CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.30604 31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No.30604 Acta No. 04 Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de abril de 2006 en el proceso seguido por GUILLERMO MALDONADO CORDOBA contra el BANCO CAFETERO BANCAFE. l-.

ANTECEDENTES Para los propósitos del recurso extraordinario basta señalar que GUILLERMO MALDONADO CORDOBA demandó a la referida entidad BANCARIA con el fin de que: se decrete el reconocimiento y pago a su favor del reajuste de su mesada pensional inicial por valor de $1.006.534,97 equivalente al 75% de su último salario promedio resultado de la indexación causada a partir del 19 de enero de 1992, fecha de la terminación del contrato que vinculó a las partes, y el 12 de octubre de 2002 día a partir del cual adquiere la demandada su derecho a la pensión de jubilación; se ordene, en consecuencia, los reajustes y pagos de las mesadas posteriores a la primera pensional indexada, con los incrementos anuales de acuerdo a la ley y decretar los intereses de mora a la tasa máxima conforme al artículo 141 de la ley 100 de 1993.

Como fundamento de tal pretensión afirma, en síntesis, haber laborado al servicio, del banco demandado desde el 13 de octubre de 1969 al 19 de enero de 1992; lo que representa una vinculación por un tiempo superior a 22 años. Señala que el último salario promedio del demandante ascendió a la suma de $ 273.283.oo y que a partir del 19 de diciembre de 2002 la entidad demandada le otorgó la pensión de jubilación en cuantía de $309.000.oo mensuales; respecto a la cual se le ha debido aplicar la indexación correspondiente, $1.342.046,62, que multiplicado por el 75% presentaría un valor de la primera mesada pensional de $1.006.534.97 a partir del 12 de octubre de 2002; se ordenen, como consecuencia de lo anterior, los reajustes y pagos subsiguientes de la primera mesada indexada con incrementos por reajuste anual y el pago de intereses de mora de acuerdo al artículo 141 de la ley 100 de 1993.

El Banco demandado, acepta que el actor laboró a su servicio dentro de los términos señalados; se opone a todas las pretensiones de la demanda y afirma que ha venido pagando la pensión con arreglo a la ley y dentro de criterios jurisprudenciales; en consecuencia no deben ordenarse los reajustes demandados ni los intereses de mora reclamados; formula las excepciones de inexistencia de las obligaciones, pago, cobro de lo no debido, buena fe; falta de título y causa en el demandante e improcedencia de los intereses moratorios.

El Juzgado del conocimiento resuelve, mediante fallo del 20 de enero de 2006,: Condenar a la demandada BANCO CAFETERO a “ actualizar esa suma dineraria de $273.283.03 desde…el 19 de enero de 1992 hasta cuando cumplió los 55 años de edad, 12 de octubre de 2002, tomando como referente para ello los indices de variación de precios al consumidor para cada una de estas calendas y multiplicados por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro de la demandante, y aquella en (sic) cumple el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de su pensión, y una vez se tenga el citado valor, se le aplicará el 75% ”; absuelve de intereses moratorios II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal decide: “ REVOCAR la decisión en cuanto absolvió de los intereses moratorios, en su lugar CONDENAR a la demandada…a pagar al actor los intereses moratorios respecto de todas las diferencias de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, los cuales serán a partir del día 26 de julio de 2004 fecha en la que la entidad negó el reconocimiento de la reliquidación de la pensión pedida, y hasta que se realice su pago.” “MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia recurrida, indicándose que la pensión debidamente indexada reconocida…es por la suma de $484.184,76 a partir del 12 de octubre de 2002, junto con las diferencias de las mesadas adicionales de junio y diciembre, y los aumentos dispuestos en la ley 100 de 1993, hasta cuando el Seguro Social asuma el pago de la pensión de vejez, evento en el que estará a cargo de la demandada, el mayor valor si lo hubiere.” La decisión anterior del ad quem es el corolario de una argumentación que después de subrayar la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, apoyado en sentencias de esta Sala de agosto 5 de 1996 y julio 6 de 2000; aborda luego la determinación de su monto para lo cual efectúa las siguientes reflexiones: En primer término establece que como el derecho se origina en la ley 100 de 1993 es forzosa su remisión al régimen de transición que contempla dicho estatuto legal en sus incisos 2º y 3º del artículo 36.

