SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 30619 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 30619 Acta N° 64 Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte actora contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 22 de junio de 2006, en el proceso ordinario adelantado por la señora CLARA INÉS NIÑO contra el BANCO POPULAR S.A..

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, que se condene a la entidad demandada a la reliquidación del valor mensual de la mesada pensional a que tiene derecho, teniendo en cuenta el último salario promedio mensual devengado que fue de $393.251,45, actualizándolo desde la fecha de su desvinculación hasta aquella en que cumplió la edad requerida para acceder a la misma, teniendo en cuenta todos los factores salariales que integran el salario mensual devengado durante el último año de prestación de servicios; igualmente al pago de los perjuicios causados dentro de los que se encuentran la indexación y los intereses moratorios, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, para lo que interesa al recurso, argumentó que prestó sus servicios al Banco Popular S.A. como trabajadora oficial, desde el 8 de julio de 1969 hasta el 3 de noviembre de 1992; que a través de sentencia judicial obtuvo el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de su empleadora, y ésta se la concedió teniendo en cuenta únicamente la última asignación básica mensual, sin incluir la totalidad de los factores salariales que integran el promedio mensual devengado, ni la actualización del salario desde la fecha en que fue desvinculada y aquella en que cumplió la edad requerida para obtener el derecho.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso, se opuso a las pretensiones de la demanda. De sus hechos aceptó la relación de trabajo, pero de los extremos dijo que deberían demostrarse; admitió la condena al pago de la pensión de jubilación a la actora, que le fue impuesta en sentencia del 10 de diciembre de 1998 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, sobre el 75% del último salario devengado de $269.472,oo, sin que ésta la hubiese impugnado, significando que la aceptó en los términos allí previstos; decisión que apelada por la parte demandada, fue confirmada en fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, el 26 de agosto de 1999, y está su vez casado parcialmente por la Sala Laboral de la Corte, en sentencia del 16 de agosto de 2000, en la cual, en sede de instancia modificó la del a quo solo para decir que tal prestación sería pagada por el Banco Popular hasta cuando sea asumida por el I.S.S., dejando a cargo del primero el mayor valor si lo hubiere.

Propuso como excepciones las de cosa juzgada, inexistencia de las pretensiones invocadas, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, quien profirió sentencia el 18 de mayo de 2004, en la que declaró probada la excepción de cosa juzgada, y en consecuencia absolvió a la entidad accionada, y al I.S.S., llamado en garantía, de las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la accionante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante sentencia del 22 de junio de 2006, confirmó la decisión de primera instancia, y la condenó a pagar las costas de la segunda instancia. Para esa decisión consideró, que si bien es cierto que en el primer proceso el debate se centró en el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, y en éste se persigue la indexación de la primera mesada pensional, la jurisdicción resolvió sobre un todo del que forma parte ésta última pretensión. Al respecto expresó: “En lo que hace referencia a los puntos objeto del recurso que delimitan la competencia del Tribunal, interesa definir en primer término si opera el fenómeno de la cosa juzgada, en cuya negativa, pasaríamos a determinar si es jurídicamente posible la indexación de la primera mesada pensional: Conforme el artículo 332 del C. de P.C., aplicable en materia laboral por remisión de su artículo 145, “… La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes...”.

(……) En el proceso Ordinario Laboral radicado bajo el No. 97-246, tramitado ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito, se solicitó por CLARA INÉS NIÑO, la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo vigente entre el 8 de Julio de 1969 hasta el 3 de noviembre de 1992, el cual se terminó por mutuo acuerdo, consecuencialmente, se condenara al Banco Popular al pago de la pensión de Jubilación por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios (Fls. 27 a 30 Cdno. no. 2).

Proceso que fue definido en primera instancia otorgando dicha prestación económica en cuantía del 75% del último salario promedio devengado en el último año laborado, en la forma dispuesta por el Decreto 1848 de 1969 por cuanto al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 la ex-trabajadora llevaba más de quince años de servicio, e igualmente, en razón a la naturaleza jurídica de la entidad financiera en ese entonces (Sociedad de economía mixta del orden nacional, asimilada en su régimen a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado) y la calidad de trabajadora que ostentó la demandante (Trabajadora Oficial)- Fls. 33-42.

