CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación Nº 30582 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 30582 Acta No. 51 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil ocho (2008). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por ALDO RAFAEL D’AMATO BASSI contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 21 de abril de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Aldo Rafael D’Amato Bassi demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener el reajuste de la pensión de vejez, con inclusión de los aportes efectuados entre enero de 1994 y marzo de 1998, y los intereses moratorios. En subsidio de estos, aspira al reconocimiento del retroactivo pensional, indexado, desde el 15 de marzo de 2002.
Fundamentó esas peticiones en que el demandado le reconoció la pensión de vejez, en cuantía de $2’844.151,oo, a partir de 15 de marzo de 2002, según Resolución No. 14223 de 23 de octubre de 2002, pero no tomó en cuenta las cotizaciones efectuadas de enero de 1994 a marzo de 1998; que pudo haber sostenido un vínculo laboral con el patronal de Luz Marina Herrera Cano, de enero de 1994 a marzo de 1998, pero que los salarios que devengó con esa relación de trabajo los sustenta con documentos legales y contables, por lo que el caso deberá resolverse a la luz de lo previsto en la Circular No. 492 de 2002; y que los aportes que hizo como trabajador dependiente, con salarios reales, cuando supuestamente era independiente, son válidos, y que no existe fundamento para negarle el reajuste solicitado.
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; admitió el hecho 1 y de los demás adujo que no son hechos o no le constan: Invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia del vínculo laboral, imposibilidad de condena en costas, prescripción, pago y compensación. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 2 de diciembre de 2005, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación. II.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandante y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem arguyó que “no le asiste razón al apelante, porque los motivos que adujo el Instituto de Seguros Sociales para no tener en cuenta los aportes hechos entre enero de 1994 y marzo de 1998, son válidos, en la medida en que no encontró justificados (sic), “…ni legal ni contablemente…”, el vínculo laboral “…con la empresa Luz Marina Herrera…” y el incremento de los salarios del demandante, y esa ausencia de prueba se ratifica en este proceso, pues aparte de que el mencionado no demostró que su salario base de cotización lo hubiese recibido en virtud de la relación subordinada que supuestamente tuvo con su esposa Luz Marina Herrera (Fls. 62), el incremento súbito de esa remuneración permite pensar que ésta no fue real y que el afiliado solo (sic) buscaba mejorar el monto de su pensión de vejez.
Por lo tanto, los aportes cuestionados no pueden tenerse en cuenta para liquidar dicha prestación.” Aseveró que “Aparte de lo anterior, esa situación podría afectar, bajo circunstancias repetidas, el patrimonio de la entidad demandada; y rompería el equilibrio financiero que debe existir entre el valor del aporte del afiliado y el monto de la prestación que éste pueda recibir en el futuro.” Y explicó que “la recepción de los aportes por parte del ISS no genera ningún derecho a favor del afiliado, porque los aportes se reciben por el sistema de autoliquidación que la entidad puede revisar en cualquier momento”, y transcribió la sentencia de la Corte de 27 de enero de 2005, que no identificó con número de radicación. III.
EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, acceda a todas las pretensiones de la demanda inicial. Con esa intención propuso dos cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 6, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 21, 36, 53, 141 en su versión original, y 157 de la Ley 100 de 1993, 4 y 20 del Decreto 692 de 1994, 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, 3 del Decreto 1406 de 1999, 48 y 230 de la Constitución Política.
Afirma que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.-Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario base de liquidación de enero de 1994 a marzo de 1998 no debe tomarse en cuenta para obtener el ingreso base de liquidación, por no haberse demostrado vínculo laboral con Luz Marina Herrera. 2.-Dar por demostrado, sin estarlo, que por no tener como fuente una relación subordinada los aportes de enero de 1994 a marzo de 1998 no son reales, porque el actor buscó mejorar de manera fraudulenta la pensión de vejez. 3.-No dar por demostrado, estándolo, que las cotizaciones de enero de 1994 a marzo de 1998 estuvieron lejos de representar un incremento súbito que afectara el patrimonio del demandado para romper el equilibrio financiero del sistema. 4.-No dar por demostrado, estándolo, que las cotizaciones de enero de 1994 a marzo de 1998 son válidas según la circular 492 de 2002, por cumplir las exigencias del sistema general de pensiones y pretender el amparo de las contingencias de la vejez, invalidez y muerte.
