CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 30.573 LUIS ALBERTO RAMOS AMÉZQUITA, LEONARDO LOZANO GUTIÉRREZ y JHONATHAN ANDRÉS MONTAÑO ÁVILA CASACIÓN 30.573 LUIS ALBERTO RAMOS AMÉZQUITA, LEONARDO LOZANO GUTIÉRREZ y JHONATHAN ANDRÉS MONTAÑO ÁVILA Proceso No 30573 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 348 Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008).

MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por los defensores de Leonardo Lozano Gutiérrez y Luis Alberto Ramos Amézquita, con el fin de resolver sobre la admisión de las demandas de casación presentadas contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que confirmó la dictada por el Juzgado 12 Penal del Circuito de esa ciudad y los condenó como determinador y coautores materiales de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS Y ACTUACIÓN JUDICIAL 1. Los hechos fueron consignados así en el fallo del Tribunal Superior: “El 22 de octubre de 2005, a eso de las seis de la tarde, en la carrera 27D Nº 72W2-88, barrio Omar Torrijos de esta ciudad [Cali], JHONATÁN ANDRÉS MONTAÑO DÁVILA (alias “TATA”), en compañía de LEONARDO LOZANO GUTIÉRREZ (alias “PAPITAS”) y JOSÉ FERNANDO MOSQUERA PEÑA (alias “POSU”), a petición de LUIS ALBERTO RAMOS AMÉZQUITA (alias “CHITO”), le propinó 4 impactos con arma de fuego a Carlos Alberto Segura Mosquera, produciéndole la muerte.” 2.

Mediante resolución del 21 de noviembre de 2006 la Fiscalía 24 Seccional de Cali llamó a juicio a Luis Alberto Ramos Amézquita, Leonardo Lozano Gutiérrez y Jhonathan Andrés Montaño Ávila como presuntos coautores del punible de homicidio agravado en concurso con el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Declaró extinguida la acción penal en relación con José Fernando Mosquera Peña por haber fallecido.

Esa determinación fue confirmada el 13 de febrero de 2007 por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali. Surtida la audiencia pública, el 11 de septiembre de 2007 el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali declaró penalmente responsables a Luis Alberto Ramos Amézquita, Leonardo Lozano Gutiérrez y Jhonathan Andrés Montaño Ávila, en calidad de determinador y coautores materiales, respectivamente, por los delitos por los que fueron llamados a juicio.

En consecuencia, los condenó a la pena principal de 306 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual. Apelado el fallo por los defensores, el 8 de abril de 2008 el Tribunal Superior de Cali lo modificó en el sentido de readecuar la pena accesoria en 20 años y confirmó en lo demás. Luis Alberto Ramos Amézquita y Leonardo Lozano Gutiérrez, así como sus defensores interpusieron recurso de casación, que fue concedido.

Dentro del término legal los profesionales del derecho presentaron demandas de casación en forma separada. Durante el traslado a los no recurrentes el defensor de Jhonathan Andrés Montaño Ávila presentó escrito sustentando recurso de casación. LAS DEMANDAS 1. A nombre de Leonardo Lozano Gutiérrez. Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 el defensor solicita se declare la nulidad de lo actuado a partir de la notificación de la sentencia de primera instancia, o en su defecto, de todo lo actuado a partir de la notificación de la de segundo grado.

El motivo de nulidad que invoca es el contenido en el numeral 2º del artículo 306 ibidem, en cuanto los fallos condenatorios le fueron notificados a la Procuradora 64 Penal II, doctora Elsy Beatriz Salazar Perafán, quien se encontraba impedida porque actuó como Fiscal 24 Seccional en la etapa de instrucción. En el expediente consta que dicho impedimento fue manifestado por la mencionada funcionaria y aceptado por su superior.

La Procuradora a quien se le notificaron las sentencias no podía ejercer controversia probatoria ni interponer recursos porque su posibilidad de intervención estaba afectada por los criterios que tuvo en consideración cuando actuó como instructora, lo que le impidió actuar con imparcialidad y diligencia. En ese orden, su papel protagónico dentro del proceso se vio trastocado.

Se afecta el debido proceso de su representado y el de la sociedad en general. Se atenta contra los artículos 6, 12 y 13 del Código de Procedimiento Penal 2. A nombre de Luis Alberto Ramos Amézquita 2.1. Primer cargo: Falso raciocinio. El Tribunal valoró erradamente los testimonios de Luz Angélica Mosquera Mojarrango y Nelsy Yaneth Ocampo. · Luz Angélica Mosquera Mojarrango (madre del occiso).

Su declaración no ofrece credibilidad porque no fue testigo presencial de los hechos, no existe prueba técnico-científica de perito médico forense que permita concluir que el fallecido hubiese podido pronunciar alguna palabra al llegar al Hospital Carlos Holmes Trujillo, y la prueba documental del centro hospitalario muestra que aquél llegó con varias heridas de arma de fuego que le generaron “hiperventilación diaforesis TA 40/30 FC 50, se colocan LEV, se entuba, se realizan masajes de reanimación, el paciente no responde a maniobras y fallece sin signos vitales”.

Luego de rendir su primera declaración fue citada clandestinamente por el instructor para que depusiera sobre los hechos sin que se hubiese convocado a los defensores ni al Ministerio Público. Tal situación afecta el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción. La descripción que ella hizo de su defendido no coincide con sus características físicas, lo que indica que en realidad no lo conoce.

Además, en la segunda declaración suministra datos diferentes que no tienen respaldo probatorio, arrojando gran cantidad de inconsistencias e incoherencias. En consecuencia, no entiende cómo los falladores dieron validez a su testimonio. Su experiencia, la razón y la lógica le permiten concluir que lo dicho por la testigo es producto de mentiras, falsedades, conjeturas, presunciones y suposiciones dirigidas a buscar responsables por la muerte de su hijo. · Nelsy Yaneth Campo Orozco.

El investigador Jhon Alexander Quiñones Vanegas manifestó haber sido quien recibió declaración, y adujo que ella le narró haber observado a alias “possu”, “papitas” y “chito” cuando salían de la escena de los hechos. Sin embargo, la declarante nunca mencionó en su entrevista que vio correr a su defendido, por lo que los falladores tergiversaron sus manifestaciones.

Critica que los juzgadores hayan justificado la no comparecencia de las testigos debido a amenazas contra su vida. Así mismo, que hayan dado credibilidad parcial a lo manifestado por los procesados Leonardo Lozano Gutiérrez (alias papitas) y José Fernando Mosquera (alias possu). No hay prueba dentro del expediente que relacione a su representado con aquellos.

Destaca que la sentencia de segundo grado contó con un salvamento de voto, el que pretende sea tenido en cuenta por la Corte al momento de fallar. Solicita se case la sentencia y se absuelva a su prohijado porque no hay prueba suficiente para responsabilizarlo. 2.2. Segundo cargo (subsidiario): Nulidad. Reclama la declaratoria de nulidad a partir del inicio de la audiencia pública de juzgamiento porque la defensa no pudo controvertir efectiva y materialmente los testimonios de Luz Angélica Mosquera Mojarrango y Nelsy Yaneth Campo Orozco y, además, el Fiscal las llamó a declarar sin contar con su presencia. Lo anterior afecta el derecho de defensa en concordancia con el debido proceso y el principio de igualdad.

CONSIDERACIONES 1. Precisión Dentro del término del traslado a los no recurrentes el apoderado del procesado Jhonathan Andrés Montaño Ávila allegó escrito en el que manifiesta sustentar el recurso de casación, cuyo contenido es casi idéntico a la demanda formulada por el apoderado de Ramos Amézquita. Es evidente, y así se reconoce en el referido memorial, que no interpuso el recurso durante el término legal.

Esa fue la razón para que el Tribunal Superior en el auto del 19 de mayo de 2008, por el cual concedió los recursos propuestos por los demás procesados, no haya hecho mención alguna a ese sujeto procesal. En consecuencia, su escrito no puede ser tenido como demanda sino como argumentos de un no recurrente. 2. El estudio de las demandas 2.1.

A nombre de Leonardo Lozano Gutiérrez. El censor considera que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, concretamente por existir irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. A su juicio esa irregularidad se presentó porque los fallos de instancia fueron notificados a la procuradora judicial que se encontraba impedida para actuar por haber participado en la etapa de instrucción, dentro de la cual recaudó pruebas y recibió las indagatorias a los sindicados.

