Casación No. 30575 José Alfonso Ducuara Romero y otros Proceso n.º 30575 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 236 Bogotá, D.C., veintiocho de julio de dos mil diez. La Sala decide si admite las demandas de casación presentadas por los defensores de Ariel Ricardo Ortegón Rey, José Alfonso Ducuara Romero, y Johny Uilson Peñuela Martínez, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar a través de la cual confirmó la condena que les impuso el Juzgado de Primera Instancia Adscrito a la Inspección General de la Policía Nacional.

H E C H O S La situación fáctica debatida en el proceso la estableció el Tribunal de la siguiente manera: “El 7 de mayo de 2005 se reportó que en desarrollo de la operación Boyacá-Atenas dirigida a la afectación de estructuras guerrilleras que delinquen en los departamentos de Boyacá, Arauca y Casanare, fue incautado material de guerra marca Indumil (8733 cartuchos calibre 556, 150 granadas 40 mm y 200 cartuchos 9 mm) el cual se encontraba camuflado en una caleta de doble fondo en la carpa del camión de placas TPA-912 que estaba parqueado en la Estación de servicio de Chiquinquirá. Las averiguaciones iniciales arrojaron que la munición había sido vendida y entregada por la Industria Militar al Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional según factura 2560088 del 28-DIC-2004 y Acta 691 de la misma data con cargo al contrato inter-administrativo 085-MD-PONAL-2003 y acta No. 073 de 2005.

En el transcurso investigativo se estableció además un faltante de 18187 cartuchos calibre 556, 590 granadas de 40 mm (remesa 232 del 13-08-2004), 200 granadas 40 mm (remesa 2855 del 07-12-2004), 622 granadas 40 mm (remesa 2176 del 20-09-2004), 2940 cartuchos 9 mm., 13128 cartuchos 38L. y se determinó que con posterioridad a los hechos se elaboraron los recibos de entrega de 622 y 150 granadas para legalizar su entrega con destino a los grupos EMCAR e Hidrocarburos, remisiones que no se realizaron.

Igualmente se encontraron recibos de entrega de material bélico elaborado por cantidades mayores a las realmente entregadas (EMCAR-1, POLFA). Fueron vinculados a la investigación el personal del recibo y manejo del material de guerra, así, IJ CÉSAR AUGUSTO GUZMÁN RAMOS Almacenista General de Armamento, CM. ARIEL RICARDO ORTEGÓN REY Jefe del Almacén de Armamento de Servicios Especializados-DIRSE desde 1999 hasta diciembre de 2004, IT JHONY UILSON PEÑUELA MARTÍNEZ Armero y Almacenista (E) del DIRSE para la fecha de los hechos, AG.

FABIO ERNESTO ARDILA GÓMEZ, del Almacén de Armamento DIRSE, quien con posterioridad a detectarse la novedad elaboró los recibos el 12-MAY-2005 legalizando la entrega de 622 y 150 granadas, con los datos suministrados por ORTEGÓN REY, con fecha anterior y firma de quienes ya no ejercían los cargos de Almacenista, recogiendo las firmas de éstos en un apartado de la ciudad; y el IT.

JOSÉ ALFONSO DUCUARA ROMERO Integrante del grupo EMCAR-1 encargado de ejercer el control del material de guerra destinado a ese Grupo de la DIRSE quien firmó como Almacenista del Grupo Hidrocarburos (inexistente para la fecha de los hechos y firma del recibo) en los documentos espurios elaborados con posterioridad a la incautación del material para su legalización.” ACTUACIÓN PROCESAL Iniciada la instrucción se dispuso escuchar en indagatoria a los implicados, a quienes el Juzgado 144 de Instrucción Penal Militar les resolvió situación jurídica con proveído del 15 de julio de 2005, en el que ordenó su detención preventiva.

Clausurada la investigación calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación del 4 de enero de 2006, en contra de Jhony Uilson Peñuela Martínez y Ariel Ricardo Ortegón Rey por los delitos de peculado por apropiación, falsead ideológica en documento público, falsedad material en documento público, fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, y concierto para delinquir; a José Alfonso Ducuara Romero como autor de los punibles de falsedad ideológica en documento público, falsedad material en documento público, concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, y como cómplice de peculado por apropiación; a Fabio Ernesto Ardila Gómez lo convocó a juicio por los ilícitos de falsedad ideológica en documento público y falsedad material de documento público.

Decretó, además, la cesación de procedimiento a favor del sindicado César Augusto Guzmán Ramos. La Fiscalía 6ª Penal Militar ante el Tribunal Superior mediante resolución del 22 de marzo de 2006, confirmó la decisión anterior, salvo en lo relacionado con la cesación de procedimiento dispuesta en favor de Guzmán Ramos, a quien llamó a juicio por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

Con sentencia del 8 de junio de 2007 el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional, dictó condena de conformidad con los cargos impuestos en el calificatorio de la siguiente manera: a Ortegón Rey lo sentenció a la pena de 30 años de prisión, multa de $231’234.177,10 e inhabilitación de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de libertad; a Peñuela Martínez le impuso 28 años de prisión, multa de $102’338.236 e inhabilitación de derechos por el término referido; a Guzmán Ramos, lo condenó a 6 años de prisión, multa de $2’038.920 y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones por igual tiempo al de la pena principal; a Ducuara Romero y a Ardila Gómez los sentenció a 4 años de prisión y 5 de interdicción de derechos y funciones públicas.

El Tribunal Superior Penal Militar con la sentencia que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación, dictada el 22 de octubre de 2007, confirmó la decisión del juez de primera instancia. La Corte resuelve si admite o no las demandas interpuestas. CONSIDERACIONES Como se trata de diversas demandas que contienen plurales cargos, en el propósito de evitar vanas repeticiones se resumirán en el orden de presentación e inmediatamente se realizará la calificación respectiva. 1.

Demanda presentada a nombre de Ariel Ricardo Ortegón Rey. 1.1 Cargo primero. ‘Violación indirecta por falta de aplicación’. Según el censor la sentencia infringe los artículos 7º del Código de Procedimiento Penal, 47 y 3 del Código Penal Militar. El primero, asegura, porque al procesado se lo condenó por el delito de peculado por apropiación “bajo la presunción de culpabilidad, se dio por probado que el Comisario Ortegón, fue quien sustrajo y comercializó el Material del guerra que se encontró en Chiquinquirá Boyacá, en desarrollo de la operación Atenas, sin prueba existente en autos que indique en grado de certeza, cómo, cuándo y dónde sustrajo y comercializó esa mercancía; tampoco reposa dentro del plenario que el material de guerra correspondía al mismo que tuvo él bajo su custodia en el lapso en que fuera almacenista.

Es decir hasta el segundo semestre del año 2004.” Por el contrario, asegura, se demostró que las granadas incautadas correspondían a la remesa 508 del 11 de marzo de 2005, de manera que el material no permaneció bajo custodia del Sargento Ortegón “… toda vez que estuvo a cargo del almacén de la DIRSE hasta el segundo semestre del 2004 (sic), y según lo probado y admitido en la sentencia, las granadas incautadas en la operación en mención, salieron del almacén general hacia la DIRSE, en fecha 11 de Mayo de 2005, (fecha para la cual el Sargento ya no estaba a cargo del almacén)… lo que reafirma la duda en su favor.” Por esa razón, agrega, resulta igualmente errado que el Tribunal no hubiere accedido a la solicitud de variación de la calificación por peculado culposo, porque, insiste, aparece demostrado que el acusado no tuvo bajo su administración y custodia los bienes sobre los cuales se perpetró el atentado al bien jurídico de la administración de justicia. “Si Ortegón fue almacenista hasta el segundo semestre del 2004 (cuestiona el actor), cómo es que el área administrativa y contable no advierte las falencias de como (sic) se venía manejando el almacén al momento en el cual se realizó el inventario con su debida auditoría, como (sic) es que sus superiores avalan el inventario que él hiciera cuando entregó el almacén;

¿valoró acaso el Tribunal dicha situación?, si no se dijo nada en ese momento es porque todo estaba en orden.” En su criterio, el juzgador infirió la culpabilidad del señor Ortegón Rey por el simple hecho de haberse establecido que el material incautado pertenecía a la Policía Nacional, determinación intolerable en el sistema de justicia de un Estado garantista de los derechos fundamentales, en el cual “… no se puede deducir la verdad de cualquier manera, cuando se trata de vincular a una persona como responsable de una conducta punible {porque} debe valorase la prueba con mayor cautela, ya que es la libertad de las personas la que se encuentra en juego.” Entonces, asegura, el fallo carece de fundamento probatorio porque a pesar que se demostró la incautación del material de guerra hallado fuera de la custodia policial, de este hecho no puede inferirse lógicamente que quien lo sustrajo fue el Comisario Ortegón Rey.

Por lo tanto, concluye, se genera una duda en relación con la persona que sustrajo esos elementos, pues pudo haber sido cualquier miembro de la Policía. Refiere, además, que el punible de falsedad ideológica de documento público se le atribuyó al procesado, no obstante que la conducta se realizó cuando ya había hecho entrega de la dependencia a su cargo “… el hecho de estar presente en el momento en que se trataba de legalizar mercancías salientes del almacén se dio por la casualidad de encontrarse devolviendo la dotación individual el día 12 de mayo de 2005, como consecuencia de su traslado, pero este sólo hecho no indica que sea determinador de esta conducta punible, no puede considerarse que él tenía algún interés de formalizar mercancías cuando ya el almacén se lo habían recibido y sobre el cual no hubo objeción alguna por parte de sus superiores; es más los recibos no los firmó ni los elaboró él, por lo que debió presumirse su inocencia respecto de este delito.” Concluye señalando que el error es trascendente porque si el Tribual hubiere tenido en cuenta que para el 7 de mayo de 2005, cuando se incautaron los elementos en la ciudad de Chiquinquirá, el señor Ortegón Rey no se desempañaba como almacenista y que los explosivos y municiones no se encontraban bajo su administración; el sentenciador habría concluido que existe duda en relación con la responsabilidad del procesado en los delitos que se le atribuyen.

Consideraciones de la Corte. La proposición y los argumentos que en torno a este reproche expone el recurrente, imponen recordar que el recurso extraordinario de casación es un control constitucional y legal que busca hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías constitucionales y legales debidas a las partes intervinientes en el proceso, la reparación de agravios inferidos a éstos, la unificación de la jurisprudencia; finalidades que se logran por alguna de las causales previstas en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, a través del cargo correspondiente fundamentado en forma clara y precisa.

De esa manera, si se alega la violación indirecta de la ley sustancial el demandante debe tener en cuenta que ésta tiene como fuente los errores en la apreciación probatoria, los cuales pueden ser de hecho o de derecho. Los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la tergiversa, distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, existiendo la prueba es apreciada en su exacta dimensión fáctica, y al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio).

En consecuencia, si este es el motivo con base en el cual se cuestiona la legalidad y el acierto de la sentencia, se espera del recurrente la formulación del cargo correspondiente, lo cual significa que debe identificar tanto la prueba que contiene el error y la forma como se produjo esa transgresión mediata de la ley, esto es, porque aparece afectada en su existencia, en su integridad o porque su apreciación desconoce las reglas de la sana crítica.

En forma adicional debe acreditar la incidencia que ese medio probatorio tiene frente a la decisión cuestionada. Los errores de derecho, por su parte, entrañan la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); o cuando desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción); eventos en los cuales corresponde al actor señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión. En el cargo analizado el demandante atribuye al Tribunal el supuesto de haber violado de manera indirecta la ley sustancial porque declaró acreditada la responsabilidad del procesado en los ilícitos que se le atribuyen.

Sin embargo, no precisa de qué forma se produjo la transgresión, si por un error de hecho o por uno de derecho; tampoco refiere el medio probatorio sobre el cual pudo recaer el alegado error, menos todavía demuestra la trascendencia del defecto en la decisión recurrida. El cargo se concreta en afirmar que el Tribunal erró al no declarar la existencia de dudas razonables relacionadas con la responsabilidad del procesado en los ilícitos que se le atribuyen, manifestación que ofrece el actor sin relacionar las pruebas a partir de las cuales pueda llegarse a ese estado de perplejidad, su contenido objetivo, si fueron contempladas por el Tribunal y de qué forma un nuevo análisis conduciría inexorablemente a la decisión que insinúa en el libelo, es decir, sin identificar yerro alguno con el cual el Tribunal hubiere transgredido normas de derecho sustancial en la declaración de los hechos y en la valoración de las pruebas que los acreditan.

