CORTE SUPREMA DE JUSTICIA IMPEDIMENTO N° 30586 DANIEL EDUARDO MOLANO PIAMBA y otra PAGE 11 IMPEDIMENTO N° 30586 DANIEL EDUARDO MOLANO PIAMBA y otra Proceso No 30586 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 274. Bogotá D.C., septiembre veinticuatro (24) de dos mil ocho (2008).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre el impedimento manifestado por el Magistrado del Tribunal Superior de Popayán, doctor Ary Bernardo Ortega Plaza, el cual no fue aceptado por los demás integrantes de la correspondiente Sala de Decisión, para conocer del recurso de apelación interpuesto por los defensores de los procesados DANIEL EDUARDO MOLANO PIAMBA y AURA ELCIRA ZUÑIGA GUZMÁN, así como por el primero en mención, en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad el 21 de noviembre de 2006, por cuyo medio negó el decreto de nulidad de la actuación.

ANTECEDENTES RELEVANTES Mediante resolución de fecha 26 de enero de 2004, la Fiscalía 05-001 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Popayán, calificó el mérito del sumario con preclusión de investigación a favor de DANIEL EDUARDO MOLANO PIAMBA, AURA ELCIRA ZUÑIGA GUZMÁN y Gloria Esperanza Astaiza por los delitos de peculado por aplicación oficial diferente y falsedad ideológica en documento público.

Apelada la anterior determinación por el Procurador 247 Judicial Penal de la misma ciudad, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, con providencia de fecha enero 14 de 2005 la revocó, para en su lugar proferir resolución de acusación en contra de DANIEL EDUARDO MOLANO PIAMBA y AURA ELCIRA ZUÑIGA GUZMÁN “como probable autor el primero y cómplice la segunda, del ilícito de falsedad ideológica en documento público, tipificado en el artículo 219 del Código Penal del Decreto Ley 100 de 1980 con la agravación del uso descrita en el artículo 222-2 ibídem”.

La etapa del juicio correspondió tramitarla al Juzgado Tercero Penal del Circuito de la capital caucana, el cual, tras avocar conocimiento el 20 de octubre de 2006, dispuso la realización de audiencia preparatoria en los términos establecidos en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000. En desarrollo de dicha diligencia, que tuvo lugar el 21 de noviembre de 2006, los defensores de los procesados solicitaron el decreto de nulidad de la actuación procesal, petición a la que no accedió el despacho, ante lo cual interpusieron recurso de apelación los mismos sujetos procesales y el sindicado MOLANO PIAMBA.

Concedido el recurso en el efecto diferido, se ordenó el envío del diligenciamiento al Tribunal, en donde fue recibido, según constancia, el 27 de noviembre siguiente, pasando al despacho del Magistrado Ponente el 1° de diciembre ulterior. El 22 de julio de la anualidad en curso, el Magistrado doctor Ary Bernardo Ortega Plaza manifestó encontrarse impedido para intervenir en la decisión correspondiente, razón por la cual, de conformidad con el trámite previsto en la Ley 600 de 2000, remitió la actuación a los demás integrantes de la Sala quienes, por auto del pasado 3 de septiembre, no aceptaron el impedimento, determinando, consecuentemente, su envío a esta Corporación “para que dirima de plano la cuestión” RAZONES DEL IMPEDIMENTO Aduce el doctor Ortega Plaza que se encuentra impedido para desatar el recurso de apelación referido por haber actuado como fiscal seccional dentro de la actuación, como así se corrobora “explorando la foliatura (226 a 231 del c. 1)”, circunstancia que encasilla dentro del motivo contenido en el numeral 11 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000.

Los demás Magistrados que componen la Sala de Decisión, mediante providencia del pasado 3 de septiembre, no aceptaron la manifestación anterior, argumentando que de conformidad con la línea jurisprudencial sentada por la Corte, su actuación como fiscal seccional dentro del presente asunto no tuvo la trascendencia suficiente para comprometer su criterio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Corte es competente para conocer de este asunto de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley 600 de 2000, por tener la condición de superior jerárquico de los funcionarios que se encuentran en desacuerdo acerca del impedimento manifestado. 2. En orden a resolver acerca de la manifestación de impedimento expresada por el Magistrado doctor Ary Bernardo Ortega Plaza para conocer del recurso de apelación interpuesto por los defensores de los procesados DANIEL EDUARDO MOLANO PIAMBA y AURA ELCIRA ZUÑIGA GUZMÁN, así como por el primero en mención, en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad el 21 de noviembre de 2006, bien está comenzar por precisar que esta figura tiene por fin “garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico, es ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias extraprocesales”.

