21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 30600 Maria Rachel Cano Otalvaro vs. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 30600 Acta No. 04 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARÍA RACHEL CANO OTÁLVARO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de abril de 2006, en el juicio que le promovió al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, donde fue llamada a integrar el contradictorio CARMEN BOJACÁ.

ANTECEDENTES MARÍA RACHEL CANO OTÁLVARO llamó a juicio al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, con el fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho a partir del 15 de junio de 1999, con todos los incrementos y mesadas adicionales; la indexación de todas las mesadas o, en su defecto, los intereses.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que reclamó a la demandada la pensión de su cónyuge LUCIANO AYALA CASTAÑEDA, pero ésta dejó en suspenso el 50% de la sustitución, bajo el argumento de que dos personas con idéntico alcance jurídico habían reclamado; que contrajo nupcias con LUCIANO AYALA CASTAÑEDA el 7 de noviembre de 1953 y procreó con éste a José Orley Ayala Cano, nacido el 12 de enero de 1960; fue abandonada por su esposo por causas no imputables a ella; su esposo se fue a vivir con CARMEN BOJACÁ JIMÉNEZ, con quien procreó dos hijos y se casó por lo civil, sin haber disuelto su matrimonio anterior; tres años anteriores de su muerte CARMEN BOJACÁ abandonó a su esposo para vivir como compañera de Luís Casañas; no obstante lo anterior perdonó a su esposo y vivió con él durante los últimos 3 años hasta el día de su muerte.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 27 - 30), la accionada dijo no oponerse a la pretensión, siempre y cuando la actora demostrara su derecho, pero se opuso a la indexación. En cuanto a los hechos, aceptó que la demandante le reclamó la pensión y que la dejó en suspenso en un 50% por el motivo señalado. Lo demás dijo que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó como pago parcial, buena fe, conflicto de intereses, compensación, prescripción y cualquier otra que pudiera ser declarada de oficio.

Ordenado integrar el litisconsorcio con la señora CARMEN BOJACÁ, dentro de la primera audiencia de trámite (fl. 87), ésta se pronunció sobre la demanda (fls. 102 – 106), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, en general los aceptó, a excepción de la convivencia alegada por la demandante durante los últimos tres años de vida del causante.

Propuso como excepción la que denominó inexistencia de la causa invocada. Además, en el mismo escrito, solicitó la señora CARMEN BOJACÁ, le fuera reconocida a su nombre la pensión reclamada, la retroactividad causada y los intereses a que hubiere lugar. Pretensiones que fundamentó en los siguientes hechos: LUCIANO AYALA CASTAÑEDA adquirió el derecho a la pensión de jubilación, mediante Resolución 0395 de junio 10 de 1986; contrajo matrimonio con el causante el 8 de diciembre de 1990, con quien procreó dos hijos; convivió con el pensionado fallecido hasta el momento de su muerte; en su condición de esposa y/o compañera permanente tiene derecho a la sustitución pensional; el Fondo demandado le negó el reconocimiento a la pensión; agotó la vía gubernativa.

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de marzo de 2005 (fls. 174 - 180), reconoció la pensión de sobrevivientes, por la muerte del pensionado LUCIANO AYALA CASTAÑEDA, a favor de la señora CARMEN BOJACÁ JIMENÉZ, a partir del 15 de junio de 1999; las mesadas causadas a partir de esa misma fecha, debidamente indexadas; absolvió de las pretensiones de MARÍA RACHEL CANO OTÁLVARO.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la demandada FONDO DE PASIVO DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 28 de abril de 2006, confirmó el del a quo. El Tribunal se refirió en su sentencia al recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, solo en lo que respecta a la indexación que ordenó el a quo, para señalar que ésta sí procedía para paliar la pérdida del poder adquisitivo del dinero, pues en este caso, estimó, no se trataba de la indexación de la primera mesada pensional como, dijo, parecía entenderlo el recurrente, sino de la que correspondía a las mesadas atrasadas.