Aduce que no fueron apreciadas la confesión del interrogatorio de parte que absolvió sobre su vinculación con Luz Marina Herrera (folio 62), la Resolución 14223 (folios 12 a 13), la circular No. 492 (folios 31 a 34) y la historia laboral (folios 18 a 30). Para su demostración, que se resume por estar plasmada en un extenso alegato, dice que el ad quem no tomó en cuenta las cotizaciones para vejez en el período de enero de 1994 a marzo de 1998, con el argumento de no haberse demostrado que el salario base de cotización lo hubiese recibido por la relación subordinada que supuestamente tuvo con su esposa, Luz Marina Herrera, y que esa remuneración no fue real sino fraudulenta, para mejorar el monto de la pensión de vejez.
Arguye que el asunto fue dilucidado en la circular 492 de 2002 (folios 31 a 34), y reproduce lo que asentó ese juzgador sobre ese documento para aducir que ninguna importancia tiene demostrar o no su vínculo laboral con la empresa Luz Marina Herrera, porque, según el ordinal 4 de esa circular, pueden ser afiliadas voluntarias todas las personas que residen en el país sin percibir ingreso alguno, y que cualquier persona natural o jurídica puede asumir la cotización al sistema de otra persona, lo que ignoró el Tribunal sin que pueda catalogar que su conducta “…podría ubicarse como fraudulenta”, como lo reitera esa circular.
Enfatiza que laboró subordinadamente con la señora Luz Marina Herrera en el oficio de proveedor de materiales, de personal y de herramientas para el desarrollo de la gestión de decoradora de interiores y que por ella percibía una remuneración, por su verdadero ingreso, para garantizar el amparo de las contingencias de la vejez, lo que descarta un fin fraudulento.
Transcribe el texto de la Resolución 14223 de 23 de octubre de 2002, y dice que la historia laboral (folios 18 a 30), muestra con nitidez que las cotizaciones a pensión se hacían sobre la misma base para salud (folios 28 y 25), por lo que jamás se quiso defraudar al sistema; que los aumentos fueron progresivos, de junio a diciembre de 1994 $1’974.000,oo, de febrero de 1995 a diciembre de 1996 $2’380.000,oo, ingreso que está por debajo de la devaluación de la moneda en 1994 que fue de 22%; expone varios ejemplos y copia un fragmento de la sentencia de la Corte de 4 de febrero de 2005, radicación 23716.
LA RÉPLICA Cita la sentencia de la Corte, de 28 de mayo de 2003, radicación 20017, y arguye que antes de la Ley 100 de 1993 el artículo 42 del Decreto 2665 de 1988 previó que el Instituto de Seguros Sociales debe proceder a la suspensión inmediata de las prestaciones económicas y de salud, cuando se compruebe, conforme a sus reglamentos, que no se tenía derecho, como lo dijo en la sentencia de 20 de octubre de 2000, radicación 14513, por lo que estima que el Tribunal actuó en derecho puesto que la documental que informa de la base de las cotizaciones efectuadas entre los años 1994 y 1998, muestra que el demandante la incrementó injustificadamente, sin sustentar esos aportes conforme lo dispone el artículo 23 del Decreto 326 de 1996.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Recuerda la Corte que el error de hecho en la casación del trabajo “se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida” (sentencia de 11 de febrero de 1994, radicación 6043), por lo que, como está claramente enunciado en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y lo ha explicado reiteradamente la jurisprudencia laboral, el fin de la casación no tiene por objeto volver a juzgar el litigio que enfrentó a las partes, sino establecer, si el recurrente sabe plantear el recurso, si la sentencia se profirió conforme a la ley.
