instancia, confirme la absolución que respecto de la indexación profirió el juez de primera instancia. Con tal propósito presenta dos cargos, no replicados por la demandante, de la siguiente manera: PRIMER CARGO-.
Por vía directa, acusa la interpretación errónea de “los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 197 y el Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.
En su demostración alega textualmente: “La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión la demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.
“ … “… debe considerarse que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir la extrabajadora la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir … la edad de 50 años el 14 de enero de 2002 … “ Si a la señora … Pachón Cely no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabadores particulares … “ … también debe anotarse que esa H. Coprporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.
“El tribunal ignoró … que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “ … las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales ”.
“Tampoco tuvo en centa … que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971 … dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.
“Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946 … donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes”.
“Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como seria la situación que se presenta con la señora María Elizabeth Pachón Cely, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985,como equivocadamente lo entiende el Tribunal sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.
“En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 … quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c).
Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre la señora María Elizabeth Pachón Cely, quien ostentaba la calidad de trabajadora oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).
“En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajadora oficial que ostentó la demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado (sic) a una trabajadora particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus Reglamentos.
“ … “Si a la señora María Elizabeth Pachón Cely, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos”.
Recalca que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ”las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene” y alega: “No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las "meras expectativas", que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.
Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C 147-97). “Entonces, al acoger el Tribunal las argumentaciones consignadas en las sentencias de esa Corporación … sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le da un entendimiento equivocado a los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985 y 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, pues no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora María Elizabeth Pachón Cely …”.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El punto cuestionado por la censura en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra la misma demandada. Así, basta señalar que en caso similar al presente se dijo en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada en decisión del 26 de marzo de 2004 (rad.22789), criterio igualmente acogido, más recientemente, entre otros, en pronunciamiento del 1 de agosto de 2006 (rad.28548): “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, no prospera el cargo.
SEGUNDO CARGO-. Acusa la sentencia de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. Alega que en el sub judice no es procedente “la indexación de la primera mesada pensional”, como lo dispusiera el ad quem al revocar lo resuelto por el juzgador de primer grado “y, en especial la relativa a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 … en la forma indicada por esa H Sala … en sentencia del 16 de mayo de 2006”, habida consideración de que la pensión reclamada por la demandante es la prevista en la ley 33 de 1985, “es decir diferente a las previstas en la Ley 100 de 1993” y se remite, en su apoyo, a “diversos salvamentos de voto” en relación con este particular.
V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No puede tener razón la censura en tanto trata de demostrar que el tribunal se equivocó respecto de una decisión que no tomó, vale decir, “la indexación de la primera mesada pensional”. Obsérvese que en el texto mismo de la decisión impugnada se advierte expresamente que “ la Sala niega la petición consistente en la indexación de la primera mesada pensional” y, de tal modo, concede una pensión a partir del 15 de enero de 2002 en cuantía de $488.242, suma que corresponde al 75% del salario promedio devengado por la actora en el último año de servicios (1996 – 1997), conforme se precisó en la misma decisión. Sin necesidad de mayores consideraciones, se desestima el cargo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el veintiséis (26) de julio de dos mil seis (2006) en el proceso seguido por MARÍA ELIZABETH PACHÓN CELY contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria