21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 30571 Banco Cafetero –BANCAFE- vs Luis Hely Jácome Numa CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 30571 Acta No. 96 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO - BANCAFÉ, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2006, dentro del juicio ordinario laboral que le promovió LUÍS HELY JÁCOME NUMA.

ANTECEDENTES El actor laboró para el Banco desde el 19 de agosto de 1969 hasta el 31 de enero de 1992. Su salario promedio en el último año ascendió a $341.446.oo. La entidad (mediante resolución 144 de 2001, fls. 1, 2) le concedió pensión de jubilación oficial a partir del 26 de diciembre de 2000, en cuantía de $260.100.oo. Nació el 26 de diciembre de 1945.

Demandó al empleador en procura del reajuste de su pensión, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC), según la certificación expedida por el DANE. Solicitó, además, las mesadas atrasadas y futuras, de acuerdo con el IPC, más costas. El Banco se opuso a tales pretensiones bajo el argumento de no ser aplicable el mecanismo correctivo al accionante, por haber nacido el derecho solo cuando aquél cumplió 55 años de edad, y no existir antes de tal hecho deuda alguna insatisfecha; que sólo al nacer el derecho surgía la obligación de reajustar las mesadas pensionales en los términos señalados en la ley, y, en este evento, entonces, ya no había lugar al pago de la corrección monetaria.

Citó, al respecto, varias jurisprudencias de esta Sala. El a quo accedió a conceder el mecanismo corrector y determinó que la mesada inicial ascendía a $1.103.340.oo mensuales. Condenó, además, a pagarle $843.240, por diferencias de mesadas pensionales en el año 2000, $12.987.436.oo por diferencia de mesadas pensionales en el año 2001, $7.015.946 por diferencia de mesadas pensionales en año 2002 y las costas.

Para obtener la corrección monetaria el a quo dio aplicación a la fórmula contenida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995: “promedio salario último percibido x IPC final / IPC inicial” (fl. 150). El Banco, al apelar dicha providencia, en ningún momento confrontó o discutió lo relativo a la fórmula o procedimiento utilizado por el a quo para indexar la pensión del demandante, sino que lo hizo bajo el único argumento de discutir la aplicabilidad de la corrección monetaria al caso del demandante por haber el demandado reconocido en forma oportuna al actor el derecho a la pensión de jubilación, o sea, según estimó, al cumplir aquél la edad requerida para la causación del derecho, y por considerar que la revaluación judicial está determinada por la existencia de obligaciones insolutas durante un tiempo más o menos prolongado que justifique la corrección para efectos de disminuir el valor de la deuda.

Reiteró que, en el caso del actor, una vez concurrieron los requisitos de tiempo y edad, Bancafé había reconocido y pagado lo que consideró deber al demandante, por lo que no había existido perjuicio alguno para el ex trabajador que justificara la reliquidación de su primera mesada. El Tribunal confirmó la sentencia del juez de primer grado.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem explicó por qué el demandante se beneficiaba del régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993 y por qué sí era destinatario del mecanismo correctivo solicitado. Se fundamentó en pronunciamiento jurisprudencial de esta Sala, rad. 20194 de 10 de abril de 2003. Sus argumentos fueron los siguientes: “Encuentra la Sala que dentro del plenario se halla probado que al demandante le fue reconocida pensión de sobrevivientes en cuantía de $260.100 pesos mensuales, a partir del 26 de diciembre de 2000; lo anterior se infiere de la Resolución 144 de 2001.

(fIs.. 41 a 44)”. “Solicita entonces la accionante condenar a la demandada a reliquidar la primera mesada pensional; para lo cual es de advertir que en lo que refiere a la indexación de la primera mesada pensional establecida en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, la misma solo es procedente para aquellas mesadas pensionales consagradas en esa ley y no para las de origen convencional o voluntarias; señala el recurrente que no se presentó prolongación en el tiempo del reconocimiento por parte del Banco en cuanto a la pensión de jubilación y que una vez concurrieron los requisitos de edad y tiempo Bancafé reconoció y pagó lo que consideró deber por concepto de dicha prestación. (fl. 153 y ss)”.

“En ese sentido, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la reliquidación de la primera mesada pensional reitera que no es procedente frente a las pensiones de origen extralegal o voluntario, pero que si lo es para las legales, siempre que el beneficiario cumpla con la edad en vigencia de la ley 100 de 1993”.