Corresponde, por tanto, a los juzgadores de instancia, la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social les haya otorgado la autoridad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.
Hecha esa precisión, del análisis de los medios de convicción del proceso que el recurrente señala como equivocadamente apreciados por el Tribunal, se aprecia objetivamente lo siguiente: 1.-Respecto de la supuesta “confesión” que el recurrente cree hallar en el documento de folio 62, que corresponde al interrogatorio de parte que absolvió, ha de anotarse que sus respuestas sobre aspectos que tienden a favorecerlo, como su aserción en el sentido de que “La señora LUZ MARINA HERRERA, si la conozco, ella es la señora mía”, y que “Yo laboré para la señora LUZ MARINA HERRERA, durante todo el año 94, 95, 96, y 97, y parte del año de 1998”, en manera alguna pueden tenerse como confesión, puesto que en conformidad con lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, para que la confesión surta efectos, y con ella tener como comprobado un determinado supuesto fáctico, se requiere que dé cuenta de hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria y, en el caso presente, la manifestación referida no cumple ese cometido. 2.-El Tribunal no extrajo ninguna conclusión relevante del texto de la Resolución No. 14223 de 23 de octubre de 2002 (folios 12 y 13), pues, de manera general señaló que los motivos que adujo el Instituto de los Seguros Sociales para no tener en cuenta los aportes hechos entre enero de 1994 y marzo de 1998 son válidos, sin que pueda entenderse que esa inferencia la extrajo de la aludida resolución. En consecuencia, no puede atribuírsele al fallador su equivocada valoración. En realidad, el recurrente cuestiona el contenido de la resolución pero no lo que pudo haber concluido el Tribunal de ese acto administrativo, pero ese examen no se corresponde con la crítica de la valoración de la prueba, que es lo pertinente en el recurso extraordinario, cuando se denuncia la comisión de desaciertos de hecho. 3.-La Circular No. 492 de 9 de mayo de 2002 (folios 31 a 34), es un documento interno de la Vicepresidencia de Pensiones y Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales, dirigido a los Gerentes de Pensiones Seccionales, Coordinación Nacional de Atención al Pensionado y Jefes de Atención al Pensionado, en el que se trata el tema de “Convalidación de cotizaciones sin relación laboral”.
Pero, a pesar de que lo mencionó al resumir los argumentos del recurrente en apelación, de esa sola alusión no es posible concluir que lo apreciara y extrajera de tal medio probatorio alguna conclusión determinante en la decisión que adoptó. Con todo, importa precisar que por tratarse de una circular interna en la que se consignan algunos razonamientos jurídicos, es claro que carece de la fuerza demostrativa que le pretende otorgar el impugnante, pues los conceptos allí vertidos son meramente opiniones de la autoridad que las emitió, que no tienen por qué ser acogidas por los jueces, quienes gozan de autonomía e independencia para interpretar las normas legales.
Con mayor razón, cumple anotar, si la propia entidad que la profirió, en este caso específico, no atiende lo allí señalado. Aparte de ello, tal documento no tiene entidad suficiente para dejar sin piso la verificación administrativa que adelantó el Instituto de Seguros Sociales sobre el cuestionado vínculo laboral entre el demandante y su cónyuge, comprendido entre enero de 1994 y marzo de 1998, y del incremento súbito de su remuneración, que permitió colegir al Tribunal que ella no fue real, con lo que el afiliado sólo buscaba mejorar el monto de su pensión de vejez. 4.-Y por último, lo que el recurrente denomina “historia laboral del demandante” (folios 38 a 30), da cuenta del reporte de las cotizaciones efectuadas por distintos empleadores, y por la señora Luz Marina Herrera Cano. Es cierto que los incrementos que sobre el supuesto salario base de cotización que allí aparecen efectuados no pueden ser calificados de súbitos, porque, en realidad, no fueron realizados de manera repentina o imprevista, en la medida en que se llevaron a cabo, por lo general, una sola vez en cada uno de los años de que dan cuenta esos documentos e incluso hubo años en los que no se registran aumentos.