“ Por lo tanto, el reconocimiento de la indexación solicitada se hará teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión (75%) previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993.” “ Pero, advierte la sala que la demandante no laboró durante el lapso comprendido entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la de adquisición del derecho de pensión por cumplimiento de la edad, así que el ingreso base de liquidación se determinará por el promedio de lo devengado en el año anterior al retiro, de manera que se cumple el fin de la norma de transición, y se beneficia a la actora con el principio constitucional y legal de la favorabilidad.” “…así que para determinar el ingreso base de liquidación de su pensión se tendrá en cuenta lo devengado durante el último año de servicios 20 de enero de 1991 al 19 de enero de 1992, en la suma de $273.283, oo (…) salario promedio mensual indexado de acuerdo con certificación expedida por el DANE sobre la evolución del IPC para esos períodos…” Luego agrega “El ingreso base de liquidación de la mesada pensional tendrá que actualizarse teniendo en cuenta la siguiente fórmula: SBC X IPC de 19 de enero de 1992 a octubre 12 de 2002 por el número de días a indexar por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad…” (Resaltado fuera de texto) En cuanto a los intereses moratorios asienta: “Cuando existe incumplimiento de la entidad pagadora en el pago de una pensión a la que legalmente se tiene derecho, hay lugar al pago de los intereses moratorios solicitados” “Lo contrario equivaldría a que quien tiene derecho a exigir el pago de su pensión, ante la equivocada interpretación o no valoración adecuada de la norma, soporte una carga más gravosa sin ningún tipo de retribución, autorizando con ello que el obligado en el pago de la obligación, so pretexto de hacer interpretación de la ley, en desmedro de los intereses del beneficiario del derecho, se sustraiga al pago real sin sufrir ninguna consecuencia” III-.

RECURSO DE CASACIÓN Al discrepar ambas partes del fallo de juez colegiado presentan sendos recursos de casación que consagran diferentes acusaciones a la sentencia que se examinarán a continuación: RECURSO INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA Persigue que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia.”Y en sede de instancia que REVOQUE la sentencia condenatoria del a quo y en su lugar ABSUELVA a la parte demandada de todos los pedimentos de la demanda, procediendo en cuanto a costas como corresponda se disponga la absolución total para mi representada.

Sobre costas se resolverá de conformidad con el resultado del proceso.” Plantea en un solo cargo la acusación contra la sentencia “ de ser violatoria de la ley sustancial, por la VIA DIRECTA, por la interpretación errónea del artículo 1º de la ley 33 de 1985 y por la aplicación indebida de los artículos 36 y 141 de la ley 100 de 1993.” En su demostración y después de decir que “La discrepancia con la sentencia del Tribunal radica, en consecuencia, en que en ella se efectuó la indexación de la primera mesada pensional, sin existir base legal para ello.”; arguye: “ En efecto, el Tribunal se basó, acertadamente, en el artículo 1º de la ley 33 de 1985 para establecer los requisitos aplicables a la pensión de jubilación del demandante.

Pero interpretó erróneamente su texto, por cuanto de esa norma pretendió deducir la obligación de indexación, cuando del contenido de la misma se infiere lo que hizo la demandada al liquidar la pensión, es decir tomar en cuenta el promedio lo devengado en el último año de servicios del ex trabajador.” “De otro lado, incurrió también el Tribunal sentenciador en la aplicación indebida de los artículos 36 y 141 de la ley 100 de 1993 dado que los aplicó a una situación que no se gobierna por tales normas, que no son aplicables a pensiones de jubilación cuyo pago realiza directamente el ex empleador del jubilado, cuando el tiempo de servicios se cumplió antes de la vigencia de la ley 100 de 1993.” Respalda las afirmaciones anteriores en pronunciamientos de la Corte en relación a pensiones causadas con anterioridad al 1º de abril de 1994; según las cuales no es viable la indexación de la primera mesada pensional a las que les corresponde lo dispuesto en la sentencia de esta Sala del 18 de agosto de 1999 (Rad. 11818) que trascribe.

LA RÉPLICA El opositor, después de transcribir apartes de la acusación, expresa: ” Se aprecia de lo trascrito, que el censor considera que no existe norma que prevea la actualización de las pensiones, pero omitió invocar las normas sobre las cuales se basa la revaluación, actualización o indexación de las pensiones en Colombia, las cuales tienen su origen indiscutible en los artículos 48 y 53 Constitucionales, como lo explica la sentencia C-862 de 2006de la H Corte Constitucional…” IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Corporación, con posterioridad a la sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2006, ha modificado respecto al asunto central de la acusación, es decir la actualización de la primera mesada pensional, su postura; ratificada en varias y continuas decisiones entre ellas la proferida con el número de radicación 3122 del 13 de diciembre de 2007, en la cual, recurriendo en casación el banco demandado, con similar argumentación, se expresa: El recurrente enrostra al juez colegiado como error jurídico, la interpretación errónea de algunas disposiciones legales que integran la proposición jurídica, que conduce a la aplicación indebida de otras, con la indiscutible finalidad de tratar de hacer cambiar la postura mayoritaria que ha venido adoptando esta Corporación en lo relacionado con la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional, de las personas que siendo beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cumplieron el requisito de la edad para pensionarse en vigencia de dicha normatividad, pero no devengaron salario alguno o cotizaron después de que ésta entró en vigor, estando tal prestación a cargo directo de sus empleadores.