“Así las cosas y teniendo en cuenta que el demandante cumplió los 55 años de edad el 26 de diciembre de 2000 y que la vigencia de la ley 100 de 1993 lo es a partir deI 1 de abril de 1994 sería procedente entonces la reliquidación de la primera mesada pensional; sin embargo y para ilustrar más ampliamente este tema es necesario traer a colación la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en cuanto señala: “( ) En lo que toca con el fondo del asunto, debe enfatizarse, que ha sido tema de amplio debate en esta Corporación Judicial, la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional o la reevaluación de la base salarial, para fijar el monto con que se ha de liquidar, en eventos en que ha transcurrido un lapso considerable de tiempo entre la fecha de retIro del trabajador y la fecha de cumplimiento de la edad como requisito para hacerse beneficiario de la correspondiente prestación”.

“Desde 1996, como lo destaca el ataque, con la sentencia de agosto 5 de ese año, radicación No. 8616, y hasta agosto 18 de 1999, se mantuvo la jurisprudencia adoctrinada, de que ello era procedente para toda clase de pensiones, huelga decir las convencionales, voluntarias y las legales, en el entendido de que por principio de equidad y ante el vacío legal al respecto, la obligación pensional debía ser satisfecha por quien la paga, de manera actualizada, efecto para el cual se encontró apoyo normativo en los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la ley 157 de 1887; de suerte que el empleador se veía obligado a satisfacer la prestación, sobre una base salarial debidamente corregida con el IPC., es decir, llevada a valor constante del momento en que habría de pagarse”.

“Esa doctrina, como se anotó, se mantuvo hasta agosto 18 de 1999, fecha en que, la mayoría de esta Sala de la Corte, resolvió que ninguna de las pensiones era indexable, en la basa salarial que sirvió para liquidarla. En esa oportunidad dijo la Sala: “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho.

Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo.

Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 deI Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase ímprocedente la indexación por haberse previsto una formula indemnizatoria propia”.

“c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 lb.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales.

Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación ( in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación”.

“Ahora, la Corte en recientes pronunciamientos, ha tenido la oportunidad de reexaminar el estudio del tema y por mayoría, ha venido aceptando la revaluación de la base salarial para liquidar las pensíones, siempre fincada en el supuesto de considerar que las nuevas disposiciones consignadas en la Ley de Seguridad Social, artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 53 de la Constitución Nacional — en que se garantiza el reajuste periódico de las pensiones legales -, fijan un nuevo marco normativo que abre el camino para proceder a la actualización de la base salarial y fijar el monto de la pensión, pero siempre y cuando se trate de pensiones legales (de donde se infiere que se excluyen las voluntarias y las convencionales), y que el beneficiario haya cumplido la edad, en vigencia de la Ley de Se gurjdad Social en materia de pensiones, es decir, a partir del 1 de abril de 1994”.

“Por lo anotado, se ha reconocido el pretenso derecho, para quienes tienen satisfecho el tiempo de servicios antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones instituido en la Ley 100 de 1993, pero que han arribado a la edad correspondiente con posterioridad a la citada fecha; más ocurre que en el sub lite se trata de una pensión de origen convencional en que la Sala por mayoría, considera improcedente actualizar la base para la liquidación de su monto inicial ( )“ (Sent.

Abril 10 de 2003, radicación No. 20194, subraya la Sala)”. “Así las cosas, frente a la pensión LEGAL reconocida al demandante y con fundamento en los artículos 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, resulta viable la actualización de la base salarial de la pensión”. “Para efectos de la cuantificación, ésta, se hará aplicando el inciso primero del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, el cual determina que para actualizar un valor monetario desde una fecha cualquiera hasta otra se multiplica por el IPCP (IPC pensional) de la segunda fecha y se lo divide por el IPCP de la primera fecha; valga decir, se le aplica la actualización con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificado expedido por el DANE; razón para confirmar la decisión adoptada por el a quo en lo referente a este punto”.

“Ahora bien, en cuanto a las diferencias de las mesadas pensionales es del caso advertir que ante la condena impartida por concepto de reliquidación de la primera mesada pensional es completamente procedente cancelarle al actor las diferencias insolutas entre las sumas pagadas y el reajuste concedido y por ello deberá la Sala confirmar la decisión de juez de primera instancia en lo relacionado con este ítem”.