La alegación corresponde al criterio personal del recurrente quien considera que el tribunal indirectamente violó la ley sustancial al no tener en cuenta que el acusado carecía de la administración de los bienes objeto del peculado; porque debió calificar la conducta bajo la modalidad culposa de la ilicitud referida y, en relación con el delito de falsedad ideológica de documento público, porque cuando se ejecutó la conducta el procesado no se desempeñaba como almacenista de la Dirección de Servicios Especiales de la Policía Nacional; argumentos que en modo alguno develan la existencia de errores capaces de desvirtuar el acierto y la legalidad del fallo recurrido, cuando no tienen otra finalidad que oponer a la valoración del sentenciador, la personal y caprichosa del recurrente. 1.2 Cargo segundo: “Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes Art. 181 de la Ley 906 de 2004 numeral 2º.” Según afirma, la defensa del señor Ortegón Rey interpuso recurso de apelación en contra de la providencia con la cual se le resolvió situación jurídica como presunto responsable de los delitos de peculado y falsedad.

El funcionario de segunda instancia, agrega, hizo más gravosa su situación porque además solicitó la imputación de los delitos de tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y concierto para delinquir, determinación con la cual, asegura, quebrantó el principio constitucional previsto en el artículo 31 Superior. Alega además que en la actuación se desconocieron las garantías fundamentales porque la funcionaria que resolvió la apelación contra la decisión referida intervino además como ponente de la sentencia cuestionada, de manera que por haber dispuesto la investigación por los delitos de tráfico de armas y concierto para delinquir “no les iba a mejorar su situación al momento de decidir de fondo {y} confirmar una sentencia con una pena privativa exagerada, ni siquiera se nota el ánimo por parte del órgano decisorio de hacer un análisis de las circunstancias subjetivas del condenado que bajo una eventual condena le hubiere podido hacer menos gravosa la situación.” De esa manera, entiende que el error es trascendente porque el condenado soporta una pena superior a la que debería habérsele impuesto por los delitos de peculado y falsedad, si no hubiere mediado la decisión del funcionario de segundo grado con la cual dispuso que se le imputaran los delitos de tráfico de armas y concierto para delinquir.

Consideraciones de la Corte. En este cargo el actor señala dos circunstancias que supuestamente afectan la validez de la actuación, razón por la cual cobra interés recordar que la proposición de la causal tercera de casación, debe comprender al menos la identificación del error advertido, los fundamentos fácticos y jurídicos, el motivo de la invalidación, es decir, si tiene origen en la falta de competencia, en la violación de las garantías fundamentales, o en irregularidades que afectan la estructura básica del proceso, especificando el momento procesal desde el cual se produjo el vicio, la cobertura de la nulidad y, de manera primordial, que la anomalía denunciada incidió de manera negativa en el sentido del fallo impugnado emergiendo como única forma de corrección la invalidación de lo actuado.

El actor alega en este asunto como motivo de anulación del proceso, el desconocimiento del principio de limitación que regula la competencia del superior en el trámite del recurso de apelación, teniendo en cuenta que al momento de decidir la alzada interpuesta contra la providencia con la cual se resolvió la situación jurídica del señor Ortegón Rey, el Tribunal Militar no solo confirmó la medida dispuesta en su contra por los punibles de peculado y falsedad, sino que agravó su situación “… como quiera que solicitó la imputación de los delitos de TRÁFICO DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS y CONCIERTO PARA DELINQUIR.

Quebrantando así el principio constitucional consagrado en el art 31 de la Carta Política.” Atendiendo los términos de la censura surge pertinente recordar que la competencia del superior funcional encargado de resolver el recurso de apelación, está limitada a los aspectos cuestionados y aquellos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, salvo la nulidad por su carácter oficioso, conforme lo establece el artículo 204 de la Ley 600 de 2000.

Ello se explica por la naturaleza de los recursos, destinados a enmendar las incorrecciones que eventualmente puede cometer el funcionario judicial y que ocasionan perjuicio a alguno de los sujetos procesales; por ello el superior sólo puede revisar los aspectos controvertidos por el interesado en la impugnación y los que le resulten imprescindiblemente vinculados.

Esta regla aplica frente a la apelación de las sentencias y de los autos interlocutorios de primera instancia, pues el conocimiento del superior lo determina la argumentación de la alzada la cual fija el alcance de su pronunciamiento, pues como lo tiene dicho y reiterado la jurisprudencia de la Sala, el proceso penal es, en esencia, escenario de controversia, a través del cual el Estado ejercita la potestad de investigar, juzgar y sancionar la realización de conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico.

Esa actividad, sin embargo, en virtud del principio de legalidad, no puede desenvolverse de modo arbitrario, pues la ley establece las reglas de su adelantamiento y a ellas deben sujetarse las actuaciones del Fiscal, del Juez y de las partes, siendo esta la manera en que ordena el desarrollo del proceso, el cual, además, debe ceñirse a los principios y valores impuestos por la Carta Política, cuyo acatamiento constituye presupuesto de validez.

El derecho de acceder a la segunda instancia tiene fundamento constitucional, en cuanto integra la noción de debido proceso, de acuerdo con las previsiones y excepciones que al respecto establezca la ley, de manera que no se contrae a las sentencias judiciales sino que también se extiende a las providencias interlocutorias distintas de aquellas, como así se establece del principio previsto por el artículo 18 de la ley 600 de 2000.

De manera que si los fundamentos de la impugnación establecen el objeto de pronunciamiento del ad quem, y ellos están referidos a discutir los términos y conclusiones a que arribó el a quo, resulta evidente la relación de necesidad que se produce entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del funcionario judicial de segunda instancia. Por tanto, providencia apelada y recurso, conforman una tensión que debe resolver el superior.

Se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el funcionario judicial de integrar a la estructura de su decisión la exposición del punto que se trata y los fundamentos jurídicos de ella. En este contexto, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que los recursos como actos de parte, son potestativos de los sujetos procesales, se basan en el interés del impugnante y este motivo fundamenta que en la apelación la competencia por el factor funcional sea limitada.

De manera que según su conveniencia y el interés que les asiste, las partes pueden recurrir pero el ad quem sólo está facultado para revisar los aspectos propuestos en la impugnación. De pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o respecto de aquellos no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda el disentimiento, tendría que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa al respecto en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante, y entonces los mismos carecerían de la doble instancia constitucionalmente garantizada (art. 31 C.P. y 18 L. 600/00).

Por consiguiente, si el superior se pronuncia sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o no vinculados inescindiblemente con el objeto de inconformidad propuesto por el apelante (art. 204 C.P.P.), o se ocupa de la situación jurídica de quien no recurrió para agravarla cuando los sujetos procesales con interés jurídico no impugnaron, ese pronunciamiento atenta contra las garantías fundamentales de contradicción, defensa y doble instancia, consustanciales al concepto de debido proceso y puede generar la nulidad de la actuación cuando se demuestre la afectación de tales prerrogativas, siempre que no exista forma diferente de restablecerlas.

Debe entenderse que la determinación es la que se adopta en la parte resolutiva de la providencia de segunda instancia, que impone un mandato judicial específico imperativo para los sujetos procesales y definitivo en la actuación, en cuanto no puede ser controvertida porque el superior funcional cierra toda posibilidad cuando excede los límites de su competencia. En forma gráfica, si el funcionario de segundo grado al decidir la alzada interpuesta contra la providencia que define situación jurídica, resuelve imponer medida de aseguramiento por delitos no relacionados en la decisión impugnada y en relación con los cuales no se le cuestionó en indagatoria al sindicado, surge evidente la irregularidad no solo porque desborda el límite de sus facultades, sino porque impide al afectado controvertir una determinación arbitraria que desconoce los principios de doble instancia y de prohibición a la reforma peyorativa.

Otro tanto ocurriría si el superior al resolver el recurso que cuestiona el calificatorio, sin que medie solicitud de un sujeto procesal con interés para ello, introduce nuevos cargos, torna más graves los establecidos por el a quo o revoca una preclusión de investigación y acusa a quien había resultado beneficiado en primera instancia. El presente caso no revela una situación irregular que desconozca las garantías fundamentales del procesado e imponga la anulación de la actuación como forma única de reestablecerlos.

Para corroborar el aserto baste referir la parte resolutiva de la providencia del 4 de octubre de 2005, con la cual el Tribunal Superior Militar desestimó (numeral primero) los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los sindicados; confirmó (numeral segundo) “las medidas de aseguramiento de DETENCIÓN PREVENTIVA; sin beneficio de excarcelación por los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN, FALSEDAD IDEOLÓGICA Y FALSEDAD MATERIAL como en cada caso se indica, en contra del CM.

ARIEL RICARDO ORTEGÓN REY, IJ. GUZMÁN RAMOS CÉSAR AUGUSTO y AG. ARDILA GÓMEZ FABIO ERNESTO, en providencia del 15 de julio de 2005 por el Juzgado 144 de Instrucción Penal Militar” y (numeral tercero), devolver la actuación al Juzgado de Origen “… a fin de que se proceda de conformidad con los parámetros en precedencia a la ampliación de cargos por los reatos de TRÁFICO DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS Y CONCIERTO PARA DELINQUIR y se continúe con los demás trámites procesales.” Determinación que adoptó el Tribunal porque advirtió que el a quo dejó de indagar a los implicados por las conductas referidas, a pesar de surgir evidente que entre ellos existió un acuerdo ilícito (concierto para delinquir) enderezado a comercializar (tráfico de armas) con grupos irregulares el material bélico destinado a la defensa de la independencia y la soberanía del Estado.

No se desconocieron las garantías básicas de los procesados porque la medida de aseguramiento dispuesta con relación a estos ilícitos, la adoptó el funcionario de primera instancia, habiéndolos indagado previamente en relación con esas ilicitudes y permitiéndoles la oportunidad de controvertirla a través de los recursos ordinarios. En forma adicional, carece de sentido la afirmación del censor de conformidad con la cual confluyeron en la Magistrada del Tribunal Superior Militar que actuó como ponente en este asunto, las funciones de instrucción y juzgamiento, primero al desatar la apelación contra la decisión que impuso medida de aseguramiento, y luego al resolver la alzada con la cual fue protestada la sentencia condenatoria; pues la formula con desconocimiento de la competencia asignada a esa Corporación, facultada para conocer, entre otros asuntos, de la consulta y los recursos de apelación y de hecho, en los procesos penales militares, conforme establece el artículo 238-3 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar); además porque se propone desprovista de argumentos destinados a corroborar la existencia cierta de una irregularidad que desconozca las garantías fundamentales o que atente contra la estructura básica del proceso; es una propuesta especulativa distante de la postulación que se demanda en esta sede para controvertir la validez de una sentencia que se presume legal y jurídicamente acertada.

De lo anterior se concluye que la demanda tampoco se admitirá a trámite por el cargo analizado. 1.3 Cargo tercero “Violación directa del derecho sustancial, por aplicación indebida.” En atención al monto de pena impuesto al procesado, el actor asegura que el Tribunal infringió el artículo 397-2 del Código Penal, pues si el sentenciador fijó inicialmente la pena para el delito de peculado en 7.5 años, debió aumentarla según esa norma en la mitad y no en otro tanto, sin que la sanción pudiera ser superior a 23 años.

Además, de acuerdo con las normas que rigen el concurso de delitos la pena puede ser aumentada hasta en otro tanto, de manera que el juzgador no estaba sujeto a incrementar la pena en la cantidad igual al máximo, sino que debió tener en cuenta que el señor Ortegón Rey no tiene antecedentes penales ni disciplinarios y, por el contrario, la Policía Nacional lo condecoró en diversas oportunidades por la excelente prestación del servicio.

Así mismo, agrega, el Tribunal violó en forma directa el artículo 3º del Código Penal, el cual somete la imposición de la pena a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, desconocidos en este asunto al fijar una exagerada condena, pues aún si se considerara responsable al acusado por el concurso de delitos que se le atribuye, la pena a imponer no podría ser superior a 23 años.

Consideraciones de la Corte. La aplicación indebida de la ley sustancial como forma de violación directa que denuncia el recurrente, apunta a señalar que el juez desatinó en la adecuación de la norma, de manera que el error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma, ya que los sucesos procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del precepto.