Pero lo anterior no significa que algunos de esos incrementos no resulten desproporcionados, como el del mes de junio de 1998 en el que se pasó de $1’733.330 a $ 4’000.000, o el de enero de 2000, mes en el que hubo un incremento de $4’000.000 a $ 5’200.000, sin que exista justificación para ello, circunstancias que permiten inferir que no se equivocó ostensiblemente el Tribunal cuando concluyó que la remuneración del actor no fue real y que sólo se buscaba mejorar el monto de su pensión por vejez.
Con todo, aun si se concluyera que se equivocó el Tribunal al calificar de súbitos los aludidos incrementos, ello no sería suficiente para dejar sin piso su decisión, que seguiría soportada en otras conclusiones, dentro de ellas, la que resulta fundamental: que el demandante no demostró que su salario base de cotización lo hubiese recibido en virtud de la relación laboral que supuestamente tuvo con su esposa.
Siendo lo anterior así, debe la Corte respetar la libertad de que gozan los jueces para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social les impone el deber de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, que no es el tema de discusión en el asunto bajo escrutinio.
Por ende, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO: Acusa la sentencia del Tribunal de violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 6, 13, 15, 17, 21, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 53 (sic), en relación con los artículos 2, 53 y 141 de la Ley 100 de 1993, 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, 6, 20 y 26 del Decreto 2665 de 1988 y 48 de la Constitución Política.
Para su demostración, dice que la controversia radica en dilucidar la validez o no de las cotizaciones que efectuó sin un vínculo laboral subordinado, y si ellas pueden considerarse como aumentos súbitos que intentan defraudar el sistema general de pensiones, y transcribe lo que estimó el Tribunal respecto de las cotizaciones de enero de 1994 a marzo de 1998, para afirmar que ese juzgador equivocó la normatividad que estructura ese régimen.
Reproduce los artículos 12, 13, 15, 31, 32 y 36 de la Ley 100 de 1993, cita el 20, ibídem, y aduce que esa normatividad deja ver con absoluta claridad que los trabajadores dependientes y los independientes deben estar afiliados al sistema general de pensiones en lo que trate de la obligatoriedad de las cotizaciones y el artículo 15, ibídem, señala que pueden afiliarse “Colombianos domiciliados en el exterior”, lo que implica que la cotización no necesariamente debe hacerse directamente por el afiliado, sino que lo puede hacer por una tercera persona.
Asevera que de aceptarse que Luz Marina Herrera no era empleadora de D’Amato Bassi, para el período enero de 1994 a marzo de 1998, generaría un error en el procedimiento de la afiliación mas no invalidaría dichas cotizaciones, por cumplir con los objetivos del sistema, y de conformidad con el numeral 21 del artículo 15, ibídem, podrán ser afiliadas voluntarias todas las personas naturales residentes en el país, sin que sea necesario ser trabajador o recibir ingresos, requisitos que se exigían en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 y que fueron eliminados en la nueva legislación. Arguye que los artículos 14, 17, 19, 20, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 expresan que los aportes estarán sujetos a límites especiales calificados por el Instituto de Seguros Sociales y que la cotización debe hacerse con el salario devengado y declarado, por lo que sus cotizaciones no se pueden considerar que correspondieron a un “incremento súbito”, con fines fraudulentos y desequilibradores del sistema, como lo concluyó el Tribunal.