Apoyó su tesis en jurisprudencia de esta Sala. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque las sentencias de primer y segundo grado y, en su lugar, condene a la entidad demandada a pagar a la actora la pensión de sobrevivientes reclamada y las mesadas atrasadas, desde el 15 de junio de 1999, debidamente indexadas.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la demandada FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, los cuales se estudiaran conjuntamente, dados los errores técnica que presentan en su formulación que impiden su estudio de fondo. PRIMER CARGO Acusa las sentencias de primer y segundo grado de ser violatorias del artículo 29 de la Constitución Política y, por infracción directa, del artículo 69 del C. P. del T. En la demostración, transcribe el censor las normas acusadas, así como apartes de la sentencia de esta Sala del 18 de junio de 1987 (rad. 1207), que, dice, se refiere a que la consulta ordenada por la ley conserva el interés para recurrir en casación, para luego terminar afirmando: “El juez de instancia en sentencia no concedió grado jurisdiccional de consulta y Tribunal de Bogotá – Sala Laboral no se pronunció al respecto; de haberlo hecho el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral concluiría que mi representada tiene derecho a la sustitución de pensión.” SEGUNDO CARGO Acusa las sentencias de primer y segundo grado de violar, por infracción directa, el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 113 de 1985 y el artículo 140 del Código Civil.

Luego de transcribir las normas acusadas, dice el censor que ellas consagran el derecho a la sustitución a favor del primer cónyuge, que lo es la recurrente; que la sola circunstancia del segundo matrimonio del causante con la señora Carmen Bojacá, atribuye a favor de la demandante el derecho a la sustitución de la pensión, sin ninguna exigencia adicional.

Al respecto transcribe apartes de la sentencia de esta Corporación del 4 de octubre de 1995 (rad. L – 7323-95). Agrega que la señora Carmen Bojacá no demostró que el vínculo del primer matrimonio no subsistía por divorcio, nulidad o cualquier otra razón de orden legal, o que la falta de convivencia de la demandante con el causante se debía a su propia causa; que con sus decisiones el juez y el Tribunal infringieron directamente el parágrafo segundo del artículo 1 de la Ley 113 de 1985, que, dice, atribuye el derecho a la pensión de jubilación al hombre o mujer con quien la persona muerta contrajo primer matrimonio.

Se refiere luego el censor a las pruebas, básicamente para dar por establecido que la demandante contrajo matrimonio con el causante el 7 de noviembre de 1953 y la señora Carmen Bojacá con el mismo, el 6 de diciembre de 1990, y que esta reclamó la prestación en su condición de cónyuge, sin haber demostrado que el anterior matrimonio era insubsistente.

TERCER CARGO Acusa las sentencias de primer y segundo grado como violatorias indirectamente, del artículo 7 del Decreto 1160 de 1989, “(…) por evidente error de hecho por interpretación errónea art. 46 y 47 ley 100 de 1993.” En la demostración, luego de referirse al artículo 7 del Decreto 1160 de 1989 y a lo dicho por el Juzgado como fundamento de su decisión, señala el censor que el punto a definir era a quién correspondía, por sustitución, la pensión de Luciano Ayala Castañeda, luego de lo cual transcribe el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, para resaltar que el derecho lo tiene el compañero permanente cuando no radica en cabeza del cónyuge sobreviviente, sea porque no convive con el causante, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por causa no imputable a él. Señala que la falta de convivencia de la demandante con el causante, no lleva a la pérdida de su derecho, pues, dice, tal situación se debió al abandono que hizo éste del hogar, para conformar otras con vínculos naturales.

