21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 30562 Instituto de Seguros Sociales vs JorgeYarce Maya CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 30562 Acta No. 96 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil siete (2007).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2006, en el juicio que le promovió JORGE YARCE MAYA.
ANTECEDENTES JORGE YARCE MAYA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a reajustarle su pensión de vejez, conforme a lo ordenado por el artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, teniendo en cuenta para ello los aportes efectuados de manera simultánea conforme a lo dispuesto por el artículo 2 y s.s. del Decreto 1548 de 1998; a pagarle la diferencia y el retroactivo resultante; los intereses moratorios.
Fundamentó sus peticiones en que estuvo afiliado al ISS y durante toda su vida laboral como periodista cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte un total de 1086 semanas; es beneficiario del régimen de transición para periodistas establecido en el artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, porque, para la fecha de expedición de la norma: a) poseía tarjeta profesional de periodista; b) contaba con más de 40 años de edad; c) había aportado más de 15 años de cotización para pensión; con posterioridad a la Ley 100 de 1993, hizo cotizaciones simultáneas al ISS para el riesgo de pensión, con base en los ingresos recibidos de dos empleadores; solicitó al ISS la pensión especial para periodistas; el ISS le reconoció, con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la pensión contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que omitió aplicar el régimen especial del Decreto 1281 de 1994 y excluyó de la liquidación los aportes simultáneos por él realizados; recurrió y el ISS resolvió negar su solicitud con los argumentos de no haberse cancelado el 0.5% de más en la cotización, como lo establece el artículo 10 del Decreto 1281 de 1994, además que el número de semanas cotizadas en calidad de periodista, anteriores a 1995, no alcanza el total de 1000, exigido por el artículo 11 del Decreto 1281 de 1994; el ISS omitió aplicar el régimen de transición para periodistas de dicho artículo, que lo ampara con el privilegio de no estar obligado a cancelar el 0.5% adicional, conforme al artículo 10 ibídem; el ingreso base de liquidación es el promedio de lo devengado en los 2 últimos años, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, de acuerdo al inciso 4, artículo 11, Decreto 1281 de 1994, computando los aportes simultáneos realizados en dicho lapso, conforme al artículo 2 y s.s. del Decreto 1548 de 1998; tiene derecho a la pensión a partir del 1 de enero de 2001, fecha en que dejó de cotizar para pensión, y no a partir del 1 de abril de 2001, como se hizo; el solo hecho de tener la tarjeta de periodista implica la obligación de computar las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 51 de 1975, como laboradas en actividades periodísticas.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 33 - 42), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la afiliación del actor; las semanas cotizadas; que le reconoció la pensión de vejez al actor. Lo demás, lo negó o dijo que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones que denominó como cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica del Instituto de Seguros Sociales para reconocer un derecho, buena fe, falta de causa y título, ausencia de interés jurídico por activa en obtener sentencia favorable a sus pretensiones y en contra de mi poderdante, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar derechos y prestaciones por fuera del ordenamiento legal, prescripción y la genérica.
El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de septiembre de 2005 (fls. 244 - 249), condenó a la entidad demandada a pagar al actor la pensión especial para periodistas, desde marzo de 2001, en cuantía inicial de $3.829.426, descontando el dinero pagado por pensión de vejez.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la demandada, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 31 de marzo de 2006 (fls. 282 - 288), confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente: “Al punto, precisamente lo que se discute por el actor, es que no debía liquidarse la pensión acorde al régimen del art. 36 de Ley 100/93, sino, por ser acreedor al régimen especial para periodistas, por vía de transición, el fundamento de derecho descansa en el art. 11 del Decreto 1281/94, por reunir esas exigencias, conforme lo anotó la Sala al inicio de este proveído, precisándose igualmente que como el señor JORGE YARCE MAYA se encuentra en régimen especial de transición, conforme al párrafo del art. 11 del Decreto 1281/94 la cotización requerida es la ordinaria señalada en la ley 100/93, no pudiendo exigírsele al demandante, un 0.5% adicional al señalado en el art. 18 de la Ley 100/93, pues tal obligación se impone como base para calcular las cotizaciones de los periodistas dependientes, debiendo preferirse y aplicarse la norma especial reguladora del caso en examen, como es aquella señalada en el multicitado art. 11 Decreto 1281/94, dado el cumplimiento por parte del actor de los supuestos allí consignados”.
“Adicionalmente el Decreto 1548/98 permite sumar, para los efectos del régimen de transición de periodistas, Decreto Ley 1281/94, las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de esta ley, al I.S.S. o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público, así como las cotizaciones simultáneas efectuadas en ejercicio de su actividad, serán válidas para determinar el ingreso base de liquidación”.
“En consecuencia, siendo esos los puntos del recurso de apelación, lo que delimita el ámbito de competencia del Tribunal, y no existiendo inconformidad del actor frente a la liquidación obtenida por el a quo, deberá confirmarse la decisión con imposición de costas al recurrente.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones del actor. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 10 y 11, parágrafo, del Decreto 1281 de 1994, lo que, dice, condujo a la aplicación indebida del artículo 11, excepto el parágrafo, del Decreto 1281 de 1994, en relación con los artículos 18, 19, 20, 139, numeral 2, de la Ley 100 de 1993; 21 del Decreto 692 de 1994; 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; 2 y s.s. del Decreto 1548 de 1998.