LA RÉPLICA Sostiene que aún en la hipótesis que iguala el tratamiento del aporte de un trabajador dependiente con el de otro independiente, el artículo 23 del Decreto 326 de 1996 impone a los trabajadores independientes la obligación de presentar una declaración anual informando a la entidad administradora, de manera anticipada, el ingreso base de cotización que se tomará en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente, lo que no hizo D’Amato Bassi al fungir como trabajador dependiente de su esposa, Luz Marina Herrera de D’Amato, que fungió como empresaria, en legítima decisión doméstica que el Tribunal valoró jurídicamente al no tomar en cuenta las cotizaciones realizadas por el demandante en los períodos objeto de discordia, lo que el Instituto de Seguros Sociales no puede tolerar, porque aceptar lo contrario viola no sólo la normatividad sino también el artículo 48 de la Constitución Política, en cuya virtud imperan los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, iterados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, por lo que no es arbitrario el ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta el demandado para reconocer la pensión al actor, fruto de serio y minucioso análisis jurídico y probatorio, porque así lo impone el parágrafo 2 del artículo 20 del Decreto 1818 de 1996, desechando las variaciones del IBL a consecuencia de cotizaciones con saltos bruscos que excedieron los límites establecidos.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En su alegato el recurrente parte de supuestos contrarios a los que sirvieron de fundamento al fallo impugnado, pues sostiene que los ingresos efectuads en el período de controversia corresponden a los que realmente percibió como trabajador dependiente de LUZ MARINA HERRERA, o en su defecto como trabajador independiente.
El Tribunal concluyó, por el contrario, que no hubo relación laboral y que los ingresos reportados no fueron reales. Esa discordancia no es posible en un cargo dirigido por la vía directa. En lo que es el argumento esencial de este cargo, el impugnante sostiene que de aceptarse que la esposa del demandante no fue su empleadora, ello generaría un error en el procedimiento de su afiliación, pero esa falla no sería de fondo al extremo de invalidar las cotizaciones, pues las que se efectuaron cumplen con los objetivos del Sistema General de Pensiones, esto es, garantizar el amparo contra las contingencias derivadas de la invalidez, la vejez y la muerte.
No comparte la Corte el razonamiento del cargo, pues el sistema de seguridad social integral en pensiones es de naturaleza esencialmente contributiva y se halla financieramente soportado sobre la base de las cotizaciones que efectúen los sujetos obligados a su sostenimiento, quienes deben atender esa obligación actuando de buena fe y de conformidad con la real condición que tengan dentro de la estructura del sistema.
Y el cumplimiento cabal de esa obligación es especialmente importante en el régimen solidario de prima media con prestación definida, en el que la prestación que se otorgue tiene una directa relación con el ingreso de base que haya servido para efectuar las cotizaciones. Por esa razón, ese ingreso debe corresponderse con la realidad, no sólo en lo referente a su origen, cuanto que a su cuantía, pues, de no ser así, se vería obligado el sistema a otorgar prestaciones que no guarden proporción con la verdadera situación económica de los afiliados.
En este asunto ha quedado establecido que la condición por razón de la cual el promotor del pleito efectuó los aportes no fue la que en verdad ostentaba, pues se comprobó que no fue cierta la relación laboral que supuestamente tenía con su cónyuge. Y en esa situación artificial, que el cargo debe dar por cierta dada la vía por la que viene orientado, no puede hablarse de un error, sino de una conducta engañosa, como lo tuvo por probado el Tribunal, conducta que, desde luego, no puede otorgar beneficios a quien la promovió. La circunstancia de que la cuantía de la prestación no dependa de la condición del afiliado, vale decir, trabajador subordinado o independiente, no es razón suficiente para concluir que pueda la persona que se vincula al sistema libremente y a su arbitrio escoger la calidad en que lo hace, para a partir de esa escogencia, pagar sus cotizaciones.
Es obvio que la inscripción en el régimen y el cumplimiento de las obligaciones que de allí surjan tanto para el afiliado como para el empleador, en caso de que realmente aquel sea un trabajador dependiente, guardan una necesaria relación con la verdadera calidad que el afiliado tenga, no sólo por la determinación del ingreso que servirá de base para las cotizaciones, que no podrá ser el mismo, sino para otros muchos efectos como, por ejemplo, la oportunidad del pago de las cotizaciones y la naturaleza de control que podrá ejercer la entidad administradora, para citar algunos. No se trata, entonces, de una cuestión meramente circunstancial o de poca monta.
Ha querido el legislador que las cotizaciones al sistema integral de seguridad social en pensiones se hagan sobre una base cierta, real. De ello da cuenta el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, al señalar que la base para calcularlas será el salario mensual. Pero no cualquier salario, sino el que realmente devengue el trabajador. Similar situación se presenta respecto de los trabajadores independientes.
De ahí que el artículo 53 de la aludida ley otorgue a las entidades administradoras amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de cotizaciones al régimen, con el fin de asegurar el efectivo cumplimiento de esa ley, para lo cual podrán, entre otras actuaciones, verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes; exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones.
Es claro entonces que esas facultades serían innecesarias si para el sistema de pensiones resultaran indiferentes la condición en la que el afiliado cotiza y el monto de las cotizaciones pagadas. Por esa razón, esta Sala de la Corte al explicar la importancia que reviste la veracidad en el monto de las cotizaciones que se realizan al sistema de pensiones, ha considerado en sentencia del 12 de diciembre de 2007, radicación 31860: “A esos dos argumentos responderá la Corte.
En cuanto al primero, esto es, que el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 no tiene aplicación respecto de los trabajadores dependientes, cumple advertir que el texto de esa norma es lo suficientemente claro, como para concluir que carece por completo de razón el impugnante. Esa disposición señala: “Fiscalización e investigación: Las entidades administradoras del régimen solidario de prestación definida tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente ley.
Para tal efecto podrán: a) Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes, cuando lo consideren necesario…” “De la norma anteriormente trascrita se desprende con facilidad que las facultades que ella otorga involucran todo lo concerniente al pago de las cotizaciones al régimen, lo que desde luego involucra aquellas que se hayan efectuado respecto de un trabajador subordinado o dependiente, pues si se hace expresa mención al empleador es obvio colegir que la fiscalización e investigación comprende los reportes y cotizaciones por él efectuados, que no son otros que los de sus trabajadores subordinados, como quiera que el empleador no cotiza al sistema pensional respecto de sí mismo, sino respecto de sus trabajadores.
“Por lo tanto, el hecho de que la norma en comento no aluda directamente a los trabajadores dependientes no puede llevar al absurdo de considerar que las cotizaciones respecto de ellos, efectuadas por su empleador, no pueden ser materia de investigación y fiscalización. “Y ello es así, porque, a diferencia de lo que sucede con el trabajador independiente, el trabajador subordinado no es el responsable del pago de su aporte, como con claridad lo establece el artículo 22 de la Ley 100 de 1993: “El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.
Para el efecto descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno”.
“En consecuencia, forzoso es concluir que las facultades de fiscalización e investigación a que alude el comentado artículo 53 puedan ejercerse sobre quien tiene las responsabilidades de descuento del valor de la cotización al sistema y de su pago a la entidad correspondiente. Quiere ello decir que el artículo 53 habilitó expresamente a las entidades administradoras para vigilar el cumplimiento de la Ley 100 de 1993 en relación con los aportes efectuados por los trabajadores dependientes, como lo fue el actor.
Y el hecho de que no se mencione al trabajador dependiente no significa en modo alguno, se itera, que las cotizaciones que por él se hayan efectuado no puedan ser materia de investigación y fiscalización. “Admitir la equivocada interpretación propuesta por el impugnante equivaldría a dejar sin posibilidad de vigilancia los aportes efectuados por los trabajadores dependientes, lo que, desde luego, no se compadece con el espíritu del artículo 53 de la Ley 100 de 1993, ni con los objetivos de esa Ley, en cuanto busca que las prestaciones que en ella se consagran se otorguen en los términos y condiciones allí específicamente determinadas.