“Costas en esta instancia a cargo de la demandada”. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, “ …esto es únicamente en cuanto confirmó el procedimiento (fórmula) utilizado para la actualización de la primera mesada pensional, contenida en el fallo de primer grado; para que una vez constituida en sede de instancia, MODIFIQUE el fallo del a quo, en el sentido de ordenar la indexación de la pensión de jubilación, pero aplicando el procedimiento (fórmula) expuesto por esa Honorable Sala, entre otras, en la sentencia No. 13.336 que al efecto dice: S.B.C. x I.P.C. x NÚMERO DE DÍAS A INDEXAR contados DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL ACTOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN., y con ello variar el valor de las condenas contenidas tanto en el ordinal primero, como en el segundo de la decisión de primer grado.

Proveyendo sobre costas, lo que en derecho corresponda.” Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se procede a resolver. CARGO ÚNICO Expuesto en los siguientes términos: “Acuso la sentencia de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 en relación con los artículos 11, 14, 21, 36 y 151 de la ley 100 de 1993, 1° de la ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1°, 73 del Decreto 1848 de 1969, 16, 19, 259 del C. S. del T., 8° de la ley 153 de 1887, 53 y 230 de la C.P., y 145 del C.P.L.S.S”.

“DEMOSTRACION DEL CARGO” “Teniendo en cuenta la vía escogida, se aceptan los supuestos de hecho en que se funda el ad quem para dictar su fallo, a saber: (i) que el demandante se retiró de la entidad demandada el 31 de enero de 1992 (ii) que al cumplir 55 años de edad, el 26 de diciembre de 2000, el Banco mediante resolución No. 144 de 2001 le otorgó la pensión con base en la Ley 33 de 1985, (iii) Igualmente se acepta que el último salario promedio ascendió a $341.446.00, cuyo 75% da un valor de $256.085.00 pero que en virtud de la normatividad legal vigente se le reconoció una pensión equivalente al salario mínimo de ese año y que asciende a $260.100.00 (iv) se acepta también que el señor JÁCOME NUMA, tiene derecho a la actualización del salario base de liquidación, por tratarse de una pensión legal otorgada con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993”.

“La inconformidad de la parte que represento, estriba en la fórmula con que el ad quem imparte confirmación a la actualización del salario base, al aplicar indebidamente el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 cuando al respecto considera: “Para efectos de la cuantificación, ésta, se hará aplicando el inciso primero del artículo 11 Decreto 1748 de 1995, el cual determina que para actualizar un valor monetario desde una fecha cualquiera hasta otra, se multiplica por el IPCP (IPC pensional) de la segunda fecha y se lo divide por el IPCP de la primera fecha; valga decir, se le aplica la actualización con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificado expedido por el DANE; razón para confirmar la decisión adoptada por el a quo en lo referente a este punto” (Resalto.

Fl. 174 C. No. 1) ”. “La trascripción que precede, muestra con meridiana claridad, que para actualizar el salario base del actor, el Tribunal aplica la fórmula consagrada en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, cuando ello es equivocado, por cuanto tal formula, como lo expresa el decreto en comento y lo ha reiterado esa H. Sala en múltiples ocasiones, bastando para ello remitirnos a la providencia radicada bajo el No. 19.442 del 16 de septiembre de 2003, está diseñada para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, que no es el caso de autos, mas nunca para actualizar el salario base de los trabajadores que se retiraron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que cumplieron sus requisitos (edad) en su vigencia, desde luego sin que continuaran efectuando cotizaciones con posterioridad a la misma, que es precisamente el caso de autos y que por demás son hechos pacíficos en el proceso”.

“Entonces, para actualizar dicho salario base de liquidación, es esa propia Corporación la que orienta cómo debe hacerse y cuál es el procedimiento pertinente para ello, y que no es otro diferente al que resulta de aplicar la siguiente formula: S.B.C. x I.PC. x NÚMERO DE DIAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NÚMERO DE DIAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN, lo que el ad quem lejos estuvo de su prohijamiento, cuando ello era pertinente hacerlo”.