Providencia que fue confirmada por esta corporación, luego de un amplio análisis sobre el régimen pensional aplicable al caso concreto (Fls. 4.3 a 49); modificada por la Corte suprema de Justicia, en el sentido de precisar la obligación patronal de cubrir el mayor valor, si lo hubiere, respecto de la pensión de vejez que le otorgue el I.S.S., por cuanto la empleadora cotizó allí para subrogar el riesgo (Fls. 49 a 91).

En el actual proceso solicita la demandante se reliquide el valor mensual de la mesada pensional a que tiene derecho, desde el 19 de mayo de 1997 por haber prestado sus servicios personales a la demandada por espacio superior a veinte años y haber cumplido los 50 años de edad desde esa fecha, “... teniendo en cuenta para el efecto el último salario promedio mensual devengado que fue de $393.251.45 y actualizado en su valor adquisitivo entre la fecha de su desvinculación (3 de noviembre de 1992) y aquella en que cumplió la edad requerida para acceder a la pensión (19 de mayo de 1997)...” y que se tengan en cuenta, así mismo, todos los factores salariales que integraron el salario mensual devengado.

Encuentra la Sala, que si bien es cierto en el primer proceso el debate se centró en el reconocimiento y pago de la Pensión de jubilación por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios, mientras que en éste se persigue la denominada “indexación de la primera mesada pensional”, la jurisdicción resolvió “sobre un todo” del que forma parte la pretensión materia de esta demanda, es decir, la reclamación aquí incoada no es ajena a la del anterior proceso, concurriendo así la identidad de objeto.

En efecto, en el proceso inicial se concluyó que el régimen pensional aplicable a la ex-trabajadora era el Decreto 1848 de 1969, por hallarse dentro de las circunstancias previstas en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y se estableció, en consecuencia, que se verificaban los requisitos allí exigidos para su causación (20 años de servicio y 50 años de edad mujeres), imponiéndose en el porcentaje previsto en la citada norma, como claramente se desprende del razonamiento contenido en las motivaciones de la primera instancia, ampliados en la sentencia a través del cual ésta Corporación la confirmó, a cuyos asertos nos remitimos (Fl. 47).

Igual sucede con el presupuesto de identidad de causa petendi, puesto que tanto la pretensión de reconocimiento de la pensión de jubilación, como la que ahora se plantea en este juicio (indexación del salario base de liquidación), descansan en un mismo soporte fáctico: la edad y tiempo de servicio que erigen a la demandante como titular del derecho.

Podría pensarse que la causa petendi del proceso que ocupa nuestra atención son diferentes a los del proceso del cual se pregona la cosa Juzgada, pero no es así, por cuanto la razón fáctica debe observarse en su conjunto y no aisladamente. Nótese que la recurrente en el hecho 7° de la demanda, sostiene que la demandada, en cumplimiento de las sentencias referidas, la pensionó sin tener en cuenta la última asignación mensual devengada en noviembre de 1992 y sin incluir la totalidad de los factores salariales que integran el promedio mensual devengado.

Y es que no tenía por qué hacerlo, en virtud de que las sentencias judiciales que le impusieron tal obligación concretaron el monto de la mesada pensional, equivalente al 75% del último salario devengado.” (Resalta la Sala). V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del CP del T y SS, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, acceda a las súplicas de la demanda inicial y provea en costas como corresponda.

Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida “…del Artículo 332 del C.P.C. (violación medio), en relación con los artículos 174, 177 y 187 del mismo Código y 60, 61 y 145 del C.P.T. y S.S., lo que lo llevó también a la aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto Ley 3131 de 1968, 75 del Decreto 1848 de 1969, 36 de la Ley 100 de 1993, 1613, 1614, 1615, 1616, 1627 y 1649 del C.C., 19 del C.S.T., 8 de la Ley 153 de 1887, dentro de la preceptiva del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991”.