“En cuanto a la segunda argumentación del cargo, puede sintetizarse en que forzosamente debe tenerse en cuenta el ingreso base de cotización reportado en aquellos casos en que al afiliado beneficiario del régimen de transición pensional se hallaba en un período de entre 2 y 10 años para adquirir su derecho pensional, porque el ingreso se mide sobre un período largo; no hay desequilibrio entre cotización y prestación, o este se diluye por efectos de promediar todos los valores de la sucesión de salarios en trayectorias de largo plazo y que actuar como lo hizo el Tribunal es una forma de penalización ilegal de la pensión de vejez de prima media.
“Sobre el particular, cumple anotar que esos razonamientos son igualmente equivocados porque conducen a que se permita, así no se diga explícitamente en el cargo, que cotizaciones efectuadas sobre salarios o ingresos que no se correspondan con la realidad, sean admitidas como válidas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión, lo que no es posible a la luz de las normas que gobiernan lo referente a las cotizaciones en el régimen pensional de prima media con prestación definida, a la naturaleza de ese régimen y a su forma de financiación, fundamentalmente en cuanto debe existir una correspondencia entre el valor del aporte del afiliado y el monto de la prestación que se le otorgue y en cuanto los recursos para financiar el pago de las prestaciones son de índole común, de modo que reconocer una prestación que no se halle correctamente financiada rompe el de por sí frágil equilibrio financiero sobre el que se soporta el sistema de seguridad social integral y afecta el patrimonio de los restantes afiliados, que puede verse menguado y afectar el reconocimiento futuro de las prestaciones que a ellos les corresponden.
“En efecto, las reglas sobre el monto de la cotización rigen para todos los casos, independientemente de que el afiliado sea o no beneficiario del régimen de transición o del tiempo que deba tenerse en cuenta para promediar su ingreso base de liquidación. Y, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, la base para calcular las cotizaciones es el salario mensual que devengue el trabajador.
Pero no el salario que se reporte a la administradora del régimen sino el que realmente, el que efectivamente, perciba el trabajador. “Y a ello no se opone que el salario del trabajador pueda sufrir variaciones en su cuantía en determinados períodos, y en ese caso las cotizaciones deben reflejar tales modificaciones, pero cuando esas, en realidad, se han producido.
“La circunstancia de que el pago de las cotizaciones deba efectuarse sobre el salario realmente devengado no resulta contraria al dinamismo de la retribución salarial. Cuestión diferente, que fue la que aquí halló probada el Tribunal, es el incremento injustificado del salario que se toma como base para la cotización, situación que no sólo tiene implicaciones laborales o tributarias, que es lo que se afirma en el cargo, sino que también tiene consecuencias en el derecho de la seguridad social, en cuanto repercute en el reconocimiento de la prestación o, por lo menos, en su cuantía, que no puede ser artificiosamente elevada a través del reprochable mecanismo del reporte de salarios superiores a los realmente devengados”.
Y en fecha más reciente, al estudiar un asunto de contornos fácticos similares al presente, esto dijo la Corte en la sentencia de 4 de marzo de 2008, radicación 32144, a la que pertenecen los siguientes párrafos: “El Instituto de Seguros Sociales en las Resoluciones donde definió la situación pensional del demandante, puso de manifiesto una irregularidad suficiente para tener la afiliación del actor como trabajador independiente y no subordinado, consistente en que la supuesta empleadora era su compañera permanente y había declarado ante la entidad que dependía económicamente de él. Además, alegó el ISS la afiliación mutua de compañeros permanentes donde quien aparece como trabajador subordinado en una, en otra se registra como empleador de quien a su vez manifestaba tener esa misma condición. “Esta última circunstancia se acredita en el proceso con los folios 60 y 61, y habiendo sido la ausencia de subordinación en el caso concreto de la pareja de compañeros de que aquí se trata, los supuestos de la decisión del Instituto demandado para darle al actor tratamiento de trabajador independiente, estaba razonablemente justificada, y el control jurisdiccional que le ofrece la ley al afiliado es el que le da la posibilidad de controvertir esta situación encaminándose por ejemplo, a justificar una situación que de por sí es insólita, pues una persona no puede ser a la vez patrono y subordinado de la misma, o ser patrono y depender económicamente de su subordinado.