Cuando se alega trasgresión del debido proceso es imperioso demostrar que en realidad se configuró una irregularidad en la estructura básica del proceso, esto es, en alguna de las actuaciones concatenadas, sucesivas y armónicas que lo componen, y que la misma es trascendente, de modo que si no se sanea es totalmente inviable mantenerlo incólume.

Nada de eso cumplió el demandante. Su disertación se reduce a aseverar que la agente del Ministerio Público mal podía haber sido notificada de los fallos porque su actuar se encontraba afectado por los criterios que tuvo en cuenta al momento de la instrucción, pero en manera alguna demuestra que se haya incurrido en una irregularidad de carácter sustancial ni explica cómo ella afectó el debido proceso.

Si lo que procura discutir es la carencia del Ministerio Público durante el lapso inmediatamente posterior al fallo de primer grado, no ilustró a la Corte cómo la intervención de ese sujeto procesal se constituye en aspecto medular del proceso, de manera tal que su ausencia conduzca ineludiblemente a su derrumbamiento, máxime cuando su participación dentro del proceso penal es potestativa, no obligatoria.

En efecto, de tener como cierta la afirmación del casacionista y de entender que no se cumplió formalmente con la notificación al Ministerio Público, lo cierto es que no expresó cómo esa anomalía afectó la estructura del proceso o las garantías de su representado de forma tal que la única opción posible de remediarla sea invalidando la actuación. Conviene recordar que la presencia del Ministerio Público en el proceso penal adquiere relevancia en la medida en que actúa en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales.

Sin embargo, del texto constitucional (artículo 277) y de las normas legales que regulan el asunto se desprende que su intervención no es forzosa sino facultativa. De manera que no está obligado a actuar en todos los casos y queda bajo su responsabilidad presentar alegatos o recursos cuando -se insiste- sea necesario para la defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

Así lo ha reconocido de tiempo atrás la jurisprudencia: “De ahí que, al expedirse la Constitución vigente de 1.991, el Ministerio Público haya sido sustancialmente modificado al ser estatuido como un organismo autónomo e independiente dentro de la administración pública, conforme lo dispone el artículo 118 de la Carta (…), regulándose en el numeral séptimo del artículo 277, que deberá "Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales", con lo cual dejó de ser un simple auxiliar de la jurisdicción, que en la práctica parecía perder trascendencia, para pasar a ser sujeto procesal, que como tal, bajo su absoluta responsabilidad puede materializar su intervención mediante peticiones probatorias, o recurriendo las decisiones en que crea debe hacerlo, o presentando alegaciones, pero sin que ello signifique que esa liberalidad lo posibilite para no ejercer su función, pues es claro que desde el momento mismo en que uno de sus Delegados o Agentes es designado como su representante en un proceso, es sujeto procesal en el mismo y que bajo esta calidad actúa, incurriendo en falta disciplinaria o delito, según el caso, cuando no lo haga o lo hiciese contrariando la ley, es decir, por acción o por omisión. 4.

Sin embargo, como el Constituyente con el fin de que la representación del Ministerio Público no quedase en el campo de lo formal o aparente difuminándose en una multitud de procesos, en los cuales por su propio volumen que tornare extremadamente dificultosa su actuación, y por el contrario, fuese real y eficiente, dispuso una cierta potestad para su intervención, en virtud de la cual no le es exigible que inexorablemente intervenga en todos los procesos ni en todas las actuaciones judiciales, sino cuando "sea necesario", expresión ésta que ni gramaticalmente ni teniendo en cuenta los antecedentes de la disposición, puede entenderse como sinónimo de "cuando lo crea necesario" o "cuando lo estime conveniente", alternativas que precisamente no fueron acogidas para impedir que una tal elección dependiera del absoluto arbitrio del Ministerio Público, corriendo el riesgo la sociedad de que en casos en que a pesar de su gravedad o importancia quedara sin representación, remitiendo entonces el juicio de valor determinante para decidir su intervención, a la objetividad de los hechos y/o de la actuación misma, siempre teniendo como fin la defensa del orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales. 5.