Como errores de hecho en que incurrió el juzgador de segunda instancia, señala: “1) Dar por demostrado, sin estarlo, que con base en las probanzas aportadas a los autos las pretensiones de la demanda anterior son las mismas que las solicitadas en este proceso, por lo que operó el fenómeno de la cosa juzgada. 2) No dar por demostrado, estándolo, que las pretensiones del proceso anterior entre las mismas partes son diferentes, en especial el relacionado con la indexación o actualización monetaria de la pensión de jubilación que ha venido cancelándole a la actora el Banco demandado.” Yerros fácticos a los que llegó por la errónea apreciación de las siguientes pruebas: “1) Demanda actual formulada por la actora contra el Banco demandado presentada el 26 de diciembre de 2001 (folios 12 a 18). 2) Sentencia del Juzgado 2 Laboral de Tunja del 10 de diciembre de 1998 (folios 33 a 42). 3) Sentencia del Tribunal Superior de Tunja del 26 de agosto de 1999 (folios 43 a 48). 4) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral del 16 de agosto de 2002 (folios 49 a 91). 5) Sentencia del Juzgado 2 Laboral del Circuito de Tunja del 18 de mayo de 2004 (folios 286 a 292). 6) Demanda anterior presentada por la actora contra el Banco Popular (folios 27 a 30) 7) Sentencia del Tribunal Superior de Tunja del 22 de junio de 2006 (folios 46 a 55 cuaderno Tribunal).” Y por la falta de apreciación de: “1) Contestación demanda del Banco demandado en el presente proceso del 24 de abril de 2002 (folios 94 a 100). 2) Respuesta del ISS al llamamiento en garantía solicitado por el Banco demandado (folios 120 a 126).” Para su demostración presenta los siguientes planteamientos: “Previamente al examen de las pruebas que se afirma fueron erróneamente apreciadas o inestimadas, es pertinente precisar que el artículo 332 del C.P.C. aplicable al proceso laboral por mandato del artículo 145 del C.P.T. y S.S., establece que “La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”, o sea que si se dan estos tres elementos se estaría frente a la configuración de ese instituto procesal, como es la cosa juzgada.

Para el Tribunal ese fenómeno ha sido entendido por la doctrina como “una calidad especial que la Ley le asigna a ciertas sentencias en virtud del poder de jurisdicción del Estado” y que según la jurisprudencia, se requieren la conjunción de tres presupuestos indispensables para que se de, como son la identidad de cosa u objeto, la identidad de causa petendi y la identidad de las partes.

Según el sentenciador, la primera de ellas, constituye el derecho reconocido, declarado o modificado, en relación con una o varias cosas o sobre una relación jurídica; la segunda, es el fundamento o razón fáctica alegada por el demandante para obtener el objeto de la petición y en desarrollo de esa noción, si los nuevos hechos no alteran la esencia del derecho discutido y definido en el proceso anterior, no constituye causa distinta, bajo una interpretación lógica y no meramente literal.

Por último, la identidad de partes, se da cuando en el nuevo proceso concurren las mismas partes intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas a la decisión que constituye cosa juzgada. Según el sentenciador, en el proceso anterior, se solicitó la existencia de una relación laboral entre las partes y ante la negativa del Banco demandado de reconocer la pensión de jubilación, se adelantó un proceso que le fue favorable a la accionante en cuanto que las decisiones de instancia (Juzgado y Tribunal) lo condenaron al pago de la pensión reclamada, la cual fue modificada por la decisión de la H. Corte Suprema de Justicia, que si bien mantuvo la condena a cargo de la entidad bancaria señaló que al cumplimiento de los requisitos establecidos por el ISS respecto de la pensión de vejez, solamente quedaba a su cargo el mayor valor si lo hubiere (folios 49 a 91).

Así mismo, sostiene el ad quem, que en el actual proceso se pide la reliquidación del valor mensual de la mesada pensional por haber cumplido con los requisitos de Ley y “ que se tengan en cuenta, así mismo, todos los factores salariales que integraron el salario mensual devengado”. Con fundamento en lo anterior, deduce el Tribunal que en el primer proceso el debate se centró “ en el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios, mientras que en este se persigue la denominada “indexación de la primera mesada pensional” pero que la jurisdicción resolvió “sobre un todo” del que forma parte la pretensión materia de esta demanda, es decir, la nueva reclamación no es ajena a la del anterior proceso, concurriendo así la identidad de objeto.