Frente al tema propuesto por la censura, esta Sala se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino aún con posterioridad a la fecha en que entró en vigor la Constitución Política de 1991; cuya base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada… Según lo anterior, fueron satisfechas bajo el imperio tanto de la actual constitución como de la Ley 100 de 1993, las exigencias legales para que el demandante pudiera adquirir la titularidad del derecho pensional, y por ende al tener cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial al desvincularse de la entidad demandada, y alcanzar la edad de los 55 años cuando ya regían las disposiciones atrás mencionadas, es conforme a las mismas que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

Así las cosas, al estar el accionante amparado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor por el Banco demandado, desde la fecha de retiro hasta el cumplimiento de la edad, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que en esta ocasión haya lugar a cambiar la posición mayoritaria de la Sala.

De otra parte y en relación a los intereses de mora decretados por el juez colegiado debe repetirse las consideraciones efectuadas en múltiples oportunidades, en el sentido de establecer que su creación por la ley 100 de 1993 no permite conceder dicho efecto para pensiones de diferente estirpe. No prospera la acusación en cuanto a la indexación que ordenara la segunda instancia referente a la primera mesada pensional;

De acuerdo a lo considerado en la parte motiva se casará la sentencia en todo lo que condena a la demandada a pagar intereses de mora del artículo 141 de la ley 100 de 1993 y en instancia se confirmará la decisión de primera instancia que absuelve a la demandada. RECURSO QUE INTERPONE LA DEMANDANTE Pretende que esta Sala. “ CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada respecto al numeral segundo, que modificó el numeral primero de la sentencia de primera instancia al disminuir la primera mesada pensional a la suma de $484.174.76 a partir del 12 de octubre de 2002, y que convertida en Tribunal de Instancia, confirme en su integridad la pronunciada por el Juzgado Octavo (8º) Laboral del Circuito de Bogotá con fecha 20 de enero de 2006, que condenó a la demandada en las pretensiones por indexación y retroactivo.

Que se disponga en debida forma en cuanto a costas en ambas instancias.” Con la finalidad prevista formula dos cargos dirigidos a señalar la violación de la ley por diferente senda, cuyo análisis se efectuará en forma separada a partir del segundo de ellos en razón a los defectos técnicos de los que adolece este último. PRIMER CARGO: “por violar DIRECTAMENTE en concepto de INTERPRETACION ERRONEA el artículos (sic) 36 de la ley 100 de 1993 y como consecuencia de ello, se dejó de aplicar los artículos 1 y 11 del decreto 1748 de 1995; el artículo 25 del Código Civil y el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo.” En su demostración después de transcribir apartes de la sentencia respecto a los cuales manifiesta su conformidad por que se otorga la indexación reclamada expone luego las razones que separan al recurrente de la sentencia impugnada.

A estos propósitos reproduce el texto del acápite de la motivación de la sentencia que incluye la formula: SBC X IPC del 19 de enero de 1992 a octubre 12 de 2002 por el número de días a indexar por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad…” para señalar que el Tribunal omitió, al totalizar la operación matemática, el valor de $273.283.oo.

“ Los factores anteriormente indicados, según el tribunal son los factores corresponden a los porcentajes con que se debe incrementar el I. B. L. de cada año de los anotados, los cuales sumados ascienden a la suma de $918.862,68 Quiere decir lo anterior, que el Tribunal al afirmar que indexó el I. B. L. del demandante no se dio cuenta que olvidó adicionárselos al INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN O (…) que es la suma de 273.283.oo.

Dicho olvido determina que no se indexó el ingreso base de liquidación que se quería indexar y por esa circunstancia la operación analizada, dejo (sic) realizar el fin buscado, o consultado, dicho de otra forma no se actualizó el I. B. L. del trabajador. Es por eso que el Tribunal considera equivocadamente que el I. B. L. indexado corresponde a la suma de $645.579.68, cuando precariamente alcanza a ser la suma de los supuestos porcentajes de operaciones que realizó para los años comprendidos entre4 1992 a 2002, toda vez que en dicho valor no se incorporó el I. B. L. que corresponde a la suma de $273.383.oo, como se4 demostró anteriormente, por ende la sentencia de segundo grado es equivocada…” Al proseguir en su razonamiento añade: “ Los errores antes indicados llevó al Tribunal a revocar la sentencia de primer grado que había aplicado correctamente la formula contenida en los artículos 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995, que disponen lo siguiente: “Artículo 1º.- Definición de términos utilizados en este decreto.- Las siguientes definiciones, en orden alfabético, se aplican para efectos de este decreto:.