En estas condiciones y siendo que el eventual legislador penal creado por la normatividad transitoria de la entonces recién expedida Constitución, al regular lo relativo con esta función del Ministerio Público optó por reproducir el numeral séptimo del artículo 277 de la Carta en el artículo 131 del Código de Procedimiento Penal, dejó en cabeza del Procurador General de la Nación como supremo director del Ministerio Público el deber de determinar, bajo los parámetros de objetividad ya anotados, los procesos en que debería intervenir, al igual que la dinámica que le imprimiría a cada uno de ellos, fijándole un mínimo y básico catálogo de actuaciones en las que imperativamente debe hacerlo, clarificando, como sucede en los casos en que se adelanten investigaciones previas por los hechos punibles de competencia de los jueces regionales, respecto de las cuales se dispone al tenor del artículo 134 ibidem., declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia del 22 de abril de 1.993, que "la participación del agente del ministerio público" es obligatoria”.

Dentro del catálogo básico y mínimo de actuaciones en las que imperativamente debe intervenir no se encuentra la puesta de presente por el demandante. De manera, pues, que la irregularidad indicada no resulta suficiente para justificar la procedencia de la nulidad que solicita se declare. Sobre este punto la Corte ha sostenido: “La omisión de una formalidad procedimental, no basta para predicar de manera forzosa la inobservancia de las formas propias del juicio ni puede verificarse a espaldas de la realidad procesal, sin concretar el perjuicio causado.

Sólo aquellas reales y trascendentes situaciones de la actuación que hagan palpable el error, son las que hacen viable una petición de nulidad, más allá del formalismo que se persigue con su declaración”. Es tan incierto el reclamo y tan poca la relevancia que para el actor reviste que pide la declaratoria de nulidad, ya sea desde la notificación del fallo de primera instancia o del de segundo grado, lo que demuestra que la alegada afectación del debido proceso no existió o no fue sustancial.

Puede afirmarse, en todo caso, que la anormalidad sugerida no tiene la capacidad suficiente para quebrar la estructura del proceso porque el silencio del Ministerio Público frente a la expedición de la sentencia de primera instancia no fue óbice para que por vía del recurso de apelación propuesto por los defensores de los procesados, el asunto llegara a conocimiento de Tribunal Superior y a la postre se interpusiera el recurso de casación. Así las cosas, la demanda será inadmitida. 2.2.

A nombre de Luis Alberto Ramos Amézquita Primer cargo: falso raciocinio Cuando se censura una sentencia por esta vía es imperioso que el demandante sustente y demuestre (i) cuál es el medio de prueba sobre el que recayó el error, esto es, indicar si es, por ejemplo, testimonial, documental o pericial; (ii) en qué consistió el equívoco del fallador al hacer la valoración crítica, para lo cual debe señalar qué fue lo que infirió o dedujo, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y cuál la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia o sentido común que se desconoció, y luego sí acreditar cuál es el postulado lógico, el aporte científico correctos o la regla de la experiencia que debió tenerse en cuenta para la adecuada apreciación de la prueba, y (iii) demostrar cuál es la trascendencia del error, esto es, cómo de haber sido apreciado correctamente el medio de prueba, frente al resto de elementos de convicción, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto, obviamente a favor de los intereses del recurrente.

Fácilmente se advierte que el casacionista no cumplió con los mencionados presupuestos. Su libelo carece de estructura, concreción y claridad y lejos de asemejarse a una demanda de casación, parece un alegato más de instancia en el que se busca continuar con la controversia probatoria, y a toda costa, a través de la imposición de criterios propios, intenta demostrar la fragilidad de las pruebas.

Considera que el Tribunal valoró en forma equivocada los testimonios de Luz Angélica Mosquera Mojarrango y Nelsy Yaneth Ocampo. Si bien indica los medios probatorios sobre los que supuestamente recayó el error, omitió explicar en qué consistió el equívoco del Tribunal, cuáles fueron las reglas de la lógica, de la experiencia o de la ciencia aplicadas, cómo esa escogencia fue inadecuada y a cuáles postulados debió acudir de manera acertada.

Su discurso va dirigido simplemente a explicar por qué, desde su propia óptica, esas declaraciones no ofrecen credibilidad y critica al Tribunal por haberles dado validez, pero carece de argumentos jurídicos, coherentes y lógicos que permitan a la Corte comprender en qué radicó el falso raciocinio. Cuando se refuta un fallo por esta vía no basta confrontar los criterios personales acerca de la forma en que debió razonar el juez, sino que debe precisarse de qué manera la valoración hecha desconoce la regla que extraña el censor y cómo, en relación con el conjunto probatorio, el error desquicia la decisión reprochada.