Seguidamente, dice que el error de hecho consistió, en “No dar por probado estándolo, que el señor LUCIANO AYALA CASTAÑEDA abandonó el hogar formado con la señora MARIA RACHEL CANO OTÁLVARO”. // “No dar por demostrado estándolo, que la señora CARMEN BOJACA JIMENEZ tres (3) años antes del fallecimiento de LUCIANO AYALA CASTAÑEDA lo abandonó para irse a vivir con otro en Todos Los Santos.” Como pruebas no apreciadas, señala el acápite quinto del hecho 2, que, dice, se prueba con folios 16, 17 y 18; que la convivencia con Anay Cano la confirma la señora Camen Bojacá al contestar interrogatorio de parte.

En forma confusa señala que, en resumen, Luciano Ayala Castañeda abandonó sin causa a MARIA RACHEL CANO, para irse a vivir con ANAY CANO, con quien procreó dos hijos y luego se casó con CARMEN BOJACÁ, con quien procreó dos hijos, de lo cual, dice, no hizo pronunciamiento alguno el juez de primera instancia, al igual que el Tribunal. Se refiere luego el censor a lo que denomina “ERROR DE HECHO POR APRECIACIÓN ERRÓNEA DE PRUEBAS”, para señalar lo dicho por algunos testigos en cuanto al abandono de la demandante por el causante y a que éste abandonó a CARMEN BOJACÁ tres años antes de su muerte.

LA RÉPLICA Dice que la demanda presenta insalvables errores de técnica que imposibilitan su estudio de fondo. Respecto al primer cargo dice que la proposición jurídica es incompleta, porque se fundamenta en la violación de normas constitucionales y procesales. En cuanto al segundo cargo, se refiere a su planteamiento y posteriormente transcribe parte del cargo en donde se refiere a las pruebas, para luego transcribir jurisprudencia de esta Sala, en donde se señala lo improcedente de mezclar argumentos propios de la vía directa con los de la indirecta.

Del tercer cargo dice que no puede haber violación de la ley por interpretación errónea en la vía indirecta y que en el desarrollo del cargo no se endilga interpretación de la ley CONSIDERACIONES DE LA CORTE Realmente asiste razón a la réplica en cuanto a que la demanda presenta insalvables errores de técnica que impiden su estudio de fondo.

Efectivamente, el alcance de la impugnación aparece defectuosamente formulado, porque impropiamente se solicita que una vez casada la decisión del Tribunal, se revoque, cuando sabido se tiene que lo primero implica la infirmación del fallo, de donde no resulta posible, en instancia, revocar lo que ya no existe. Los cargos están dirigidos en contra de las decisiones del juez y del Tribunal, cuando solo procede el recurso extraordinario respecto de la primera, cuando se propone “per saltum”, que no es el caso aquí debatido.

El primer cargo no cumple con el requisito mínimo establecido en el ordinal 1º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, acogido como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, pues no señala en la proposición jurídica, ninguna norma sustancial de carácter nacional, que habiendo sido base esencial de la decisión o haya debido serlo, se estime violada.

Bien es sabido que solo tienen el carácter de precepto legal sustantivo de orden nacional aquellos que son atributivos de derechos; y el artículo 29 constitucional, cuya infracción denuncia el cargo, por no contener un derecho específico y concreto en este campo, no es susceptible de violación denunciable en casación. Igual debe decirse del artículo 69 del C. P. del T., pues se trata de una norma netamente procesal, no atributiva de derechos.

La improcedencia del cargo se hace más patente, si se tiene en cuenta que él se sustenta en que el Tribunal, en su decisión, se limitó a resolver el recurso de apelación de la entidad demandada obligada al pago de la pensión y omitió pronunciarse respecto a sus pretensiones como demandante, en grado de consulta, por haberle sido totalmente desfavorable la sentencia, para lo cual se tiene prevista, como remedio, la adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del C. de P. C., como ya lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala en diferentes ocasiones, como la sentencia del 8 de septiembre de 1998 (rad. 10967), cuya postura allí sostenida aún se mantiene: “En primer lugar debe anotarse que es evidente el error cometido por el Tribunal al no desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, mediante escrito presentado en tiempo que obra a folio 412 del cuaderno inicial.” “En segundo lugar y dada la omisión del Tribunal, debe indicarse que el procedimiento correcto a seguir por la parte afectada era solicitar la adición de la sentencia como lo dispone el artículo 311 del C.P.C., aplicable en el procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y no, como lo hizo, interponer el recurso de casación, que dada su naturaleza de extraordinario, no está instituido para evitar yerros que pueden subsanarse mediante la utilización de herramientas jurídicas regladas para el caso.