“Por tanto, no era procedente acoger la fórmula que multiplica el capital por el índice final dividido entre el índice inicial que está contenida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, por cuanto la que realmente se ajusta al caso de autos y que está en concordancia con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es la que esa H. Sala ha ratificado en múltiples providencias, bastando para ello citar las sentencias 13.336 de 2000 y recientemente la No. 21.690 de 10 de diciembre de 2004 que al efecto dice: “Sobre este tema de discusión la Sala ha tenido la oportunidad de estudiarlo, y precisamente en un asunto contra BÁNCAFE, mediante sentencia de octubre 25 de 2004, razonó: “ El ataque apunta a que se establezca como primera medida, que el juez de alzada acogió una fórmula que no se aviene al caso particular y no se halla contenida en la Ley, como si lo está la que consagró los artículos 10 y 110 del Decreto 1748 de 1995, creada por el legislador para aclarar las liquidaciones que se presentaren como consecuencia de las valorizaciones ordenadas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios; y en segundo lugar que por la circunstancia de que no se pagó en forma completa la pensión desde un comienzo como lo ordena la ley, debe sufragarse los respectivos intereses moratorios establecidos en la nueva ley de seguridad social”.

“Estos aspectos ya fueron objeto de estudio y definición por parte de esta Corporación, como a continuación se explica: “1.- En primer término, se pone de presente que el recurrente no cuestiona que por faltarle al accionante como titular de la pensión, menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, sumado a no haber devengado ni cotizado suma alguna en el tiempo habido entre el instante en que ocurrió la desvinculación de la entidad y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a la pension, el salario base de liquidación a tomar es el promedio devengado en el último año de servicios”.

“El censor centra su inconformidad en que el Tribunal no aplicó la fórmula matemática contemplada en el artículo 11 de Decreto 1748 de 1995, con el objeto de actualizar el salario promedio devengado por el accionante en el año 1992, época en que se produjo el retiro del servicio, esto es, la suma de $589.618,oo, al estimar que esa fórmula le era más favorable al pensionado, y de esta manera logrando obtener una cuantía superior a la establecida en la decisión impugnada por la primera mesada pensional ($1.036.121,99 mensuales), al igual que controvierte las pautas y operaciones de la fórmula que el ad quem acogió siguiendo los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema, haciendo énfasis en que esa fórmula es equivocada, cuando no es posible para cada año tomar como divisor el total de tiempo transcurrido desde la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, para el caso 3.272 días”.

“Sobre este tópico, la Sala en sentencia del 27 de julio de 2004 radicado 21907, no estimó procedente que para esta clase de actualización se aplicara la fórmula plasmada en el aludido artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, ratificando la fórmula matemática que viene empleando la Corte, y en esa oportunidad señaló: “( ) Como primera medida, no es de recibo la crítica de orden técnico que realizó el opositor a la demanda de casación, por razón de que el Tribunal al desatar la apelación interpuesta por la parte actora, no fundó su decisión de modo exclusivo en la jurisprudencia, ya que sobre el punto aquí controvertido edificó su propia argumentación consistente en no acoger los parámetros sugeridos por el demandante para que se aplicara la fórmula contenida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, aduciendo que lo que allí se regula es lo atinente a la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, es así que ni siquiera el ad quem cita el pronunciamiento jurisprudencial que evoca el censor para concluir la inaplicabilidad de esa disposición al caso en estudio”.

“Pues bien, el recurrente cuestiona, en suma, la fórmula matemática acogida por el Tribunal y que utilizó el a-quo, para efectos de actualizar el salario devengado por el actor en 1993 (año en que se produjo su retiro), ya que considera que con la misma, tal revaluación se efectuó como si desde dicho año hasta el 2.001 (año en que cumplió la edad para acceder a la jubilación) el extrabajador hubiera tenido invariablemente el salario mensual de $591.531.38 que percibió en la última anualidad efectivamente trabajada, dejando esa base salarial fija sin ninguna corrección durante más de 8 años, lo cual no corresponde a la previsión y finalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la variación del índice de precios al consumidor entre esas dos fechas que sufrió un incremento de 279.76%, esto es, para un equivalente de $2.246.399,57 y una pensión inicial del 75% en cuantía de $1.654.868,19, siendo efectivamente la fórmula a aplicar la del artículo 11 de Decreto 1748 de 1995, cuyos resultados deben ser los mismos cuando se trata de actualizar el valor de un bono pensional y un concepto distinto como puede ser el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios”.