Como en las otras formas de violación directa en este evento el censor acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, por consiguiente, no le es factible discutir cuestiones de facto, dado que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial. En ese orden de ideas el actor no ofrece argumentos con los cuales persuadir a la Corte que en el ejercicio de individualización de la pena, los sentenciadores aplicaron en forma indebida el artículo 397 del Código Penal que tipifica el delito de peculado por apropiación y para el cual prevé una sanción hasta de 22 años y medio de prisión, dependiendo de la cuantía de los bienes objeto de apropiación. Simplemente concluye desde su particular percepción, que en esta especie la pena no podía ser superior a 23 años, sin consideración a la cantidad de delitos atribuidos ni a las circunstancias modificadoras de la sanción contenidas en el pliego de cargos, valorados por el juzgador al momento de fijar la sanción. Las conclusiones personales del censor acerca del monto de la pena que debió establecer el juzgador, no develan la existencia del error de aplicación normativa que propone, determinando esta circunstancia la imposibilidad de admitir a trámite la demanda.

Alguna posibilidad de éxito habría alcanzado el recurrente si hubiere denunciado la violación directa del artículo 65 del Código Penal Militar, relacionado con los criterios normativos establecidos para fijar la pena en los procesos que se adelantan ante esa jurisdicción, y demostrar que como consecuencia de su indebida aplicación, de su omisión o por una interpretación errada de su contenido, aun cuando dentro de los límites legales de la sanción, ésta resultó desproporcionada porque se la fijó sin tener en cuenta la gravedad y modalidad de las conductas juzgadas, la personalidad de los acusados, el grado de culpabilidad, las circunstancias de agravación o de atenuación aplicables según lo demostrado en el proceso, y el número de delitos que integran el concurso por el cual fueron acusados. 1.4 Cargo cuarto. El actor propone una última censura a la que denomina “Violación indirecta de la ley sustancial, por incurrir en error de hecho por no valorar pruebas existentes”, yerro que produjo la trasgresión de los artículos 29 Superior, 1 y 2 del Código de Procedimiento Penal, y 401 del Código Penal Militar.

Según afirma, al señor Ortegón Rey se lo condenó, entre otros motivos, por no existir claridad acerca del lugar donde pudieran hallarse 590 granadas pertenecientes a la remesa 2176, recibidas por el procesado en su condición de almacenista de la DIRSE “… basados en el argumento que no son las mismas con las que cuenta el grupo ENCAR DIROP UNO, de donde surge su presunción de culpabilidad, sin que la investigación hubiere arrojado resultados que indiquen verdaderamente que el material de guerra hubiere sido sustraído de la policía.” En relación con este hecho, agrega, el procesado manifestó en el escrito adicional al recurso de apelación de la sentencia, que el extravío del material de guerra obedeció a la desorganización existente en el almacén y solicitó que se tuviera en cuenta, como prueba sobreviniente, la comunicación enviada por el Intendente Jefe José Arbey Arenas Zapata (almacenista armamento DIRSE) “… donde manifiesta que el material perteneciente a la remesa 2176 al cual pertenecían las 590 granadas extraviadas durante su administración estaba en su totalidad a servicios del ENCAR DE CALI Y VALLE DEL CAUCA…”; prueba que no tuvo en cuenta el Tribunal.

De igual modo, agrega, desestimó las manifestaciones del General Alonso Arango Salazar, Subdirector de la Policía Nacional, “… prueba igualmente sobreviniente… puesta en conocimiento al Tribunal en la misma adición, donde el general en mención indica que… no se a (sic) logrado demostrar si existe o no armamento extraviado y menos aún no se a (sic) individualizado el material de guerra extraviado…” En su opinión, como provienen de un alto mando de la Policía, estas manifestaciones debieron ser apreciadas con seriedad por el sentenciador, pues generan duda respecto de la conducta punible del señor Ortegón Rey en cuanto demuestran con certeza que el material refundido, se encontraba en su totalidad en la institución policial, por lo que la convicción del Tribunal debió ser distinta privilegiando la presunción de inocencia. En forma adicional señala que el procesado no era el único que administraba el almacén, teniendo en cuenta que sus superiores tenían injerencia sobre el manejo del material de guerra; también que era costumbre efectuar entregas informales de elementos y posteriormente legalizarlas, situación que además conocían y avalaban los oficiales de la institución “… luego es dable en ese desorden que la mercancía se encuentre distribuida dentro de la misma institución, si de algo se puede acusar al señor Ortegón es de su falta de previsibilidad al formalizar con su firma remesas de material de guerra que no había recibido físicamente.” Consideraciones de la Corte.

Dentro de la gama de errores de hecho que ocasionan en los fallos judiciales la violación indirecta de la ley sustancial, figura el denominado falso juicio de existencia el cual se presenta porque el sentenciador omite apreciar una prueba que obra en el proceso, o cuando la supone existente sin estarlo. Cuando la censura se orienta como en este caso por el falso juicio de existencia por omisión de ponderar pruebas que material y válidamente obran en la actuación, es deber del recurrente concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué es lo que objetivamente se establece de ella, cuál es el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo para modificar de ese modo la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Si como lo dice el actor las pruebas que refiere fueron aportadas por el acusado con posterioridad al fallo de primera instancia, concretamente con el escrito de adición a la apelación, resulta claro que no fueron regular y oportunamente allegadas a la actuación y, por consiguiente, no podían ser objeto de valoración por parte del sentenciador de conformidad con el principio de necesidad de la prueba, previsto en el artículo 395 del Código Penal Militar (232 L. 600/00), de conformidad con el cual toda decisión debe fundarse en pruebas legalmente producidas, allegadas y aportadas al proceso; presupuesto que debe armonizarse con la garantía fundamental que rige el debido proceso, de que las partes puedan controvertir los medios de prueba allegados a la actuación. Al margen de esta circunstancia de la cual se infiere la inexistencia del error denunciado, el actor omite referir el contenido y la trascendencia de esas evidencias, pues no argumenta de qué forma permitirían demostrar que los ilícitos por los cuales fue llamado a juicio el señor Ortegón Rey, no tuvieron existencia o que el procesado no es responsable de los mismos.

De esa manera, el censor no repara que las manifestaciones que atribuye al Mayor General Arango Salazar, están contenidas en la resolución del 18 de abril de 2007, dictada dentro de la investigación administrativa R-196-107/06, que el Subdirector General de la Policía adelantaba por la pérdida de armamento asignado a la Dirección de Servicios Especiales, por virtud de la cual dispuso la práctica de pruebas destinadas a acreditar si el extravío del armamento en realidad se había presentado.