“Al respecto dijo la Corte en sentencia del 11 de febrero del año en curso: “ resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.

“En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.

“Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (Sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115) Ahora bien, si el Tribunal no se pronunció respecto a las pretensiones de la demandante, en grado jurisdiccional de consulta, como se dijo, no pudo incurrir en los dislates de que lo acusa la censura en los otros dos cargos, pues la decisión apenas se limitó a analizar la procedencia de la indexación ordenada por el a quo, de modo que no entró a determinar si la demandante tenía mejor derecho que la señora CARMEN BOJACÁ, llamada a integrar el contradictorio, como lo reprocha el recurrente en el segundo cargo, ni tampoco se ocupó de determinar el culpable de la separación, ni la persona que convivió con el causante durante los últimos tres años de vida de éste, como se alega en el tercer ataque.

En consecuencia, los cargos no son estimables. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de abril de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta MARIA RACHEL CANO OTÁLVARO a el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, donde fue llamada a integrar el contradictorio CARMEN BOJACA.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No.30.600 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Ref: MARIA RACHEL CANO OTALVARO VS. FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito discrepar frente a la sentencia proferida en este proceso, pues considero que la Corte debió declarar improcedente por anticipado el recurso de casación interpuesto por la demandante MARIA RACHEL CANO OTALVARO y ordenar que regresaran las diligencias al Tribunal de origen para que, de ser necesario ex oficio, adoptara los correctivos procesales pertinentes que permitirían surtir en debida forma la segunda instancia del proceso que la hoy recurrente promovió contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, por las siguientes razones: 1º) La señora María Rachel Cano Otalvaro, en calidad de cónyuge, demandó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que fuera condena a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes. 2.) Al contestar la demandada solicitó la integración del litis consorcio necesario con la compañera permanente, quien también se hizo presente en el proceso para reclamar el mismo derecho. 3º) El juez de primera instancia mediante sentencia de 8 de marzo de 2005, condenó a la convocada a juicio a reconocer y pagar a la señora CARMEN BOJACA JIMENEZ la pensión de sobrevivientes; y la absolvió de las pretensiones impetradas en la demanda por la señora MARIA RACHEL CANO OTALVARO (folio 179, cuaderno 1). 4º) El A-quo concedió el recurso de alzada interpuesto por la demandada (folio 221, cuaderno 1), guardando mutismo frente al grado jurisdiccional de consulta, la que debió ordenar a favor de la señora MARIA RACHEL CANO OTALVARO a la luz de lo instituido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social. 5º) El Ad quem sostuvo que “conoce el tribunal del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 8 de marzo de 2005(…)” (folio 242, cuaderno 1), providencia que a la postre confirmó. Hecho el anterior recuento se puede observar que si la sentencia de primera instancia fue totalmente adversa a una de las demandantes, debió el Tribunal conocer y estudiar el proceso no solamente en torno a la apelación interpuesta por la parte demandada sino también era su obligación, emanada de la ley, e incluso de manera oficiosa, la consulta que, se itera, debió surtirse a favor de la señora MARIA RACHEL CANO OTALVARO, puesto que no le es dable al juzgador escindir la instancia. El grado jurisdiccional de consulta es una de las manifestaciones más palpables de la protección de la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, hoy también extendida a los beneficiarios del sistema general de pensiones, así como una garantía sentida al debido proceso y a la doble instancia. Tan es así que el constituyente de 1991, le otorgó rango constitucional al estatuir en el artículo 31 de la Carta que “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”.