“Así, el impugnante, no comparte las pautas con las que se obtuvo la primera mesada pensional para llegar a la cantidad que ad quem confirmó por valor de $917.894,53, al considerar que la actualización año a año aplicando los índices respectivos, debe partir para el segundo lapso de la suma que resultó de la actualización del período anterior y así sucesivamente, mas no tomando como referencia inicial para todos los años, la base salarial fija de $591.531.38 que es el último promedio devengado”.

“El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional”.

“De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios (resalto)”.

“Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada ?.” “En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001 ), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieran entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días (resalto)”.

“Posición reiterada en sentencia del 31 de mayo de 2006, radicación No. 24.621 cuando al efecto se expresó: “Por otra parte, interesa destacar que el cargo se afianza en la invocación de las formulas que rigen la metodología de la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales prevista en el Decreto 1748 de 1995, olvidando que dicho concepto jurídico involucra aspectos económicos harto distintos del de la primera mesada pensional, por comportar, entre otras variables matemáticas, conceptos como capitalización, intereses, I.P.C., rendimientos, etc.; en tanto que, como se sabe, la indexación se sustenta, básicamente, sobre el ingreso llamado ‘salario’.

De suerte que, la invocada fórmula tiene un campo de aplicación totalmente distinto al que interesa al caso y, por ende, no es dable su acomodación a la indexación de la primera mesada pensional, tal y como paladinamente lo precisó la Corte en la sentencia de 16 de septiembre de 2003 (Radicación 19.442), que en su apoyó (sic) transcribió el Tribunal y que aquí se reitera.”.

“Así las cosas, salta a la vista que el Tribunal se equivocó al impartir confirmación a la cuantificación de la primera mesada pensional del señor LUIS HELY JACOME NUMA, porque si bien es cierto, dicha base si es objeto de actualización, lo pertinente era hacerlo con fundamento en el procedimiento que resulta de aplicar la siguiente fórmula: S.B.C x I.PC x NUMERO DE DIAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO DE DIAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN, dado que en el caso bajo estudio, no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos, sino de un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual no se discute, máxime cuando esa base de liquidación se remonta al promedio devengado en el último año de prestación de servicios”.

“Así las cosas, salta a la vista que el Tribunal se equivocó al confirmar la indexación de la primera mesada pensional, con un procedimiento diferente al enseñado en la sentencia 13.336, y que arriba se transcribió, y que luego de hacer las operaciones respectivas da un salario actualizado de $768.114.oo que al aplicarle el 75% que ordena la Ley 33 de 1985 da una mesada pensional de $576.085.oo, a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad, que lo fue el 26 de diciembre de 2000.

Las anteriores consideraciones, muestran con una claridad meridiana, que el sentenciador de segunda instancia aplicó indebidamente el artículo 11 del decreto 1748 de 1995, lo que indiscutiblemente llevará la prosperidad del cargo, y a que esa H. Sala proceda de conformidad con el alcance de la impugnación.” LA RÉPLICA Pone de presente la existencia de un medio nuevo en casación por parte de la demandada.

De otro lado, estima acertada la aplicación del Decreto 1748 de 1995 y que, de hacerse en los términos de la demandada, de todas maneras el valor que da el recurrente se encuentra lejos del real. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se dijo, el accionante demandó del Banco el reajuste de su pensión, conforme al artículo 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el Dane.

Al apelar la sentencia del a quo que accedió a indexar la pensión, el banco recurrente restringió su impugnación a argumentar la inexistencia en el actor del derecho a indexación por estimar que reconoció a aquél, en forma oportuna, el derecho a la pensión de jubilación cuando cumplió la edad requerida legalmente, por lo que no se había causado perjuicio alguno que respaldara la reliquidación de la primera mesada, la que se había determinado conforme a la ley.

Además, por no haberse presentado error alguno al obtener el salario base de liquidación, amén de pagarse oportunamente cada mesada desde cuando se le reconoció el derecho. Es decir, en el recurso de apelación el reproche del Banco fue encausado, en concreto, hacia la imposibilidad de activar el fenómeno correctivo al demandante. Nada se argumentó en lo relativo a la normatividad aplicada o al procedimiento utilizado por el a quo para la determinación de la indexación del salario base, ni, mucho menos, sobre la cantidad final obtenida, actuación que, a la luz de la actual posición de la jurisprudencia sobre el punto, implicó conformidad del demandado en tales aspectos, ya que se limitó fue a controvertir la fuente principal de la condena, sin objeción alguna sobre los otros aspectos indicados.