Tampoco que la comunicación del señor Arenas carece de capacidad para desvirtuar la materialidad de las conductas o la responsabilidad del procesado Ortegón Rey; menos todavía que en la sentencia de primer grado el juez examinó la situación aludida en tal comunicación, al considerar que “En su afán por justificar parte de las granadas defraudadas a la Policía Nacional, el señor CM.

ORTEGÓN, en la vista pública pretendió ingresar al proceso un documento que contenía el acta de una revista, con el cual presuntamente demostraba la existencia del material que la Fiscalía le imputaba como apropiada y que pertenecía a la remesa 2176, aduciendo que se trataba de una prueba sobreviniente, pretensión que le fue negada por la Presidencia de la Corte, no obstante al momento de hacer uso de su derecho de defensa para presentar sus alegatos, se refiere al citado documento… en el que se informa que efectuada revista se encontraron algunos sobrantes y faltantes de municiones y granadas, alegaciones y documentos que no varían en nada lo aquí probado, pues como ya se dijo, nada tiene que ver la remesa 2176 con la remesa 1798, como tampoco con las demás aquí investigadas y ampliamente valoradas en precedencia, pues se trata de material de guerra muy diferente…” al que constituye el objeto del peculado analizado en este asunto.

Y, acotó el sentenciador “Distinto es, como lo sostuvo la Fiscalía en la vista pública, que con esta remesa se pretendía justificar parte del material de guerra defraudado a la Policía Nacional, argumentación que sigue teniendo vigencia, pues es muy diferente que, aparentemente con la remesa 2176 se transfiere la custodia y administración del material de guerra perteneciente al EMCAR UNO que ostentaba el Almacén de Armamento de la DIRSE, al Almacén de Armamento de la ESGON, a que con el mismo documento se pretenda justificar el material de guerra de las remesas ampliamente debatidas en esta providencia…” De acuerdo con lo expuesto, resulta evidente que el cargo examinado se formula sin consideración al contenido de la sentencia recurrida, pues le atribuye un supuesto falso juicio de existencia por omisión de pruebas que no fueron allegadas legal, regular ni oportunamente a la actuación (copia del auto emitido por el Mayor General Alonso Arango Salazar), o que su contenido y valor persuasivo fueron examinados por los juzgadores de instancia (informe del Almacenista José Arbey Arenas), circunstancia de la que surge la inexistencia del reproche y que conduce a la inadmisión del libelo. 2.

Demanda presentada a nombre de José Alfonso Ducuara Romero. Cargo único. El recurrente acusa la sentencia “… de haber violado directamente la ley sustancial por EXCLUSIÓN EVIDENTE, ya que estando todas las pruebas de que JOSÉ ALFONSO DUCUARA ROMERO, no actuó con dolo al firmar los tan mencionados recibos, si no por error invencible, ya que no tuvo tiempo de reflexionar, debido a la presión a que fue sometido por ORTEGÓN, {el Tribunal} lo condenó contrariando el numeral (sic) 10 y 11 del Art. 32 del Código Penal, Y APLICACIÓN INDEBIDA DEL Art. 286 de la misma obra…” En la sustentación del cargo sostiene que el único hecho que vincula al acusado Ducuara Romero con la investigación, es haber firmado los recibos de los folios 66 y 67, “… pero – agrega – no se demostró que esta firma la hubiera plasmado con dolo, con la intención de causar un daño a la institución, no se demostró que tuviera un interés particular para firmar dichos recibos… Mi poderdante incurrió en insuperable error, con absoluta ausencia de dolo, y de buena fe constreñido y engañado por un compañero, Ortegón Rey, al cual… consideraba correcto, había estado en algunos cursos con él y no imaginó siquiera que lo estaba involucrando en un ilícito.” De igual modo afirma que no existe prueba alguna que vincule a ese procesado con las personas que sustrajeron el material de guerra, pues, asegura, trabajaban en Bogotá “… y mi defendido estaba muy distante en Barrancabermeja en un sitio donde no hay comunicación permanente y así mismo lo coloca fuera del lugar donde se llevaron a cabo las sustracciones de material, si el (sic) no participó en el ilícito ni se lucró, que (sic) sentido tendría que Ducuara Romero, firmara unos recibos con propósito fraudulento?” Además, continúa, de haber estado al tanto de las maniobras de Ortegón Rey y Peñuela Martínez, “… se habría enterado de la incautación del material en Chiquinquirá y no habría firmado ningún recibo para no inculparse, ya que de inmediato sabría que se venían investigaciones sobre el movimiento del material” y, finaliza “Si el propósito de Ortegón Rey y Peñuela Martines (sic) de obtener la firma de Ducuara en los recibos vistos a los folios 66 y 67 era para legalizar el faltante de las granadas, esto en que (sic) beneficiaba a Ducuara Romero?” Con base en los anteriores argumentos solicita a la Corte casar el fallo recurrido ‘para en su lugar modificarlo y declarar que el procesado en mención actuó por insuperable coacción ajena, sin dolo, de buena fe y por lo tanto es inocente del delito de falsedad ideológica en documento público por el cual fue condenado’.

Consideraciones de la Corte. La violación directa de la ley sustancial, cualquiera sea el motivo que la genere (falta de aplicación o exclusión, indebida aplicación, o por interpretación errónea), alude al enfrentamiento que se presenta entre lo probado en el proceso y la ley que aplica el sentenciador en la resolución del asunto. La falta de aplicación o exclusión de la norma se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama; dicho en otros términos, el sentenciador ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, con lo cual incurre en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio.

Insiste la Corte en que la violación directa se funda en cuestionamientos de orden estrictamente jurídicos razón por la cual, resulta de exigencia obvia que el recurrente acepte en su integridad los hechos que el sentenciador declara como demostrados en el fallo impugnado, y que a partir de esa conformidad edifique la censura. Entonces, debe existir adhesión absoluta del actor con la declaración de los hechos y la apreciación de las pruebas realizadas por el juzgador.

Las deficiencias de la censura analizada frente a estos presupuestos resultan inocultables. El recurrente no ilustra de qué forma el sentenciador consideró demostrado que el señor Ducuara Romero realizó la conducta por un error de tipo o uno de prohibición, según afirma en la parte inicial de la fundamentación del cargo, o por insuperable coacción ajena conforme precisó al finalizar la sustentación del reproche; de tal suerte que ni siquiera apunta a concretar la causal eximente de responsabilidad bajo la cual habría actuado el acusado y que el Tribunal, supuestamente, no reconoció por falta de aplicación de la norma que consagra cada una de esas excluyentes posibilidades.