Pero aún más no hay que soslayar que en virtud de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al juicio laboral por permitirlo el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social “Las sentencias sujetas a consulta no quedarán firmes sino luego de surtida esta”. De manera que en mi sentir hubo una clara pretermisión íntegra y objetiva de la instancia, en estricto rigor del grado jurisdiccional de consulta, que de acuerdo con lo establecido en el numeral 3º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil origina una nulidad insaneable.

Pero como la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, no tiene competencia para proceder de tal forma, debió declarar improcedente por anticipado el recurso de casación interpuesto por la demandante MARIA RACHEL CANO OTALVARO y ordenar que regresaran las diligencias al Tribunal de origen para que, de ser necesario ex oficio, adoptara las correctivos procesales pertinentes que permitían surtir en debida forma la segunda instancia del proceso que la hoy recurrente promovió contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, y no considerar de que era deber del recurrente solicitar la complementación de la sentencia, porque, aunque suene un poco extraño, para él no la hubo, puesto que se le pretermitió la instancia y, además, recuérdese que el tribunal avocó conocimiento únicamente para decidir sobre la apelación propuesta por la demandada, olvidando hacerlo respecto a la consulta.

Para abundar en razones estimo pertinente traer a colación lo resuelto por la Sala en providencia de 7 de diciembre de 2006, radicación 31.003, en la cual se reflexionó: “El asunto puesto en consideración de la Corte por vía de queja, circunscrito a la viabilidad del recurso de casación cuando quiera que el Tribunal no resuelve la apelación que una de las partes interpuso contra la sentencia de primera instancia, por haber omitido el juzgado a quo pronunciarse sobre la alzada planteada por aquélla, suscita hacer previamente las siguientes observaciones: En primer lugar, incuestionable resulta decir que en el derecho procesal colombiano los actos procesales, entre ellos el recurso de casación contra la sentencia del Tribunal --o cuando la ley lo permite contra la del juzgado--, como el de apelación contra las de primer grado, conforme al principio fundamental de preclusión y eventualidad, deben ejecutarse dentro de los términos u oportunidades taxativamente enmarcados en la ley, de suerte que, el paso de una etapa del proceso a la siguiente supone el cierre o clausura de la anterior, por manera que, visto de esa forma, éste constituye una serie de actos coordinados y sucesivos tendientes a una finalidad que debe ser, como lo recordaba Carnelutti, ‘la composición justa del litigio’; composición que debe cumplirse dentro de conceptos de temporalidad y oportunidad previamente definidos por la ley, que, por regla general, rechazan la extemporaneidad de dichos actos, ya sea por anticipación o por rezago.

En segundo lugar, cabe recordar que el proceso judicial colombiano está gobernado, además, salvo las excepciones establecidas taxativamente en la ley, por la garantía constitucional de la doble instancia (artículo 31 de la C.P.), que exige como presupuesto ineludible la interposición del recurso de apelación o el grado jurisdiccional de consulta, cuando la ley en este último caso así lo prevé. Razón por la cual alguna parte de la doctrina ha considerado que la sentencia de primera instancia cuando es apelada o se remite en consulta no es una verdadera sentencia, o queda sometida a condición resolutoria, o a condición suspensiva, o simplemente tiene efectos limitados o parciales, pero, en todo caso, no es susceptible de ser ejecutada y de hacerse efectiva, dado que, no se encuentra en firme o, para decirlo en términos de la ley --artículo 331 Código de Procedimiento Civil--, no está ejecutoriada.

Es de tal importancia la garantía constitucional de la doble instancia que su inobservancia ha sido erigida en causal propia y no saneable de nulidad de la actuación, pues, la pretermisión de las instancias, en este caso la segunda, cuando la ley la ha concebido y ella se ha provocado en debida forma, vulnera el debido proceso, que es a cuyo bien jurídico tiende la protección prevista a través de tal medida de saneamiento (artículos 141 y 144, ibídem).