En la demostración, luego de advertir que no cuestiona los fundamentos fácticos de la decisión, señala el censor que el Tribunal interpretó equivocadamente el artículo 10, así como el parágrafo del artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, porque restringió su alcance, en cuanto 0.5% adicional de cotización para solo los periodistas dependientes, nunca para los independientes.
Se refiere la censura a los artículos 18, 19 y 20 de la Ley 100 de 1993, que transcribe, para concluir que el monto a cotizar para pensión, tanto de los trabajadores dependientes, como independientes, a partir del 1 de enero de 1996, era del 13.5%, que fue aumentado en la vigencia de la Ley 797 de 2003; que el artículo 139, numeral 2, de la Ley 100 de 1993, le otorgó facultades al Presidente de la República para reglamentar las pensiones de las actividades de alto riesgo, y de los periodistas, y en desarrollo de tal precepto, más concretamente, en lo que tiene que ver con los “…puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador y el trabajador…”, el Gobierno expidió el Decreto 1281 de 1994, que en su artículo 10, expresó: “BASE DE COTIZACIÓN.- La base para calcular la cotización de los periodistas dependientes, será la establecida en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, aumentada en 0.5%.”; que la interpretación de esta norma, conduce necesariamente a concluir que la cotización de los periodistas que estén en régimen de transición, debe ser aumentada en un 0.5%, y ello no solo es una obligación de los dependientes, como lo entendió el Tribunal, sino también de los independientes, porque, según dice, sería absurdo que unos coticen más que los otros, y éstos puedan beneficiarse en idéntica prelación pensional.
Agrega la censura, que es el parágrafo del artículo 11 del Decreto 1281 el que clarifica, cuál debe ser la cotización de los periodistas beneficiarios del régimen de transición, al señalar: “La cotización requerida para los periodistas beneficiarios del régimen de transición es la ordinaria señalada en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentarios.”; disposición ésta que, arguye, es la que clarifica cualquier duda, pues, dice, señala que la cotización de los periodistas inmersos en el régimen de transición, debe hacerse, de una parte, sobre el ordinario fijado por la Ley 100 de 1993, que está previsto en sus artículos 18 y 19 y, de otro lado, en el establecido en los reglamentarios, que es el Decreto 1281 de 1994, cuyo artículo 10 señala que la cotización debe aumentarse en un 0.5% LA RÉPLICA Señala que no se discute que el actor es beneficiario del régimen de transición para periodistas del artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, por lo que no está obligado a aportar el 0.5% adicional en la cotización; que el censor confunde el régimen de transición del artículo 11 mencionado, con el del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la demanda no ataca todos los sustentos de la decisión recurrida.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE El fundamento esencial de la decisión de segundo grado estribó esencialmente en que estando el demandante matriculado en el régimen especial de transición, previsto en el artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, conforme a su parágrafo, la cotización requerida es la ordinaria señalada en la Ley 100 de 1993, sin que pueda exigírsele un 0.5% adicional, porque tal obligación solo se impone para calcular las cotizaciones de los periodistas dependientes.
Cuestiona el censor la anterior inferencia del Tribunal, porque, en su sentir, restringió el alcance del artículo 10 y el parágrafo del artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, en cuanto dedujo que el 0.5% adicional de cotización solo se aplica a los periodistas dependientes y no a los independientes. A juicio de la Corte no aparece que el Tribunal se hubiere equivocado en la intelección de las normas cuestionadas, en cuanto entendió que el 0.5% adicional de la base para calcular las cotizaciones, establecido en el artículo 10 del Decreto 1281 de 1994, solo se refería a los periodistas dependientes, pues eso es lo que emerge claramente de su texto, en cuanto se refiere exclusivamente a este tipo de servidores y el complemento sobre la cotización ordinaria, lo establece a cargo exclusivo del empleador.
Dice así la norma: “Artículo 10. Base de cotización. La base para calcular las cotizaciones de los periodistas dependientes, será la establecida en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, aumentada en un 0.5%. Este aumento será a cargo del respectivo empleador.” La pensión especial de periodistas, establecida en el Decreto 1281 de 1994, no cabe duda, está dirigida únicamente a quienes tienen el carácter de dependientes, tal como claramente se desprende del inciso 1 del artículo 9 ibídem, cuando dispone: “Artículo 9.