Pero encontrará la H. Sala, que la realidad procesal es totalmente diferente porque se acepta por el propio Tribunal que en el proceso anterior lo que se pidió fue el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que había sido negada inicialmente por el Banco demandado y sólo por la decisión jurisdiccional (Juzgado, Tribunal, Corte), se vio en la necesidad de cumplir ese mandato, tal como aparece a folios 27 a 30 cdo Trib, 33 a 42, 43 a 48 y 49 a 91, respectivamente.

Por tanto, es indiscutible que se trata de dos pretensiones totalmente diferentes por lo que la deducción que hizo que en el caso anterior se “resolvió sobre un todo” no tiene la identidad procesal que se pretende porque una cosa es solicitar el pago de la pensión de jubilación y otra, su actualización monetaria. En igual forma la inferencia del sentenciador de instancia en cuanto a la existencia de la causa petendi, desde el punto de vista fáctico, es por lo menos discutible, porque si bien es cierto, que a la actora se le pensionó sin tener en cuenta la última asignación mensual devengada en noviembre de 1992 y sin incluir “la totalidad de los factores salariales que integran el promedio mensual devengado”, conduciría en gracia de discusión a que dentro de un entendimiento amplio se pudiera concluir que esa liquidación quedó en firme y que no es materia de revisión por las circunstancias aludidas, pero la indexación impetrada no fue materia de pretensión en el proceso anterior, lo que lleva necesariamente a que sea válida su petición en el presente, lo que se infiere fácilmente de la comparación entre las dos demandas (folios 27 a 30 cdo del tribunal y 12 a 18).

Por esa razón no puede generalizarse que con fundamento en la doctrina y la jurisprudencia se establezcan interpretaciones de aplicación inmediata sino que en cada caso concreto deben revisarse en forma concienzuda si se dan los elementos configurativos de ese instituto procesal. Pero si existiera duda alguna debe tenerse en cuenta las decisiones judiciales a que se ha hecho mención, pero en especial a lo resuelto por esa ilustre Corporación en sentencia del 16 de agosto de 2000 en el proceso anterior cuando se modificó la obligación del Banco demandado de pagar la pensión de jubilación hasta cuando sea asumida esa prestación económica por el ISS, institución también llamada en garantía en este proceso, que la obliga pero que no fue tenida en cuenta por el fallador, a pesar de su vinculación tal como consta en los folios 120 a 126.

Así las cosas, es incuestionable que no se configuran los elementos reguladores de la cosa juzgada en los términos establecidos en el artículo 332 del C.P.C., por lo que se incurrió en los errores de hecho aducidos con características de ostensibles o protuberantes y se violaron las normas antes señaladas lo que llevará a esa ilustre Corporación a aceptar la acusación en los términos aludidos.” VII.

REPLICA A su turno la réplica solicita no acceder a casar la sentencia recurrida, porque la actora ya había iniciado proceso para obtener la jubilación, y allí se definió y limitó la cuantía de esa pensión al 75% del salario del último año de servicios, pidiendo ahora que ese mismo valor sea motivo de actualización por la variación del IPC.

Expresa además, que es lógica la sentencia del Tribunal al declarar probada la excepción de cosa juzgada, pues ya el valor de la pensión fue definido con los parámetros de la primera demanda, no siendo ese aspecto susceptible de revisión en el presente proceso. VIII. SE CONSIDERA Como entre las pruebas relacionadas por la censura como erróneamente apreciadas por el Tribunal, se encuentran los documentos de folios 33 a 91 del cuaderno principal, que contienen las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja el 10 de diciembre de 1998, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad el 26 de agosto de 1999, y esta Sala de la Corte el 16 de agosto de 2000, dentro del proceso ordinario adelantado por la aquí demandante contra el Banco Popular, se comienza con su análisis para determinar si el juzgador de segunda instancia cometió los yerros fácticos que se le enrostran, al dar por demostrado que las pretensiones del presente proceso ya habían sido definidas en esa primera contienda, y concluir como lo hizo que se daba la figura jurídica procesal de la cosa juzgada.