En cambio, ahora, en el ámbito del recurso extraordinario, ya no discrepa de la aplicabilidad al pensionado del mecanismo correctivo sino que dirige su censura a confrontar la normatividad aplicada por el a quo, prohijada por el ad quem, de donde se derivó la fórmula o procedimiento utilizado para determinar la corrección monetaria. Lo anterior, es palpable que la inconformidad que ahora plantea no fue previamente expuesta, ni al contestarse la demanda, ni al impugnar la sentencia de primera instancia, lo cual implica quebranto del debido proceso al tomar por sorpresa a la contraparte con la nueva postura.

Y es que, si se conviniera la procedencia de la prosperidad del cargo, la Corte, en sede de instancia, se encontraría con que la materia de la alzada quedaba restringida a la argumentación específica desplegada sobre la improcedencia de la corrección monetaria en el caso del actor, lo cual implicaría el dirimir el punto, sin poder entrar a analizar lo que no fue materia del recurso, es decir, la fórmula o procedimientos a utilizar.

Sobre los aspectos señalados, alusivos a hecho nuevo en casación, y respecto del principio de consonancia, que restringe la actividad de la segunda instancia a los puntos concretos sobre los cuales las partes deben haber manifestado su inconformidad, sin que pueda desbordar tales límites, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse así: “La primera objeción del recurrente consistente en que el Tribunal desatinó al no advertir que las resoluciones que autorizaron el despido colectivo condicionaron su implementación efectiva, en el caso de los trabajadores de mantenimiento y overhaul, a la venta o devolución de aviones por parte de la empresa, constituye en verdad un hecho nuevo, como lo pone de presente el opositor, que no fue esgrimido en la demanda inicial, durante las instancias, ni en la sustentación del recurso de apelación contra el fallo de primer grado, actuaciones en las que la solicitud de ineficacia del despido se fundamentó en causas distintas a la ahora esbozada ”.

“Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia la improcedencia de estos planteamientosextemporáneos como quiera que implican una trasgresión al derecho de defensa y al debido proceso toda vez que conllevan a una limitación de la posibilidad de la otra parte para pronunciarse en la oportunidad legal sobre los mismos y solicitar la práctica de pruebas para desvirtuarlos.

Resulta contrario a toda lógica y a la naturaleza del recurso extraordinario que la demanda de casación se base en hechos distintos a los que sirvieron de marco de referencia al promotor del proceso para delimitar sus pretensiones y a los jueces de instancia para adoptar su decisión, porque aceptarlo sería tanto como reabrir el debate entre los contendientes que quedó definitivamente clausurado con los fallos respectivos o permitir que la causa petendi sea trazada por fuera de las oportunidades procesales pertinentes.

Por esto, se omite todo pronunciamiento en relación con los dos primeros errores de hecho denunciados, en tanto, se reitera, se trata de medios nuevos ” (Sent., rad.21533/04). (Resalta la Sala). “Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las partes a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

“…” “ Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales sólo se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe”.

Sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225”. “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta.

Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior”. “La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada”.

(“ ”) “De esta manera estaba por fuera de la controversia la indexación y los intereses de mora por los aportes en pensiones que se ordenaban devolver, y los de salud que se disponían pagar, tanto para el demandante que se conformó con el trato dado por el A quo, como para la demandada, que pese a que su reclamo se orientaba a destruir el fundamento de toda condena, en nada se opuso a lo que fue materia de consideración y decisión específica del juez de primera instancia”.

“Bajo la preceptiva del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, la tesis de la Sala consideraba que el juez de alzada no podía dejar de estudiar puntos verdaderamente consecuenciales del rebatido, alegando falta de sustentación, pues se había de entender que ellos quedaban comprendidos en la oposición por una inclusión implícita; postura que se ha de recoger a la luz de la nueva normativa, la del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, pues, como se indicó, las argumentaciones explícitas del juez sobre pretensiones deben ser confrontadas en la sustentación del recurso con razones igualmente expresas”.