Lo que se extracta con claridad de la propuesta del recurrente, no es que el Tribunal hubiere errado por falta de aplicación de los numerales 8, 10 y 11 del artículo 32 del Código Penal, y por aplicación indebida del artículo 286 de esa misma codificación, sino su deseo de que en esta sede extraordinaria se realice un reconocimiento fáctico y probatorio diverso al establecido por los jueces en las instancias, quienes excluyeron con base en los hechos y en las pruebas de la actuación, la presencia de circunstancias capaces de eliminar la responsabilidad del procesado Ducuara Romero en el delito de falsedad por el cual lo condenaron.

Al efecto, téngase en cuenta como ya se precisó que el censor no señala en qué apartado de la decisión el Tribunal reconoció en favor del procesado, la existencia de los elementos que estructuran alguna de las causales de ausencia de responsabilidad que proclama. Simplemente, en forma indiscriminada e indemostrada, afirma la existencia de las figuras referidas sin verificar el sustento fáctico y probatorio que puedan tener en el proceso, cuyo desconocimiento habría llevado al sentenciador al error de no aplicar las disposiciones que las regulan normativamente.

Además, el sustento argumentativo del reproche propende porque no sea admitido para examen de fondo, pues se basa en afirmar que no se demostró en la actuación que Ducuara Romero al estampar su firma en los documentos falsos obrantes en los folios 66 y 67, hubiere obrado con dolo, con la intención de causar daño a la Policía Nacional, o de obtener algún provecho particular, de manera que lo que pretende denunciar, entonces, no es un problema de orden jurídico relacionado con la aplicación de las normas pertinentes a la resolución de este asunto, sino uno de orden estrictamente probatorio el cual obligaba al actor a demandar por vía indirecta la legalidad y acierto de la decisión, merced a la existencia de posibles errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas.

De todas maneras, lo cierto es que en el fallo recurrido no se advierte la presencia de causales de ausencia de responsabilidad, cuyo reconocimiento se imponía en beneficio del señor Ducuara Romero, ya que el Tribunal luego de establecer con certeza el aspecto material de la conducta consideró que: “… estando demostrados los demás elementos del hecho punible que no fueron objeto de disenso y en consecuencia de pronunciamiento por parte de la Sala, resultaría infantil, por decir lo menos, aceptar que hubiere firmado los documentos en un apartado de la ciudad sin leer su contenido y que por ello su actuar no fue doloso como lo pretende la impugnación. El argumento de que la falsedad consiste en idear cosas que no son ciertas, justamente corrobora la imputación, pues DUCUARA firmó el documento, esto es que sí participó en su elaboración recibiendo el material en una calidad que no ostentaba, con destino a una Unidad inexistente, con fecha anterior y por una cantidad no real, no obstante que como él mismo lo manifiesta ‘… cosa que me extrañó porque no tenía nada pendiente por legalizar’…” Los errores de postulación de la demanda conllevan en consecuencia a que no se la admita a trámite. 3.

Demanda presentada a nombre de Jhony Uilson Peñuela Martínez. 3.1 Cargo primero. Con base en la causal tercera de las previstas en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el demandante acusa la sentencia por haber sido emitida en un juicio viciado de nulidad, que transgrede los artículos 29 y 221 de la Constitución Política, 2º, 3º y 195 de la Ley 522 de 1999, “… ya que el juez competente para investigar y juzgar los delitos por los cuales fue procesado mi defendido, era la jurisdicción ordinaria y no la jurisdicción penal militar.” En este sentido manifiesta que el artículo 221 constitucional dispone que los miembros de la fuerza pública son investigados y juzgados por las cortes marciales, únicamente cuando el delito tenga relación directa con el servicio.

“Hipotéticamente hablando – continúa – apropiarse de los bienes del Estado no es una conducta relacionada con el servicio aunque ella se puede cometer en actos del servicio; traficar o portar armas de uso privativo de las fuerzas armadas, tampoco tiene relación directa con el servicio, pues la Constitución ni la ley le asigna (sic) labores a los funcionarios que estén relacionados con el tráfico de armas.

El delito de concierto para delinquir tampoco deriva de una función constitucional y menos el de falsedad ideológica.” En criterio del censor esta circunstancia genera una nulidad insaneable, porque el procedimiento aplicado en la jurisdicción castrense es diferente al del proceso penal común, por lo cual se impone anular todo lo actuado para que la Fiscalía General de la Nación adelante el proceso desde su inicio y proceda conforme a derecho.

Sobre similares argumentos expone las razones por las cuales entiende que los artículos 29 Superior, 2, 3 y 195 de la Ley 599 de 1999, alusivos a la competencia de la justicia penal militar, resultaron igualmente transgredidos con el fallo impugnado. Consideraciones de la Corte. La demanda se ajusta a los requisitos del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal para ser admitida a trámite, pues aparte de identificar los sujetos, la sentencia cuestionada, de sintetizar los hechos y la actuación procesal, enuncia con precisión la causal en que se apoya, formula el cargo dirigido a la anulación total del proceso y determina las normas que el actor estima infringidas con la sentencia recurrida; de manera que la Corte la admitirá para examinar de fondo, previo el concepto del Procurador Delegado, si en este asunto se cumplen los presupuestos constitucionales y legales que activan el fuero militar, de los que deriva, además, su competencia la justicia castrense, en los términos precisados por la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, los cuales serán objeto de análisis en el fallo respectivo. 3.2 Cargo segundo. Violación indirecta de la ley sustancial, error de hecho por falso juicio de existencia. Según afirma la sentencia viola los artículos 10, 396 y 401 del Código Penal Militar, porque en ella se dio aplicación a la responsabilidad objetiva, no se determinó con certeza el tipo subjetivo y al apreciar las pruebas se atentó contra las reglas de la sana crítica.

En la demostración del cargo asegura que el Tribunal consideró que el señor Peñuela Martínez es responsable de los delitos que se le atribuyen porque desempeñaba el cargo de almacenista en la Policía, pero sin referir pruebas que lo demuestren y sin establecer el grado de participación ni la modalidad de la conducta. El artículo 10º del Código Penal Militar – dice el actor – hace referencia a la culpabilidad la cual obedece a la actitud consciente y voluntaria del agente, actitud que no puede derivar de la conclusión subjetiva que haga el sentenciador sino del estudio responsable de las pruebas allegadas al proceso.