De dichas providencias, para lo que interesa al recurso extraordinario, se extrae lo siguiente: En los antecedentes que se plasmaron en las mismas, se dice que la señora Clara Inés Niño demandó al Banco Popular para que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 8 de julio de 1969 y el 3 de noviembre de 1992, y que en consecuencia éste fuera condenado a pagarle la pensión de jubilación a partir de la fecha en que cumplió los requisitos legales para ello, como eran 50 años de edad y 20 de servicios; pretensiones que tuvieron como fundamento, el que ella laboró para dicha entidad como trabajadora oficial en el citado período, es decir por un tiempo superior a 20 años; que nació el 28 de mayo de 1947; que el último salario fue de $269.472,oo; y que solicitó al demandado el reconocimiento de dicha prestación por tener 50 años de edad, pero se la negó con el argumento de que se había privatizado y por lo tanto debía tener cumplidos 55 años de edad.

Como puede verse, ni en los hechos ni en las pretensiones de la demanda se habla de la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión deprecada por la actora; igualmente, al observar la Sala las consideraciones de tales sentencias, encuentra que los juzgadores no se ocuparon en esa oportunidad de ese tema. De otro lado, tampoco la parte resolutiva de tales decisiones judiciales contiene algún pronunciamiento al respecto, veamos: la citada sentencia del 10 de diciembre de 1998, dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, declaró que la actora “es beneficiaria de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, por haber laborado con la Entidad demandada durante más de veinte (20) años y haber cumplido la edad de 50 años el 28 de mayo de 1997.”, y se condenó al Banco Popular, a pagarle esa prestación “sobre un 75% del último salario devengado, es decir de la suma de DOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($269.472,oo), pago que deberá efectuarse a partir del 29 de julio de 1997.”.

Dicha decisión fue apelada por la demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja la confirmó íntegramente, mediante sentencia del 26 de agosto de 1999; la que a la vez fue recurrida en casación también por la misma parte, y esta Sala de la Corte a través de sentencia del 16 de agosto de 2002, la casó parcialmente, y en sede de instancia modificó la del a quo, solo para decir que la pensión de jubilación sería pagada por el Banco Popular hasta cuando sea asumida por el I.S.S., dejando a cargo del primero el mayor valor si lo hubiere.

De manera que, no hay duda que en esa oportunidad el órgano jurisdiccional no se ocupó ni definió lo relacionado con la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión incoada por la demandante, por lo que es evidente, ostensible y protuberante el error de hecho en que incurrió el ad quem al concluir que éste resolvió sobre un todo del que forma parte dicha pretensión, y por lo tanto habrá de casarse la sentencia recurrida en ese puntual aspecto; lo que hace innecesario el análisis de los demás documentos denunciados como erróneamente apreciados o dejadas de apreciar.

Ahora, no ocurre lo mismo con la petición que persigue de que para dicha actualización se tenga en cuenta un último salario promedio mensual devengado por la actora de $393.251,45, y todos los factores que integran lo que percibió durante el último año de prestación de servicios, por cuanto la sentencia proferida por el citado juzgado en la que condenó al pago de la pensión, no fue recurrida por la demandante, y debe presumirse su conformidad con el monto que de ésta se definido por el a quo, que se reitera fue “sobre un 75%, del último salario devengado, es decir de la suma de DOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($269.472,oo)…..”.

Adicionalmente, y aun admitiendo en gracia de discusión que no operó la cosa juzgada en relación con el aspecto puntual que antecede, la demandante tampoco demostró dentro del presente proceso que su último salario promedio mensual al servicio del accionado, hubiese sido de $393.251,45, mensuales como lo afirmó, ni las sumas constitutivas de salario que percibió durante el último año de trabajo, para efectos de realizar la correspondiente confrontación. En sede de instancia, a más de las anteriores consideraciones, debe decirse que esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993 sino aún con posterioridad a la data en que entró en vigor la Constitución Política de 1991, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, aparece demostrado que la demandante laboró para el Banco accionado como trabajadora oficial, entre el 8 de julio de 1969 y el 3 de noviembre de 1992, es decir más de 20 años; que cumplió 50 años de edad el 28 de mayo de 1997; que por sentencia judicial, cuya ejecutoria no se discute, dicha entidad fue condenada a reconocerle la pensión legal de jubilación a partir del 29 de julio de 1997, en el 75% de $269.472,oo, y que en el tiempo trascurrido entre su desvinculación y el cumplimiento de la edad, no cotizó ni devengó salario alguno. Visto lo anterior, en el sub lite quedaron satisfechas bajo el imperio tanto de la Carta Superior de 1991 como de la Ley 100 de 1993, las exigencias legales para que la demandante pudiera adquirir la titularidad del derecho pensional, y por ende al tener cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial al desvincularse de la entidad demandada y alcanzar la edad de los 50 años, cuando ya regían los estatutos arriba mencionados, es conforme a los mismos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