“ En el sub lite la sentencia de primera instancia se ocupó de determinar el contenido de todas las acreencias laborales que surgían de la declaración de la existencia del contrato; y si bien, la accionada apelante se limitó a atacar este pronunciamiento, su rechazo limitado a esta declaración, no comprendía la manera como cada una de aquéllas fue liquidada por el juez;

EL SILENCIO QUE SOBRE ESTOS ASPECTOS GUARDA, AUNQUE SE EXPLIQUE POR APOSTARLE A DESTRUIR POR LA BASE LA CONDENA, ES CONFORMIDAD CON EL TRATO DADO EN LA SENTENCIA”. “Por lo dicho, el cargo prospera “(rad. 26225/06). (Destaca la Sala). Todo lo cual resulta plenamente aplicable al sub lite y, en consecuencia, genera, sin necesidad de más consideraciones, la desestimación del cargo.

Ante la presencia de réplica, hay lugar a costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2006, dentro del juicio ordinario laboral seguido por LUÍS HELY JÁCOME NUMA en contra del BANCO CAFETERO – BANCAFÉ. Costas conforme se expresó en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Magistrado ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ Radicación No. 30571 Ref: BANCO CAFETERO BANCAFE VS. LUIS HELY JACOME NUMA.

Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito disentir de la posición adoptada en el fallo al desestimar el cargo de la demanda de casación del demandado, en lo que respecta con el alcance dado al artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para lo cual citó la sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225.

Lo anterior, dado que, en mi sentir, si bien no fue objeto individualizado del recurso de apelación de la sentencia del juzgador de primer grado lo relacionado con la fórmula utilizada, ello no impedía abordar su estudio por el sentenciador, por cuanto el recurrente impugnó la totalidad de la condena con argumentos en torno a la improcedencia de la indización del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, es decir, que al atacar el derecho declarado el juez colegiado sí tenía competencia para revisar dicha fórmula.

Sobre la temática relacionada con las facultades del superior al conocer del recurso de apelación y del entendimiento de la “consonancia”, del artículo 66 A tantas veces citado en el salvamento de voto consignado en el radicado No. 24621 del 31-05-2006, consigné mi disentimiento, así: “ (…) “La regla de consonancia a que alude el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que reza que ‘la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de los autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso’, disposición que como es sabido la Corte Constitucional encontró conforme a la Carta Política en sentencia C-968 de 2003, y en cuyos apartes explícitamente consideró que “el principio(sic) de consonancia consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, no puede ser interpretado en el sentido restringido ya analizado, sino de manera tal que su significado se avenga a los dictados de la Constitución” (subrayado fuera de texto), no desconoce el derecho que asiste a la parte actora de formular en un mismo libelo una pluralidad de pretensiones que por razón de su conexidad, dependencia o afinidad pueden ser decididas en el mismo proceso; ni conduce a entender, como lo sugiere el fallo del que me aparto, que el apelante, de no recurrir una a una las decisiones que le fueron desfavorables, se verá compelido a soportar los efectos de las que de no hacerlo se predicarían, siguiendo el fallo, ‘en firme’.

“(…) “Es por lo dicho que debo insistir en que la regla de consonancia introducida al procedimiento laboral por el hoy artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no es de carácter absoluto ni meramente objetivo, y no se le puede ‘restringir’, como afortunadamente aquí lo dijera la Corte Constitucional, aun cuando apenas para mencionar el obvio y necesario respeto a los derechos mínimos laborales, al examen físico de coincidencia entre lo fallado y lo apelado, dado que, así no parezca muy pertinente lo debo reconocer, la consonancia, expresión de la literatura musical, es una noción ‘subjetiva’ que ‘depende’ de circunstancias culturales, según las cuales se consideran ciertos intervalos musicales más armónicos que otros.

Y aquí, dicha consonancia está atada a la naturaleza jurídica de las pretensiones que fueron acogidas o negadas por el juez de primer grado, cuestión que no se puede eludir, sencillamente, haciendo un ejercicio de reflejo físico entre la decisión de primera instancia y el recurso de alzada. “(…) Por lo tanto, como ya precisé, el juez de alzada tenía competencia para revisar la fórmula aplicada por el A-quo y en ese sentido la Corte igualmente podía avocar su conocimiento.

Fecha ut supra. ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia 1 31