Era el proceso el escenario apropiado para que el demandante hubiera desvirtuado las razones esgrimidas por el Instituto demandado para conceder la pensión en los términos que lo hizo. “Sin embargo, no aparece en el expediente prueba que contradiga esa realidad, lo cual se opone a la conclusión del Tribunal que efectivamente yerra en forma ostensible al no percatarse de lo que muestran palmariamente los referidos documentos.
“También dentro del proceso se encuentran los documentos que demuestran las oscilaciones y cambios bruscos e injustificados en el ingreso base de cotización en el periodo válido para calcular el ingreso base de liquidación pensional; al reparo hecho por el Instituto sobre la acreditación de esta situación, debía seguir la justificación por parte del afiliado en el escenario judicial, respecto de las circunstancias que modificaron su ingreso, por las que se mereciera la aceptación de las variaciones en el ingreso base de cotización. “El actor obvió estas objeciones y siendo la oportunidad este proceso, para acreditar las razones objetivas que dieran explicaciones a los reparos del Instituto demandado, no lo hizo, y por tanto, el Tribunal incurre en un yerro de apreciación probatoria protuberante al no haberse percatado de las irregularidades en la afiliación del actor como trabajador subordinado y que los saltos bruscos en el ingreso base de cotización en el último periodo de maduración de su derecho pensional no se encontraban justificados por un aumento real de sus ingresos.
“Tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala tanto para los trabajadores independientes como subordinados, que los incrementos exagerados en el ingreso base de cotización para el último periodo con incidencia preponderante en el cálculo del monto pensional, son de recibo siempre y cuando guarden coherencia con los ingresos efectivamente percibidos por el trabajador.
“En sentencia de 8 de febrero de 2005, radicación N° 24136 la Corporación precisó el tema así: “Aunque es cierto que el parágrafo segundo del artículo 20 del Decreto 1818 de 1996, en el que se apoyó el Tribunal en su providencia, contemplaba la posibilidad para el trabajador independiente de cotizar una suma distinta al valor liquidado a partir del ingreso base de cotización inicialmente declarado, esta facultad debe ser entendida dentro de un marco de razonabilidad y en armonía con los principios que rigen el sistema de seguridad social en pensiones, en cuanto no puede dejarse al libre albedrío del beneficiario, al final de su vida laboral, inflar de manera desmesurada el ingreso base de cotización sin ninguna consonancia con los ingresos efectivamente percibidos, con el único fin de incrementar el monto de la pensión de vejez, porque ésta como lo ha dicho la Corte en otras oportunidades, aún en el sistema de prima media, debe tener correspondencia con los aportes efectuados durante toda la vida laboral.
Un entendimiento distinto llevaría a aceptar que por unas cotizaciones altas antes de la adquisición del derecho pensional, se distorsione el valor de la pensión en relación con lo que fueron los ingresos reales del trabajador, lo que a la larga rompe el equilibrio financiero sobre el cual se edifica el sistema de seguridad social. “La Sala en sentencia de 16 de octubre de 2003, radicación 21375, señaló lo siguiente: ‘la libertad para elevar los montos de los aportes durante períodos breves que inciden en el monto final de las prestaciones, conduciría al desequilibrio en la financiación del sistema, en el que los déficit han de ser enjugados por fondos comunes, los formados por aportes de todos los demás afiliados o del presupuesto nacional.” Como no existen razones para variar ese criterio pacífico, el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 21 de abril de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por ALDO RAFAEL D’AMATO BASSI contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Como hubo oposición y los cargos no prosperaron, las costas del recurso de casación se imponen al recurrente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE 25