CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 30607 Néstor Manuel Mora Bermon Proceso No 30607 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 228 Bogotá, D.C., veintisiete de julio de dos mil nueve. La Sala decide si admite la demanda de casación presentada por el defensor de Néstor Manuel Mora Bermon, contra la sentencia del 22 de mayo de 2008 dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, con la cual confirmó la condena que le impuso el Juzgado Único Penal del Circuito, por los delitos de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, abuso de función pública y hurto agravado.

H E C H O S En las instalaciones de la Brigada 18 del Ejército Nacional con sede en Arauca, el 21 de agosto de 2001 se verificó la diligencia de destrucción e incineración de diversos elementos que resultaron inservibles luego del atentado que sobre esa entidad perpetraron los integrantes de un grupo subversivo. En la diligencia intervinieron Cecilia Gómez de Luna, Fiscal Especializada;

Néstor Manuel Mora Bermon, Técnico Judicial II al servicio de la funcionaria referida; Luis Eduardo Patiño Lara, Procurador Judicial Penal; el TC Noel Pastor López, Oficial B-2 de la Brigada 18; la TE Sandra Patricia Botía Ramos, Juez de Instrucción Penal Militar; y Rodolfo Barros Corzo, Técnico Judicial del CTI. En el acto quedó constancia de la incineración de dos motocicletas (Honda 250 motor MD03E-5003898 y Honda XL-125 motor L125SE-5331265).

Sin embargo, el procesado Mora Bermon, a través del Sargento Germán Salcedo Rozo, alteró el contenido del acta (No. 157) de manera que quedara constancia de la destrucción de diez (10) motocicletas más, las cuales, posteriormente, retiró de la Brigada y las ubicó en la residencia del señor Hilmer Torres Oviedo, lugar donde fueron encontradas totalmente desarmadas, por personal del CTI de la Fiscalía General de la Nación el 7 de diciembre de 2001.

ACTUACIÓN PROCESAL Por estos hechos la Fiscalía Seccional de Arauca ordenó apertura de instrucción el 6 de diciembre de 2001. Escuchó en indagatoria al imputado el 11 de diciembre de ese mismo año, recaudó las pruebas que estimó pertinentes y con resolución del 12 de mayo de 2003 lo acusó como presunto autor de los delitos de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, hurto agravado y abuso de función pública, decisión que se notificó al defensor en forma personal y al procesado mediante anotación en estado quedando en firme el 29 de mayo de 2003.

Adelantada la etapa del juicio el Juzgado Único Penal del Circuito de Arauca lo condenó, según los términos de la acusación, a la pena de 72 meses de prisión mediante sentencia del 12 de septiembre de 2007, confirmada con la que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación, proferida el 22 de mayo de 2008. DEMANDA DE CASACIÓN En el orden que se enuncian presenta los siguientes cargos. 1.

Violación directa de normas sustanciales. El juzgador de segunda instancia, afirma el recurrente, incurrió en un error in iudicando, por falta de aplicación del artículo 39 de la Ley 600 de 2000; disposición de procedimiento pero con clara incidencia sustancial en la medida que establece los eventos frente a los cuales procede la preclusión de investigación o la cesación de procedimiento, dentro de los que figura el fenómeno de la prescripción como causal de extinción de la acción penal.

“En el caso que nos ocupa – agrega – y de conformidad con lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 86 concordante con el 83 de la Ley 599 de 2000, vemos claramente que el término prescriptivo acaeció durante la etapa del juicio para todos los delitos por los cuales se juzgo y condeno (sic) a mi defendido, toda vez que entre la ejecutoria de la resolución de acusación… y la firmeza de la sentencia de segunda instancia… transcurrió un término superior a la mitad del máximo de la pena señalada por el legislador… De tal suerte que el juez de segunda instancia debió decretar la prescripción de la acción para todos los hechos punibles y en consecuencia decretar la cesación de procedimiento por cuanto la actuación procesal no podía continuar.” Con base en esta causal solicita a la Corte revocar el fallo recurrido, declarar la prescripción de la acción penal y decretar la cesación de procedimiento. 2.

Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho. En este punto alega que el Tribunal ‘ ignoró la existencia razonable y manifiesta del in dubio pro reo. Hace alusión a la declaración del Sargento Germán Salcedo Rozo que, en su criterio, no es de recibo porque no tiene respaldo en otros medios de prueba. Además “… se trata de afirmaciones de una persona que confeso (sic) la omisión de una falta tan grave como fue haber falsificado o adulterado un documento público, aspectos que determinan la inexistencia de elementos de juicio para establecer con certeza la irresponsabilidad (sic) de mi asistido en los delitos que se le atribuyeron, lo cual genera la duda y sin que exista modo alguno de eliminarlo…”, como, asegura, lo estableció la Procuraduría para la Vigilancia Judicial, en el proceso disciplinario que adelantó en su contra.

Conforme con este planteamiento, solicita que se revoque el fallo cuestionado y se absuelva al procesado Mora Bermon de los cargos por los cuales fue acusado. 3. De otra parte, solicita la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de cierre de la investigación, teniendo en cuenta que en la actuación no se adelantó la audiencia preparatoria prevista en el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal y, además, porque se desconoció el principio de investigación integral pues no se practicaron pruebas ‘ imprescindibles y fundamentales ’ como: “… haber solicitado una descripción de quienes coordinaron y dirigieron el traslado de las motocicletas; haber decretado y realizado un reconocimiento fotográfico o en fila de personas para identificar o individualizar al supuesto servidor publico implicado en la presunta apreciación de las motos; haber decretado y recibido el testimonio del mayor Cairuz, quien es oficial del ejército y al cual se refiere el cavo segundo como aquella persona que prestó el vehículo para que se transportaran esas motos; haber ordenado la identificación de los soldados que ayudaron a bajar las motocicletas en la casa donde fueron dejadas y haberlos indagado sobre quienes estaban dirigiendo su traslado; y practicar visita en la casa de habitación donde fueron dejadas las motos, para establecer quien la habitaba, a que se dedicaba dicha casa y quien era su propietario…” (sic en todo).

CONSIDERACIONES Cargo Primero. La Corte tiene establecido que la forma correcta para denunciar en sede de casación la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal, cuando ocurre en la fase instructiva del proceso o antes de que se profiera sentencia de segunda instancia, es a través de la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (L. 600/00), porque constituye violación al debido proceso proferir una decisión que, en tales condiciones, resulta ilegítima por surgir al mundo jurídico a pesar de que el Estado ha perdido la potestad sancionadora de la cual es titular.

El error envuelve un vicio de estructura que debe denunciarse con arreglo a la causal de nulidad prevista en la norma de procedimiento citada para lograr el rompimiento del fallo. El desarrollo del cargo, sin embargo, se orienta por la lógica argumentativa de la causal primera de casación en cualquiera de sus dos sentidos o modalidades, teniendo en cuenta que el defecto puede surgir por un entendimiento equivocado de las normas de derecho sustancial o de la apreciación errónea de los medios de convicción. La proposición del demandante en este asunto desconoce los presupuestos aludidos, pues no denuncia que la sentencia haya sido dictada en un juicio viciado de nulidad por haberse proferido, supuestamente, con posterioridad al surgimiento de la prescripción de la acción penal y se limita a proclamar la violación directa de la ley mediante un error in iudicando, por falta de aplicación del artículo 39 de la ley 600 de 2000.

A pesar de la imprecisión advertida que atenta contra la fundamentación adecuada del cargo propuesto, es deber de la Corte, en atención a la importancia del tema, examinar si el fenómeno prescriptivo realmente tuvo ocurrencia, pues de ser así, sería necesario superar los defectos de la demanda para admitirla y, previo concepto del Procurador Delegado, disponer las determinaciones necesarias en la sentencia de casación enderezadas a corregir la actuación y restablecer las garantías básicas del procesado.

Examinado el expediente se tiene que al señor Mora Bermon se lo acusó por los delitos de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, hurto agravado y abuso de función pública, los cuales ejecutó como servidor público con utilización y clara distorsión de las funciones que debía cumplir en desarrollo o con ocasión del cargo.