Pensiones especiales para periodistas. Los periodistas con tarjeta profesional de dependientes tendrán derecho a una pensión especial de invalidez o de sobrevivientes, cuando reúnan los requisitos establecidos para cada una de ellas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.” La anterior restricción del régimen excepcional únicamente a los periodistas dependientes no es gratuita, ni obedece a una discriminación injustificada del legislador, tal como lo manifestó la Corte Constitucional, en su sentencia C – 333 – 03 sobre exequibilidad de la expresión “dependientes” del artículo 9 trascrito, cuando al determinar que ella no era discriminatoria de los periodistas independientes, estimó: “Tratándose de los periodistas, la armonización y el ajuste de las normas sobre pensiones se refería, entonces, a las que estaban vigentes al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, las cuales se encontraban contenidas en la Ley 37 de 1973 “por la cual se establece el régimen de seguridad social del periodista profesional” y el Decreto Reglamentario 1293 de 1974, que aludían a los periodistas profesionales vinculados como trabajadores dependientes a una empresa periodística”.
“En efecto, en la Ley 37 de 1973 se establecieron normas sobre seguridad social del periodista profesional referidas la existencia de una relación laboral, en los siguientes aspectos: requisitos de la pensión de jubilación (art. 1°); reajuste automático de las pensiones de jubilación, invalidez y vejez del periodista profesional, (art. 2°); acumulación de tiempos de servicio en empresas particulares, oficiales o semioficiales (art. 3°); pago de la mesada por el patrono, el ISS o la Caja de Previsión respectiva (art.5°); proyecto de reconocimiento y pago de la pensión y cuotas partes (art. 6°); auxilio de gastos de sepelio (art. 7°); mesada adicional en el mes de diciembre (art.8°); servicios médicos, farmacéuticos y quirúrgicos para el pensionado y sus beneficiarios (art. 9°); sanción por mora en el reconocimiento de la pensión de jubilación, inavalidez o retiro por vejez (art. 10), y protección de los derechos adquiridos (art. 11)”.
“El Decreto Reglamentario 1293 de 1974, por su parte, reiteró el derecho de los periodistas profesionales dependientes a solicitar el reconocimiento de su pensión de jubilación cualquiera sea la edad en que se pida, cuando hayan prestado sus servicios en forma continua o discontinua durante 30 años anteriores o posteriores a la Ley 37 de 1973, señalando que la pensión debía pagarla la última empresa donde el periodista profesional se encuentre prestando sus servicios la cual debía tener el capital señalado en el artículo 260 del C.S.T”.
“Así pues, contrariamente al planteamiento hecho por el actor, se concluye que la autorización conferida al Ejecutivo en el numeral 2° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993 no fue de tal amplitud como para permitirle regular también la situación de los periodistas independientes o desempleados, sino únicamente la de los periodistas dependientes pues, se repite, las actividades que fueron objeto de la habilitación legislativa son las que se desarrollan en el contexto de una relación laboral de carácter subordinado”.
“Además tratándose de los periodistas la facultad de armonizar y ajustar el régimen pensional vigente con el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, estaba referida a las normas pertinentes que regían en el momento de la habilitación, las cuales estaban contenidas en la Ley 37 de 1993 y el Decreto 1293 de 1974, aplicables únicamente a los periodistas vinculados como trabajadores dependientes a las empresas periodísticas”.
“…” “El cargo no esta llamado a prosperar pues habiéndose establecido anteriormente que las facultades conferidas al Presidente de la República en el numeral 2° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993 se referían a aquellas actividades que se desarrollan en el marco de una relación laboral de carácter subordinado, y que en lo que concierne específicamente a los periodistas la autorización otorgada al Ejecutivo consistió en armonizar y ajustar con el nuevo sistema de seguridad social en pensiones, se aviene a la norma habilitante el establecimiento en el artículo 9° del Decreto 1281 de 1994 de un régimen especial de pensiones de invalidez y sobrevivientes solamente para periodistas dependientes”.
“…” “Delimitado de esta forma el ámbito de las facultades, si la Corte decidiera acceder a las pretensiones de la demanda estaría desconociendo el límite material establecido en el numeral 2° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, que, tal como se ha establecido a lo largo de esta providencia, no estaba referido a los periodistas independientes o dependientes sino a quienes desarrollan esta actividad en forma dependiente”.
“Entonces queda claro que al dictar el artículo 9° del Decreto 1281 de 1994 el Ejecutivo no desconoció lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 Superior, pues al establecer únicamente en favor de los periodistas dependientes pensiones especiales de invalidez y sobrevivientes, se sujetó al parámetro material que le había sido fijado en el numeral 2° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993”.
Estando delimitado el campo de la pensiones especiales para periodistas a quienes ostentan la calidad de dependientes, mal podía el ISS exigir para acumular las semanas cotizadas simultáneamente como periodista independiente, que le permitía el artículo 2 del Decreto 1548 de 1998, en cuanto dispuso que “Para determinar el ingreso base de liquidación de que trata el inciso cuarto del artículo 11 del Decreto – Ley 1281 de 1994, serán válidas las cotizaciones simultáneas efectuadas en ejercicio de su actividad, como trabajadores dependiente e independiente.”, que éstas se hubieren efectuado con el adicional 0.5%, que no fue previsto para los periodistas independientes y que solo estaba a cargo exclusivo del empleador, lo que verdaderamente resulta irrazonable y sin justificación alguna.
En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de marzo de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta JORGE YARCE MAYA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 16