“El juzgador concluye que como es un hecho cierto el hallazgo del material decomisado en Chiquinquirá y como PEÑUELA era el ALMACENISTA de la Policía, por eso era responsable, aterrizando en esa conclusión sin haber averiguado las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se pudo haber apropiado del material como lo afirma el juzgador.” Afirma además que del hecho cierto del hallazgo del material en Chiquinquirá no puede predicarse que el procesado sea el autor del tráfico de armas; este suceso constituye tan solo un indicio que de haberse manejado en forma responsable, habría conducido a descubrir a los verdaderos responsables del ilícito.

Entonces, agrega, no existe certeza de que Jhony Uilson Peñuela Martínez sea el responsable de ese tráfico, ninguna prueba lo demuestra salvo la afirmación del sentenciador de segunda instancia, quien deduce ese elemento de la condición del procesado como almacenista de la Policía. Por otra parte, sostiene que la sentencia viola las reglas de la sana crítica y desconoce el artículo 401 del Código Penal Militar al no valorar las pruebas en su conjunto.

Según afirma, el Tribunal “… omite descubrir la regla de la lógica o de las empíricas denominas máximas de la experiencia que dice haber utilizado para aterrizar a la conclusión a la que llegó, haciendo referencia de ellas sólo de manera abstracta, lo que limita la crítica…” Con base en estos argumentos de manera subsidiaria a la anulación del proceso por los motivos indicados en el cargo primero, el recurrente solicita a la Corte casar la sentencia de segundo grado “… y producir un fallo que en derecho corresponda por ATIPICIDAD de las conductas.” Consideraciones de la Corte.

El cargo analizado (violación indirecta mediante error de hecho por falso juicio de existencia), no se demuestra en la fundamentación que propone el censor ni coincide con la pretensión a la que aspira a través de una sentencia de reemplazo, siendo evidente que la postulación desconoce los principios de congruencia (la correspondencia que debe existir entre el enunciado del cargo, su fundamentación, y la conclusión), y de no contradicción (los planteamientos al interior de una misma censura no deben excluirse entre sí).

El error de hecho por falso juicio de existencia, reitérese, se presenta cuando el juzgador supone o ignora un medio de convicción relevante frente a la decisión adoptada, de tal manera que su demostración implica denunciar la omisión en la valoración de las pruebas obrantes en el plenario (preterición), o la consideración de aquellas materialmente inexistentes (suposición), con el deber adicional para el recurrente de demostrar la incidencia del error en la parte dispositiva del fallo, el cual se logra a través del análisis integral del nuevo acervo probatorio, excluyendo las pruebas inexistentes supuestas por el juzgador, y considerando las que fueron pretermitidas, que permita arribar a una decisión diferente en el fallo de sustitución que se reclama.

Contrario a lo que corresponde con esta lógica argumentativa, el recurrente sin indicar cuáles pruebas en concreto supuso u omitió el sentenciador, alega que no existe certeza acerca de la responsabilidad de Peñuela Martínez en los ilícitos por los que se le juzga, afirmación inconsistente con el cargo que proclama si se tiene en cuenta que a la falta de certidumbre se llegaría no porque se pretermitió o supuso la existencia de medios probatorios, sino porque se analizaron en conjunto y ese ejercicio arrojó como resultado la perplejidad que impide llegar a la certeza.

Además, cuando el actor sostiene que la apreciación probatoria del Tribunal atenta contra las reglas de la sana crítica, persiste en desconocer el principio de no contradicción, toda vez que la valoración aunque errada por contradecir los postulados de la sana crítica, se realizó sobre los medios de prueba allegados a la actuación, no sobre algunos que sin existir se supusieron, o que dejaron de contemplarse a pesar de haber sido aportados legal y oportunamente al proceso.

Y, cuando sostiene que el sentenciador no precisó los postulados lógicos o las máximas de la experiencia a partir de las cuales estableció la responsabilidad del procesado y que tal omisión impide comprender en toda su dimensión el fallo recurrido para controvertirlo de manera idónea; pronto se advierte la falta de congruencia en el cargo que postula, ya que para acreditar el error de hecho que denuncia da en insinuar la falta de motivación del fallo en lo relacionado con la responsabilidad del procesado, circunstancia que, eventualmente, conduciría a la nulidad del proceso, requiriendo esta alegación la proposición de un cargo autónomo con base en la causal tercera de casación con el deber de demostrar si la falencia obedece a la carencia total de motivación, a un evento de motivación incompleta, que es dilógica o ambivalente, o quizás que se exhibe sofística o aparente.

Por último, la postulación y los argumentos inconexos que la sustentan, tampoco guardan relación con la pretensión que demanda el recurrente, pues solicita con base en el error denunciado, que se declare la atipicidad de las conductas por las cuales fue convocado a juicio el procesado, cuando el falso juicio de existencia denunciado propende por establecer que no existe certeza en torno a la responsabilidad de Peñuela Martínez; defecto de congruencia que sepulta por completo las posibilidades de admitir la demanda a trámite.

En resumen, las demandas promovidas a nombre de Ariel Ricardo Ortegón Rey y José Alfonso Ducuara Romero, serán inadmitidas por los cargos que contienen, y la que se propone en representación del procesado Jhony Uilson Peñuela Martínez, se admitirá únicamente para estudiar de fondo el cargo primero del libelo, sin perjuicio de otras eventuales determinaciones que de oficio deba adoptar la Sala con el fin de asegurar las garantías fundamentales de los procesados y reivindicar la vigencia de los principios del derecho penal en este asunto.

De acuerdo con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de Ariel Ricardo Ortegón Rey y José Alfonso Ducuara Romero, por los cargos que contienen. 2. INADMITIR por el cargo segundo la demanda presentada por el defensor de Jhony Uilson Peñuela Martínez, y ADMITIRLA por el primer cargo expuesto en el libelo, respecto del cual se dispone correrle el traslado de ley al Procurador Delegado en lo Penal para que emita el concepto correspondiente.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fols. 1817 a 1887 � Fols. 3188 a 3352 � Fols. 3482 a 3522 � Entre otras ver sentencias del 02-05-02 Rad. 15262 y del 11-02-04 Rad. 21046 � Rad. 21046 (11-02-04). � Auto del 5-12-05 Fols. 2990 a 3009 � Fols 4453 y 4454 (125 y 125 del fallo) � Fol. 4866 PAGE 1