En efecto, en la actuación aparece demostrado que para la época de los hechos, Néstor Manuel Mora Bermon se desempeñaba como Técnico Judicial II, en la Fiscalía Única Especializada de Arauca. En tal calidad concurrió el 21 de agosto de 2001 a la diligencia de destrucción e incineración de elementos cumplida en la Brigada 18 del Ejército Nacional con acantonamiento en ese municipio, y suscribió el acta No. 157 la cual adulteró para que se incluyeran dentro de los bienes legalmente destruidos, las 10 motocicletas de las que posteriormente se apoderó. Con esta aclaración, recuérdese que el artículo 83 del Código Penal (L. 599/00) establece que, “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)… El término de prescripción de las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura o desplazamiento forzado, será de treinta (30) años.

En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. … Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en un tercera parte. … En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado.” A su turno, el artículo 86 de la misma codificación señala que, el fenómeno aludido se interrumpe con la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada.

“Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).” Los hechos declarados por el Tribunal dejan en claro que los ilícitos objeto de juzgamiento se ejecutaron el 4 de octubre de 2001 cuando el procesado “… luego de observar las motos, decidió agregarlas al acta de incineración, que ya había sido realizada, indicándole al sargento (Salcedo Rozo) la forma en que debía hacer para que concordaran las páginas, cambiando una hoja por otra nueva en la cual relacionaba las motos y aduciendo que {las} llevaba para un parqueadero alterno de la Fiscalía…” Con anterioridad se precisó que la resolución de acusación en este asunto cobró ejecutoria el veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003); también que el procesado desarrolló las conductas en ejercicio o con ocasión del cargo de Técnico Judicial II que desempeñaba en la Fiscalía Especializada de Arauca, por lo cual resulta procedente incrementar en una tercera parte el término de prescripción, en la forma como lo ordena el artículo 83-5 del Código Penal.

Lo anterior significa que la postulación cobraría existencia frente a los delitos por los cuales fue acusado el señor Mora Bermon, si desde la ejecutoria de la resolución de acusación y hasta el fallo de segunda instancia, hubiere trascurrido un término superior a seis (6) años y ocho (8) meses; presupuesto que no se cumple en esta especie pues dicho lapso finalizará el 29 de enero de 2010.

Por lo anterior, surge evidente que el fundamento fáctico de la censura carece de existencia en el proceso, motivo que conduce a la inadmisión de la demanda en relación con el primer cargo que se propone. Cargo segundo. El demandante acusa la sentencia de violar en forma indirecta la ley sustancial a través de un error de hecho, porque en su criterio las manifestaciones del testigo Germán Salcedo Rozo carecen de respaldo probatorio y no pueden ser tenidas en cuenta ya que provienen de una persona que reconoció haber participado en la adulteración de un documento público.

Por consiguiente – asegura – el Tribunal realizó una valoración equivocada de los hechos y plasmó en el fallo ‘ inferencias erróneas por inexacta observación de los elementos de la sana crítica ’, al atribuir pleno valor probatorio a ese testimonio. Según se advierte, el error de hecho al cual alude el recurrente corresponde a un falso raciocinio, el cual surge cuando de manera manifiesta se desconocen las reglas de la sana crítica.

Frente a este tipo de ataques, reiteradamente ha señalado la Sala, el demandante tiene por deber, además de precisar la norma infringida, establecer qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, determinar el postulado lógico, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, proponer su consideración correcta y, adicionalmente, demostrar la trascendencia del yerro expresando cuál debe ser la adecuada apreciación de la prueba.

El demandante rehúsa el cumplimiento de estas cargas procesales y parece entender que para derruir una sentencia amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, resulta suficiente manifestar que un testigo no merece credibilidad pues, supuestamente, en un proceso disciplinario el Ministerio Público así lo consideró, cuando lo que corresponde en el escenario del recurso extraordinario de casación es demostrar que en el proceso de valoración probatoria desplegado con el fin de establecer la materialidad de la conducta o la responsabilidad del acusado, se produjo un atropello evidente de las reglas de la sana crítica, porque las inferencias del sentenciador de ninguna manera corresponden a las que dictan la lógica, la ciencia y la experiencia. En el libelo se observa que el censor omite precisar el contenido de la prueba sobre la cual recae el supuesto error, tampoco determina las inferencias que realizó el sentenciador, ni precisa el postulado lógico, la ley de la ciencia o la norma de la experiencia que pudieron ser desconocidos.