Así las cosas, al estar la accionante amparada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva Ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación que está disfrutando la demandante, desde la fecha de retiro hasta el cumplimiento de la edad, para lo cual la fórmula matemática que habrá de utilizarse, según el actual criterio mayoritario de esta Corporación, es la siguiente: Definición de Términos: Definición de términos: Vp = VALOR PENSIÓN SD = SALARIO DEVENGADO.

PROMEDIO MES ULTIMO AÑO IPC Año Inicial = IPC AÑO DEL ULTIMO SALARIO O DEVENGO IPC Año Inicial +1 = IPC DEL AÑO SIGUIENTE IPC Año Final = IPC DEL AÑO Y FECHA DE PENSIÓN T SD = NUMERO DE DIAS DE CADA SALARIO T IBL = NUMERO DE DIAS PARA IBL Dicho en otros términos, se toma el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el ultimo año y – dejándolo constante – se le actualiza, año por año, con la variación anual del IPC certificada por el Dane, para llevarlo al año de fecha de causación de la pensión; luego se pondera dicho resultado, multiplicándolo por el número de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L, que van desde la fecha de retiro y la del cumplimiento de la edad, y a esa sumatoria se le calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión. Aplicada dicha fórmula al presente caso, se obtiene lo siguiente: Como puede verse el ingreso base de liquidación debidamente actualizado es de $485.033,40, al que aplicado el 75%, da como resultado $363.775,05, que corresponde al monto de la primera mesada pensional que debió reconocerse a la demandante desde la causación del derecho.

No hay lugar a los intereses moratorios solicitados, si se tiene en cuenta que la pensión que le fue reconocida a la demandante no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que los consagra, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social.

Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, y 30325 del 24 de mayo de 2007, radicaciones 28088, 27316, 29116 y 30325, respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida.

Desde aquella oportunidad se viene adoctrinando: “( )…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” ” En cuanto a la indexación o actualización de las diferencias pensionales que como consecuencia del presente proceso resulten a favor de la demandante, debe decirse que ésta es procedente, si se tiene en cuenta que uno de los objetivos buscados por dicha figura, es que las acreencias se solucionen actualizadas para que no se presente ningún menoscabo en su poder adquisitivo, pues una cosa es pagarlas en el momento en que se causan y otra muy distinta tardíamente.

La excepción de prescripción propuesta por la accionada se declarará probada solo parcialmente y con relación a las diferencias pensionales exigibles hasta el 18 de julio de 1998, si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 151 del C.P.L y de la S.S. y que la parte demandante la interrumpió con el escrito que presentó a la accionada el 18 de julio de 2001, visible a folios 9 a 11, además demandó judicialmente su reconocimiento y pago el 26 de diciembre del mismo año (folios 12 a 18 vto.); las demás excepciones propuestas quedaron implícitamente resueltas en las consideraciones de la en la presente sentencia. Con fundamento en todo lo anterior, las diferencias pensionales a cargo de la demandada y a favor de la actora entre el 18 de julio de 1998 y el 30 de junio del presente año, debidamente indexadas, ascienden a $46.740.901,58, y el monto de la pensión, a partir de esta última fecha será de $841.197,04, lo cual está reflejado en el siguiente cuadro: No hay lugar a costas en el recurso extraordinario debido a la prosperidad del cargo; las de la primera instancia serán a cargo de la parte demandada, y en la segunda no se causaron.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 22 de junio de 2006, en el proceso ordinario adelantado por la señora CLARA INÉS NIÑO contra el BANCO POPULAR S.A., pero solo en cuanto confirmó la de primera instancia que había declarado la excepción de cosa juzgada y absuelto a la accionada en relación con la pretensión de la demanda inicial para que se actualizara el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora.