El casacionista se muestra inconforme con la manera en que se practicó el testimonio de Mosquera Mojarrango porque, según dice, se hizo sin la presencia de los abogados defensores. Sin duda equivocó el camino para formular su reproche en cuanto la violación de los derechos de contradicción y defensa es susceptible de ser atacada por la vía de la nulidad, pero nunca por falso raciocinio.

Segundo cargo (subsidiario): nulidad El demandante pretende se declare la nulidad a partir del inicio de la audiencia de juzgamiento, empero no identifica de manera clara cuál es la clase de nulidad que invoca, no muestra sus fundamentos, no expresa cómo la aparente irregularidad denunciada repercutió indefectiblemente en la afectación del trámite surtido, no determina su trascendencia y menos desde qué momento procesal debería declararse aquella.

Para sustentar adecuadamente el cargo es indispensable explicar y demostrar la existencia de la irregularidad, y luego exponer de manera fundada cuál es el perjuicio que por esa anomalía sufrió el procesado y cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento. No puede olvidar el censor que para que opere la nulidad se requiere la producción de un daño, y tiene, además, la carga de exhibir cuál sería la ventaja que obtendría su representado con la declaratoria.

Si el reproche versa en la violación del debido proceso y la defensa, es ineludible que el impugnante explique claramente y en forma separada la razón de esa vulneración, en tanto que el primero es un vicio de estructura y la segunda lo es de garantía. En torno al punto la Sala ha sostenido que: “…si el recurrente consideraba que se presentaban todas las hipótesis de la nulidad, ha debido hacerlo en capítulos separados, pues dentro de la misma causal tercera no es posible mezclar los elementos relativos a errores sustanciales que afectan la estructura básica del proceso con el desconocimiento del derecho de defensa, pues las consecuencias en uno y otro caso afectan de manera diversa el trámite del proceso”.

De manera pues que si se alega trasgresión del debido proceso es imperioso que se demuestre que en realidad se configuró una irregularidad en la estructura básica del proceso, esto es, en alguna de las actuaciones concatenadas, sucesivas y armónicas que lo componen, y que la misma es trascendente, de modo que si no se sanea es totalmente inviable mantenerlo incólume.

La violación del derecho de defensa, por su parte, implica determinar cuál fue la falla y cómo se lesionó tal derecho, indicando la fase desde la cual debe retrotraerse la actuación para remediar el defecto. Fácilmente se advierte que el libelista no identificó con claridad cuáles son los errores de estructura y cuáles los de garantía, y aunque señala que la actuación debe retrotraerse a la audiencia pública de juzgamiento, no demuestra cómo ello permitiría conjurar el desagravio.

En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), se inadmitirá la demanda por no reunir los requisitos previstos en el artículo 212 ibidem. Finalmente, la Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, razón por la cual no puede penetrar al fondo del asunto oficiosamente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir las demandas de casación presentadas a nombre de Leonardo Lozano Gutiérrez y Luis Alberto Ramos Amézquita. En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folios 272 a 285 del cuaderno original Nº 1. � Folios 311 a 319 del cuaderno original Nº 2. � Folios 506 a 543 del cuaderno original Nº 2. � Artículo 122 y siguientes del Código de Procedimiento Penal de 2000. � Sentencia del 20 de enero de 1999 (radicado 11.756.

En igual sentido pueden consultarse los fallos del 4 de septiembre de 2001 y 21 de febrero de 2002 (radicados 17.558 y 15.234, respectivamente). � El artículo 125 del Código de Procedimiento Penal de 2000 impone al Ministerio Público la función especial de intervenir sólo en ciertos eventos cuando el procesado esté amparado por fuero constitucional, en asuntos de interés público y en los que haya actuado como querellante o ejercido la petición especial. � Sentencia del 21 de agosto de 2003 (radicado 13.061). � Sentencia del 29 de agosto de 2000 (radicado 15.338). � Ver sentencia del 23 de mayo de 2002 (radicado 15.142). � Idem.

En el mismo sentido se puede consultar la sentencia del 21 de febrero de 2007 (radicado18.255). PAGE 20