Únicamente alega que el Tribunal incurrió en el error de hecho, sin exponer los argumentos requeridos para demostrarlo. Por si fuera poco, la censura palidece frente a las restantes evidencias que sustentan el fallo impugnado (declaración de los funcionarios que intervinieron en la diligencia de destrucción e incineración de elementos y del mecánico de la Policía Nacional Hilmer Torres), a través de las cuales el Tribunal también estableció la existencia de los ilícitos y la responsabilidad del procesado, medios probatorios que omite confrontar el recurrente para acreditar la existencia y la trascendencia del defecto que postula.

De esa manera, como el reproche expuesto no sobrepasa los límites de la simple enunciación, la demanda tampoco se admitirá por el segundo cargo. 3. En relación con la solicitud de nulidad que el demandante formula sin mencionar siquiera la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal para proponerla, y sin consideración a los principios que orientan su declaración, la Sala hace las siguientes precisiones. 3.1 El contenido de los artículos 400 y 401 del Código de Procedimiento Penal (L. 600/00), enseña que la audiencia preparatoria se constituye en una exigencia que forma parte de la estructura básica del debido proceso, cuando en ella el juez debe decidir sobre las nulidades y las pruebas a practicar en la audiencia pública, oportunamente solicitadas por los sujetos procesales.

Sin embargo, en forma inalterada la jurisprudencia de la Corte tiene dicho que cuando aquellos no presentan dentro del término legal sus peticiones ni el juez dispone que resulte necesario practicar pruebas de oficio en el juicio, la audiencia preparatoria no es obligatoria y, por ende, la falta de realización no constituye irregularidad sustancial con entidad suficiente para generar la invalidez de lo actuado.

Asiste razón al recurrente al sostener que en este asunto el juez de primera instancia convocó a audiencia preparatoria y que la misma no se realizó por inasistencia de los sujetos procesales. De igual modo, que la citación posterior que se les hizo fue para adelantar la vista pública la cual se cumplió el 4 de febrero de 2004. Es decir, no hubo audiencia preparatoria.

No obstante, omite indicar que el acto procesal resultaba de rigor en este asunto demostrando que alguna de las partes dentro del término previsto en el artículo 400 del Código Penal, alegó la nulidad del proceso por razones surgidas en la etapa de la investigación o solicitó pruebas que debían practicarse en la audiencia pública. Significa lo anterior que el recurrente no acredita la incidencia que la supuesta inobservancia tendría en la actuación e incumple el deber que corresponde a quien alega la nulidad procesal, de demostrar la trascendencia de la irregularidad que la fundamenta, esto es, evidenciar que afecta las garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento.

En realidad tal obligación constituía un imposible para el demandante, pues el examen de la actuación permite observar que los sujetos procesales guardaron silencio durante el traslado que se les concedió para los fines de la audiencia preparatoria, por lo cual resultaba innecesario adelantar dicho acto procesal. 3.2 El supuesto desconocimiento del principio de investigación integral, lo propone el recurrente sin explicar razonadamente que los medios de prueba que cita resultaban procedentes, conducentes y de factible realización; tampoco hizo mención al contenido material de los medios probatorios que extraña ni propuso un nuevo panorama que incluyera las pruebas omitidas, como forma de hacer ver que esas evidencias tenían la capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado: en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, frente a la sanción impuesta, o porque podía desvirtuar razonablemente la existencia de las conductas punibles o la responsabilidad que se le atribuye.

En suma, los motivos a los que apuntala el recurrente la informal solicitud de nulidad, carecen igualmente del soporte requerido para que la Corte pueda estudiarlos en una sentencia de casación, de manera que inadmitirá la demanda teniendo además en cuenta que no advierte la vulneración de las garantías fundamentales del recurrente, que le impongan superar las incorrecciones del libelo.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Néstor Manuel Mora Bermon. Contra esta decisión no procede ningún recurso Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fol. 14 � Fol. 141 � Fols. 171 a 181 � Fol. 181 vto. � Fols. 5 a 58 c 2 � Fols. 128 y 158. � Fol. 10 c Tribunal � Ver Sentencia del 09-04-08 Rad. 25205 y Auto del 23-06-08 Rad. 28726.

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