En lo demás NO SE CASA. En sede de instancia, SE REVOCA la sentencia de primer grado en cuanto declaró probada la excepción de cosa juzgada y absolvió en relación con la pretensión de la demanda inicial para que se actualizara el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora. En su lugar se condena al BANCO PULAR S.A. a actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de CLARA INÉS NIÑO, entre el 3 de noviembre de 1992 y el 28 de mayo de 1997, y en consecuencia se fija el monto de la primera mesada pensional de la demandante en la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL, SETENCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS, CON CINCO CENTAVOS ($363.775,05); en lo demás se confirma.

Así mismo se le condena a pagarle a dicha señora la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES SETENCIENTOS CUARENTA MIL, NOVECIENTOS UN MIL PESOS, CON CINCUENTA Y OCHO CENTAVOS M/CTE ($46.740.901,58), por concepto de reajustes pensionales debidamente indexados, entre el 18 de julio de 1998 y el 30 de junio de 2007; fecha esta última a partir de la cual el monto de la pensión reconocida a la actora será el valor mensual de OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE PESOS CON CUATRO CENTAVOS M/CTE ($841.197,04).

Igualmente se declara probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la demandada, conforme a lo indicado en la parte motiva de la presente providencia. Los demás medios exceptivos no prosperan. Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 30619 En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 30619 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Demandado: Banco Popular La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría para fundamentar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, según lo siguiente: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

El que la pensión objeto de examen no este bajo el alero de la Ley 100 de 1993, no conlleva el que no proceda la indexación de la primera de la primera mesada pensional; lo ocurre es que es otro el fundamento, que ha de ser el mandato del legislador, y este se halla en las normas que regulan la pensión de jubilación de empresa, ya fuere del sector privado o del publico, según el siguiente razonamiento: El artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, contiene un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. La indexación de la primera mesada pensional no procedía con anterioridad a este pronunciamiento judicial, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 6.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. La declaración de exequibilidad condicionada de la norma que regula el derecho a la pensión de jubilación del sector privado se ha de extender a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público, pues el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 7.

Y no se trata de una exquisitez jurídica optar entre uno u otro fundamento, si de ello se deriva una consecuencia que afecta la dimensión del derecho reclamado; la ficción que supone tomar la pensión del sub lite como una pensión del Sistema de Seguridad Social, acarrea que la actualización pretendida deba acomodarse a una normatividad no prevista para ello; ciertamente, se conduce a la pensión al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y allí se dispone que el derecho se ha de actualizar monetariamente tomando el promedio de lo cotizado o devengado durante el tiempo que transcurre entre el inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el momento en el que se cumplen con los requisitos para acceder a la pensión; pero ocurre que el actor no tuvo ingresos ni cotizaciones durante ese lapso ode tiempo.

La aplicación del régimen de transición a una situación como la del sub examine, en el que falta un supuesto necesario: algún lapso del tiempo servido o cotizado bajo su vigencia, la resuelve la Sala con una formula matemática que es una verdadera autofagia argumental, pues las operaciones numéricas contradicen la declarada intención de proceder a hacer una indexación monetaria.

Y es que ciertamente no se puede traer a valor presente una suma, si para todos y cada uno de los años esta se congela, como lo hace la Sala en la sentencia de la que me aparto. Por casualidad el monto que así se obtiene puede ser mayor a la de liquidación sin indexación, pero usualmente menor al que se reclama y corresponde. 8. La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de determinar si esta pensión está o no bajo el gobierno de la ley 100 de 1993 para otros efectos, como por ejemplo, si proceden o no los intereses del artículo 141 ibidem; no se puede declarar que sí para aplicar la indexación bajo condiciones restrictivas, y a renglón seguido declarar que no para negar los intereses moratorios reservados a las pensiones de esa Ley.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. Vp= ∑ SD X (IPCAño Inicial)x(IPCAño Inicial +1 ) x (IPCAño Inicial + n ) … x (IPCAño Final ) X T SD X 75% T IBL 11 n PAGE 32