Nulidad que, por la competencia funcional que estrictamente le corresponde, escapa a la Corte declarar. De tal forma que, de haberse interpuesto la apelación contra la sentencia de primer grado por una de las partes, no es posible al Tribunal pronunciarse sobre la que la otra o las otras partes también plantearon contra el mismo fallo si aquella no ha sido concedida o negada por quien tiene competencia para ello, esto es, el juez del primer grado y si, adicionalmente, no ha sido sometida al juicio de admisibilidad por el juzgador de segundo grado.

Un pronunciamiento en tal sentido resulta en un todo anticipado y apresurado, por ende, desconocedor del debido proceso. Siendo ello así, y no teniéndose por agotada la segunda instancia por estar pendiente la resolución de la apelación propuesta por una de las partes, de igual manera aparece como prematuro el recurso de queja que se impetra contra el fallo que resuelve la apelación que tempranamente fue abordada por el Tribunal, por no admitir tampoco discusión alguna que dicho recurso procede contra el auto que niega la casación interpuesta contra la sentencia que dirime la segunda instancia y, en casos como el observado, ésta no definió el segundo grado que a ‘instancia’ de una de las partes se provocó. No vale decir que en materia procesal tal falencia de la actuación pudo ser superada de haberse solicitado la adición del auto del juzgador que omitió el pronunciamiento requerido para la concesión de la alzada, o de impugnarse dicha providencia mediante los recursos ordinarios, o de solicitarse al juez de la apelación la devolución del expediente al juzgado para que se dictara el pertinente proveimiento, o, inclusive, de pedirse la complementación del fallo del Tribunal.

Ello, por cuanto la pretermisión de la instancia no es subsanable o saneable por las partes por medio de convalidación o aquiescencia, pues, ni expresa ni tácitamente es posible desconocer que la instancia se erige no solamente en interés de la parte sino también que obra ‘interest rei publicae’. Recapitulando, entonces, como en este asunto el Tribunal concedió un recurso de queja contra su fallo de 15 de junio de 2006, mediante el cual pretendió resolver la segunda instancia del proceso que José Javier González Parra promovió contra el Banco Cafetero, en liquidación, no obstante que no se había definido por el juzgador del primer grado la procedencia de la alzada provocada por la entidad demandada, debe concluirse que obró prematuramente.

Lo anterior impone a la Corte, aparte de declarar lo tempranero del recurso, ordenar la devolución de las diligencias al Tribunal de origen para que adopte, de ser necesario ex oficio, los remedios procesales atinentes a enderezar la actuación para, de esa manera, preservar el derecho al debido proceso del demandado y permitir el juzgado a quo que, a su vez, remedie la inexistencia del acto que oportunamente el hoy recurrente le demandó. Y en providencia de 25 de mayo de 2005, radicación 7014, dictada por la Sala Civil de esta Corporación se dispuso: “1.

No ofrece discusión que el legislador estimó como grave irregularidad procesal, que los jueces pretermitan íntegramente la respectiva instancia, al punto que, de una parte, la erigió en vicio configurativo de nulidad y, de la otra, consideró que ella era insaneable, de suerte que puesta en evidencia no queda más remedio que su declaración, bien sea de oficio, o a petición de parte.

Así se deduce de los artículos 140, numeral 4º, 144 inciso final y 145 del Código de Procedimiento Civil, normas éstas que, si bien anteriores a la Constitución de 1991, procuran hacer efectiva la garantía de la doble instancia prevista –en la hora actual- en los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, verdadero derecho que, en el caso de la consulta que impone la ley para las sentencias adversas a quien estuvo representado por curador ad litem (art. 386 C de P.C.), tiene por objeto “garantizarle en mejor forma los derechos a quienes se encuentran representados en esas condiciones y, por demás, para precaverlos de una posible conducta desidiosa de su representante en el debate litigioso o, de no ser así, no tener el curador la suficiente información que le permita asumir una defensa eficaz de los derechos de su representado” (CLXXX, pág. 209 y CCXLIX, pág. 617).

Es tal la importancia otorgada a la segunda instancia y, específicamente, a la consulta de las sentencias que la ameritan, que mientras ella no sea decidida, el correspondiente fallo no quedará en firme, como categóricamente, con razón, lo establece el inciso 2º del artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, ni podrá, por ende, reclamarse su ejecución, la cual, en esa hipótesis, sólo tiene lugar “a partir del día siguiente al de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior (art. 334).

Por manera que resulta plenamente justificado el celo del legislador con el vicio de nulidad que se comenta, pues en juego se encuentran derechos fundamentales sensibles y, por contera, de acentuada relevancia, como el debido proceso, la defensa, el acceso a la administración de justicia, la doble instancia y, por esa misma vía, la cosa juzgada, pues no podrá predicarse la inmutabilidad y definitividad de un fallo que –ministerio legis- sea consultable, si este grado jurisdiccional no ha sido tramitado y decidido. 2.

Por supuesto que en aquéllos eventos en que se interpone un recurso de apelación que involucra los intereses de la persona para cuya protección se estableció la consulta, no es necesario que ésta igualmente se tramite, toda vez que, en esa hipótesis, dicho medio de impugnación comprenderá el propósito tuitivo de aquélla. Es el caso, por vía de ejemplo, de la apelación que interponga el curador ad litem de quien fue emplazado, o de la que promueva éste luego de concurrir al proceso, o de la alzada que provoque un litisconsorte necesario de una de las personas a que se refiere el artículo 386 del C. de P.C., eventos en los que resulta claro que la segunda instancia se materializa para verificar, entre otros aspectos, la legalidad de la decisión adoptada frente a la respectiva entidad territorial, el interdicto o la persona que estuvo representada por curador.

Sobre este particular, ha precisado la Sala, de manera uniforme, que “la consulta, es un grado de marcada calidad inquisitiva que, en los eventos en que es obligatorio evacuarlo, únicamente puede ser reemplazado por el recurso de apelación en tanto éste, en concreto, haya de entenderse interpuesto por el litigante en cuyo favor ha sido consagrada la consulta, ‘porque si el objetivo de ésta, es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, tal objetivo se cumple con la interposición del recurso de alzada’ en esas condiciones, interposición que valga reiterarlo, puede producirse de modo directo y también por extensión de los efectos de un recurso de la misma índole hecho valer por un litisconsorte necesario (art.51 del Código de Procedimiento Civil)” (G.J. CCXLIX, segundo semestre de 1997.

Vol. I. pág. 617). Al fin y al cabo, por mandato de éste último precepto, “los recursos y en general las actuaciones de cada cual favorecerán a los demás”. 3 En el presente caso, es innegable que se omitió tramitar y decidir la consulta de la sentencia proferida el 25 de febrero de 1997 por el Juez Séptimo de Familia de Barranquilla, grado jurisdiccional que era forzoso y, por ende, obligatorio, toda vez que el señor Jorge Castañeda Florez, a quien le fue adversa la decisión, estuvo representado por curador ad litem (fls. 26, 30, 33, 35 a 39, 42, 56 a 58, cdno. 1); ni el Juez ordenó que el expediente se enviara al Tribunal con ese propósito, ni éste paró mientes en ello, pues se limitó a admitir, tramitar y resolver el recurso de apelación que interpuso el señor Germán Lerner (fls. 3, 5 y 33, cdno. 3).

En estas condiciones, es claro que se configuró el vicio de nulidad denunciado por el señor Abraham Schraer, quien es litisconsorte del señor Castañeda” Con todo respeto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 41