Desde esa perspectiva, lo que se pretende concretamente con la causal de impedimento contenida en el numeral 11 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 invocada en este caso, es que el funcionario de la causa, en cualquiera de las instancias de decisión, no tenga contaminado su criterio por su gestión previa como fiscal en el sumario, pero para ello es menester que realmente haya comprometido su juicio en virtud de esa intervención. En consecuencia, la causal en cuestión no opera automáticamente, como lo ha señalado reiteradamente la Sala, por el mero hecho de que el funcionario ostentó la condición de fiscal en etapa previa, sino que es indispensable que haya cumplido, cuando menos, un acto procesal sustancial que incida en menoscabo de su imparcialidad. 3.

Definidos los parámetros en torno a la causal que se invoca, procede ocuparse del caso sub examine, a efecto de determinar la viabilidad de separar al doctor Ary Bernardo Ortega Plaza, Magistrado del Tribunal de Popayán, del conocimiento del recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad el 21 de noviembre de 2006.

Sobre el particular se tiene que si bien es cierto el aludido Magistrado actuó como fiscal dentro del proceso en la fase instructiva, como así lo señala en su declaración de impedimento, su actuación en dicha condición lejos está de configurar una perturbación de su juicio imparcial conforme lo indican los demás Magistrados integrantes de la Sala de Decisión. En efecto, su intervención, cuya duración, dicho sea de paso, comprendió escasos 9 días (del 4 al 13 de septiembre de 2000), se circunscribió a las siguientes actuaciones: (i) Mediante resolución de sustanciación del 4 de septiembre de 2000 autorizó la expedición de copias solicitadas por el defensor de la procesada Esperanza Astaiza.

(ii) Al día siguiente, por auto de la misma naturaleza, ordenó requerir a dicha procesada con el objeto de que designara defensor. (iii) El 11 de septiembre ulterior, reconoció personería al abogado designado. (iv) Y, finalmente, el día 13 del mismo mes y año recibió las declaraciones de Jorge Eliécer Sandoval Robles y Hernán Rómulo Burbano Vásquez.

Ninguna duda surge en cuanto a la instrascendencia absoluta que deviene de las decisiones adoptadas dentro de esta actuación por el doctor Ary Bernardo Ortega Plaza frente a la determinación que ahora corresponde tomar. Empero, para la Sala, igual conclusión emana de su intervención en el campo probatorio por razón de haber recibido las atestaciones mencionadas.

Lo último señalado no sólo por su efímera intervención procesal y el considerable lapso transcurrido desde entonces hasta hoy (más de 8 años), sino porque dentro de un diligenciamiento de la complejidad del presente y en el cual se ha acopiado considerable material probatorio en un voluminoso expediente, la práctica insular de las probanzas referidas no alcanza a forjar un prejuzgamiento de tal entidad que socave el buen juicio del funcionario para marginarlo del conocimiento.

En esa dirección, significativa utilidad reporta el antecedente jurisprudencial de esta Sala, traído a colación por los Magistrados que no aceptaron el impedimento, en el cual se plasma el criterio que de antaño tiene la Sala sobre la temática debatida, en el sentido de que: “(S)i lo realizado en el sumario fue ocasional, tangencial, intrascendente y -así-, conceptualmente, sin ninguna incidencia en el criterio del juzgador, no existe ninguna razón para dar por existente la causal impediente de que se trata”.

Así las cosas, de conformidad con las razones que vienen de consignarse, la conclusión a la que sin dificultad se llega es a la de que el doctor Ary Bernardo Ortega Plaza no se encuentra incurso en la causal impeditiva que invocó, es decir, la consagrada en el numeral 11 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 y, si ello es así, lo procedente es declarar infundada su manifestación Cuestión final: Revisado el diligenciamiento, la Sala encuentra necesario expedir copias con destino al Consejo Superior de la Judicatura –Sala Jurisdiccional Disciplinaria-, con el objeto de determinar la posible responsabilidad disciplinaria en que se pudo incurrir en la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Popayán por la mora para resolver el presente recurso de apelación, tras casi dos años de haberse recibido la actuación para tal efecto.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.- DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el doctor Ary Bernardo Ortega Plaza, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán para conocer de este asunto, por las razones consignadas en la anterior motivación. En consecuencia, se dispone que intervenga en su trámite y decisión. 2.- EXPEDIR, por la Secretaría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, copias de la presente actuación con destino al Consejo Superior de la Judicatura -Sala Jurisdiccional Disciplinaria- de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Auto mayo 7/02, rad. 19.328. � Auto del 20 de mayo de 1997. rad. 13134. _1097413356.doc