ACTUALIZAR. Es ajustar el valor monetario con base en el Índice de precios al Consumidor; … La remisión al artículo 11 que hace la definición de la palabra ACTUALIZAR, nos ubica dentro de la formula planteada por el legislador, para las actualizaciones o revaluaciones, cuando indica: Artículo 11 ACTUALIZACION Y CAPITALIZACIÓN.- Para actualizar un valor monetario desde una fecha hasta otra, se lo multiplica por el IPCP de la segunda fecha y se lo divide por el IPCP de la primera fecha …VALOR ACTUALIZADO =Capital por IPPC final / IPPC inicial.” Al finalizar la disertación expresa: “ Si el Ad quem, hubiere interpretado correctamente el contenido del artículo 36 de la ley 100 de 1993, había confirmado la sentencia de primera instancia, pero como interpretó erradamente la norma antes indicada, dejó de aplicar el artículo 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995, norma que aclara las fórmulas contenidas en la ley 100 de 1993,…” LA RÉPLICA.

El oponente, respecto al cargo que aquí se examina, subraya diferentes faltas de las que adolece el recurso y al efecto expresa: “ el recurrente acusa la sentencia de violar directamente en concepto de interpretación errónea el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y que como consecuencia de ello se dejó de aplicar…” Agrega que “Cuando se acusa la sentencia de interpretación errónea debe atacarse dicha interpretación …No es posible, entonces, afirmar que debido a la interpretación errónea se dejaron de aplicar las normas sustanciales, pues aquí se confunde la interpretación errónea con la infracción directa…” Luego arguye:” El defecto de técnica es más grave, si se repara en que la discusión matemática que propone, con respecto a la fórmula de indexación, es un asunto eminentemente fáctico…” Lo anterior aparte de considerar que las normas que estima violadas “ no son las que gobiernan el asunto debatido…” pues no son sustanciales ni se aplican a la indexación de la pensión. VI.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE No obstante señalar que el planteamiento del cargo no observa en todo su rigor las reglas del recurso; ello no conduce a su desestimación toda vez que se atiende a la lógica y la claridad sin que pueda advertirse confusión u oscuridad que inhiba su examen.

El debate en torno a la actualización salarial y de manera concreta el entendimiento que debe dársele al artículo 36 de la ley 100 de 1993, ha generado a través de la vigencia del mismo diferentes posturas de la Corte con los matices recibidos de la jurisprudencia constitucional. De acuerdo a lo expresado ésta Corporación, en el contexto del enfoque más reciente de la Corte Constitucional, ha revisado los criterios que determinaron el empleo de la fórmula matemática dirigida a obtener la actualización salarial de trabajadores que, como en los del sub examine, hubiesen adquirido el derecho a la pensión bajo el imperio de la ley 100 de 1993, no obstante haberse producido su retiro en el marco de la nueva constitución pero antes de la vigencia de dicha norma.

En sentencia ya referida. Rad 31222, expresó ésta Corporación: Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.

De lo anterior se sigue que el ad quem se equivoca al emplear la fórmula de actualización del Ingreso Base de Liquidación que enseña la sentencia impugnada y conduce a la prosperidad de la acusación. Dado el resultado de este cargo la Corte queda elevada del estudio del segundo que persigue la misma finalidad. En sede de instancia en acuerdo con el alcance de la impugnación se confirmará la sentencia proferida por el juzgado 8º Laboral del Circuito.

Costas en el recurso extraordinario propuesto por la accionada, a cargo de; no se causan en el presentado por la actora por cuanto su demanda salió avante. En segunda instancia no se causaron y las de la primera corren por cuenta de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veintiocho (28) de abril de dos mil seis (2006) en el proceso seguido por GUILLERMO MALDONADO CORDOBA contra el BANCO CAFETERO BANCAFE..

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 30604 Demandado: Bancafe La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión ora de la indexación de la primera mesada pensional, ora de los elementos para la fórmula de su medición, conduciendo a escenarios inadmisibles a mi aviso; a) que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho; b) que el fundamento básico para indexar las pensiones – la autorización legal- es prescindible según el tipo de pensión que se trate, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2) La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 5.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

No se opone lo anterior a que por vía del principio de la igualdad se acuda a precisiones técnicas para la medición de la pérdida del poder adquisitivo, como es la de que esta es anual, esto es tomando como índices del IPC los de los sendos 31 de diciembre de cada año. Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: Eduardo López Villegas Luis Javier Osorio López Radicación N° 30604 Me separo de la decisión adoptada, porque como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no estoy de acuerdo con los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA