CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 13 32 Expediente 30553 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 30.553 Acta No. 007 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil ocho (2008). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por GUILLERMO ADOLFO MARQUEZ CARRASCO contra la sentencia dictada el 17 de marzo de 2006 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovió contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACION, LA NACION - MINISTERIO DE DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, el BANCO DE LA REPUBLICA y el BANCO CAFETERO.

I.

ANTECEDENTES Para los efectos del recurso extraordinario es suficiente decir que el actor pretendió de los demandados, entre otros conceptos, la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación que la Caja Agraria le reconoció mediante Resolución 0416 de 2 de mayo de 1994, a partir del 22 de agosto de 1993, por no ser equivalente al 75% del salario promedio mensual y no tener en cuenta los índices de inflación que afectaron el valor de su salario desde el 1º de febrero de 1984, cuando dejó de prestar sus servicios al último empleador.

La defensa se sustentó en haberse reconociendo al demandante la pensión en los términos previstos por la Ley 33 de 1985 y venirse reajustando conforme a lo dictado en la ley, amén de ser improcedente la indexación deprecada por aparecer regulada esta figura sólo a partir de la Ley 100 de 1993. En dicho sentido orientaron las excepciones propuestas.

Las instancias absolvieron a los demandados de las pretensiones del actor y, entre ellas, de la indexación de la primera mesada pensional aquí tratada. Esencialmente, el Juzgado de conocimiento, por seguir el criterio jurisprudencial trazado en sentencia de la Corte de 18 de agosto de 1999 (Radicación 11.818); y el Tribunal, por considerar que la demanda la presentó “mas(sic) que vencido el término trienal de prescripción, en orden a considerar la incorporación de nuevos factores salariales, así como a una eventual indexación, pues cualquier reclamación derivada de la inconformidad de la cuantía obtenida por la primera mesada, debió efectuarla oportunamente” (folio 473), invocando al efecto la sentencia de la Corte de 15 de julio de 2003 (Radicación 19.557).

II. EL RECURSO DE CASACION En la demanda correspondiente (folios 44 a 53 cuaderno 3), que fue replicada (folios 6 a 28 cuaderno 2), el recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, condene a la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACION, a indexar el valor de la primera mesada de su pensión, aplicando al salario devengado el 1º de febrero de 1984, “el valor de la devaluación monetaria causada desde esa fecha hasta el 22 de agosto de 1993, fecha a partir de la cual le fue reconocida la pensión” (folio 8 cuaderno 2).

Para tal propósito le formula dos cargos, en el primero de los cuales la acusa por ser violatoria de un cúmulo de disposiciones, entre las cuales, y por las resultas del ataque, es relevante mencionar los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 91 del Código de Procedimiento Laboral; 8º de la Ley 153 de 1887 y 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política.

Su demostración se contrae, básicamente, por una parte, a cuestionar el entendimiento que el Tribunal dio a la sentencia de la Corte de 15 de julio de 2003 (Radicación 19.557), a efectos de declarar prescrita la indexación de la primera mesada pensional, pues, según el recurrente, aquella providencia asentó una cuestión “completamente distinta” (folio 10 cuaderno 2) a la ahora tratada, como lo fue el criterio de la Corte respecto de la prescriptibilidad de los factores salariales que componen la base de liquidación de la pensión; en tanto que, lo que aquí se discute es el fenómeno de la indexación, actualización o revalorización de la primera mesada pensional por razón de la pérdida de su valor.

Y por otra, a plantear la procedencia de la dicha indexación como mecanismo de corrección de la pérdida del valor de la pensión por razón de fenómenos económicos como la inflación. Alega el recurrente a lo largo de su escrito que la sentencia de la Corte trató el tema de la prescripción de los aludidos factores salariales, pero no la indexación de la primera mesada pensional, por lo que, al cobijar el juzgador este concepto bajo el mismo criterio jurisprudencial, interpretó erróneamente las normas que sustentaron aquella.

Y en cuanto a la socorrida indexación de la primera mesada pensional, que no es posible abordar su estudio desde una perspectiva meramente civilista, pues la seguridad social responde a principios distintos. LA REPLICA El BANCO DE LA REPUPLICA aduce que la prescripción es aplicable para todos los efectos en materia laboral y que la pensión fue reconocida al actor conforme a los mandatos legales, resultando desatinado el reajuste al que aspira por vía de la llamada indexación. El BANCO CAFETERO, en lo pertinente, alega que el sustento de la prescripción declarada por el Tribunal no fue debidamente atacado; y la Caja Agraria sostiene que cualquier condena que afecte la pensión del recurrente comprende a todos los demandados, que tiene derecho a la compensación de las obligaciones por haber incluido en la base de liquidación de la pensión factores que no correspondían y que no se desvirtúan los argumentos del juzgador al declarar la prescripción del presunto derecho reclamado.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal no accedió a las pretensiones del actor, entre ellas la indexación de la primera mesada de su pensión, por considerar que la demanda la presentó “mas(sic) que vencido el término trienal de prescripción, en orden a considerar la incorporación de nuevos factores salariales, así como a una eventual indexación, pues cualquier reclamación derivada de la inconformidad de la cuantía obtenida por la primera mesada, debió efectuarla oportunamente” (folio 473), invocando al efecto la sentencia de la Corte de 15 de julio de 2003 (Radicación 19.557).

Al rompe se observa que el juzgador concluyó que la indexación deprecada está sujeta al fenómeno prescriptivo, por estar persuadido de que la Corte así lo asentó al advertir su operatividad frente a la reliquidación de la pensión cuando en su base de liquidación no se colacionan todos los factores salariales correspondientes. Al así proceder, sin duda, incurrió el juzgador en el yerro de tratar la indexación del valor de la pensión como parte de los factores salariales, no obstante que éstos no son otra cosa que los conceptos recibidos por el trabajador, además del jornal o sueldo, como contraprestación directa del servicio y que componen, comprenden o constituyen el denominado ‘salario’; en tanto que, la indexación, indización, actualización o corrección monetaria es apenas un mecanismo resarcitorio de la pérdida del valor del dinero causada por fenómenos económicos como la inflación, la desvalorización o la depreciación de la moneda.

De suerte que, en tanto los primeros hacen parte del salario y su mayor o menor presencia conducen a que aquel aumente o disminuya; la indexación no aumenta concepto alguno, como en este caso el salario, sino simplemente lo actualiza o corrige en su valor. En términos similares a los antedichos, que en esta oportunidad se ratifican, se pronunció así la Corte en sentencia de 19 de mayo de 2005 (Radicación 23.120): “A juicio de la Corte, las reflexiones que expuso la Sala en la sentencia del 15 de julio de 2003, radicación 19557, relacionadas con la prescriptibilidad de los factores económicos que conforman la base salarial para efectos pensionales, y sobre las cuales la censura sustenta la acusación, no son aplicables a este caso, dado que en manera alguna puede considerarse la actualización de una suma de dinero, o de la base salarial, un factor de los tantos que pueden surgir en una relación laboral que la incremente.

“Ello es así, porque el derecho al reconocimiento judicial, extrajudicial, legal o extralegal de un factor salarial que incremente eventualmente la base salarial, es muy distinto del que surge del propio monto de esta base salarial ya determinado o fijado, y al que eventualmente por su desvalorización existe la necesidad de traer a valor presente, para de esa forma evitar la perdida de su poder adquisitivo, y el consecuente perjuicio para el trabajador que lo percibe.

En otras palabras, la indexación no es un factor que incremente la base salarial. De ahí la diferencia para que aquella no tenga el carácter de prescriptible. “Obsérvese además, que en materia pensional y en vigencia de la Ley 100 de 1993, la obligación de indexar una base salarial para liquidar la primera mesada, no se deriva del cumplimiento tardío del derecho, que le corresponde al beneficiario, por parte de la entidad llamada a cubrirlo, sino de una realidad económica que permite que su ingreso, sobre el cual hizo aportes al sistema, no se vea envilecido por el transcurso del tiempo, permitiéndole recibir una mesada que guarde cierta proporción con el monto aportado frente a la devaluación de la moneda”.

Luego, entonces, por confundir el Tribunal la indexación con los factores salariales, entendió que procedía en su contra el modo de extinción llamado prescripción, cuestión equivocada por no tratarse de un derecho laboral autónomo sino apenas de un mecanismo económico de corrección de valor, se insiste, y con ello, incurrió en los yerros jurídicos que en el cargo le achaca la censura, debiéndose, en consecuencia, casar el fallo que profirió. IV.

CONSIDERACIONES DE INSTANCIA El juez de primer grado, según se ha dicho, esencialmente, y al margen de cualquier cuestión probatoria, absolvió a los demandados de la mentada pretensión indexatoria del actor, por seguir el criterio jurisprudencial trazado en sentencia de la Corte de 18 de agosto de 1999 (Radicación 11.818). Para resolver el punto en discusión, es suficiente decir que la actual jurisprudencia de la Corte ha encontrado que a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991 existe un respaldo de orden normativo y un fundamento de rango constitucional que justifica la actualización de la base salarial de liquidación de la pensión legal de jubilación. En efecto, en sentencia de 20 de abril de 2007 (Radicación 29.470), la Corte asentó: “Esta Corporación en otros asuntos análogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane.

Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807. “No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

“En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

“El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

“Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.

“Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.

“Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993.

“En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en la sección de la sentencia en la cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.

“Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor”.

Así las cosas, como en el proceso no hay discusión en cuanto a que la Caja le reconoció al demandante pensión legal por más de 20 años de servicio y haber cumplido 55 años de edad, a partir del 22 de agosto de 2003, por valor inicial de $87.030,89, con cargo a aquella y al de los otros demandados BANCO DE LA REPUBLICA y BANCO CAFETERO, en las proporciones señaladas de manera precisa en la Resolución 0416 de 2 de mayo de 1994 (folios 23 a 27); y que dicho valor se obtuvo al calcular el 75% “del promedio de sueldos que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios” (folio 24), que debió ser de $116.041,18 para el 1º de febrero de 1984 cuando se retiró, dicho valor es el que debe actualizarse hasta el momento en que se reconoció la pensión –22 de agosto de 1993--, para obtener el valor de la primera mesada pensional del actor.

Para actualizar el valor de la primera mesada pensional, habida consideración de que la pensión del demandante se reconoció con fundamento en las leyes 33 y 62 de 1985 y se causó a partir del 22 de agosto de 1993, deberá tenerse en cuenta el criterio de la Corte vertido en sentencia de 13 de diciembre de 2007 (Radicación 30.602), que al respecto asentó: “En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador”. Por otra parte, como al contestarse la demanda se propuso la excepción de prescripción, obviamente el cálculo del acumulado por efectos de la indexación no percibida debe afectarse teniendo en cuenta solamente los tres años anteriores a la presentación de la demanda que abrió paso al proceso (21 de febrero de 2001, folio 8 vto.), esto es, 21 de febrero de 1998.

Además, las condenas del proceso quedarán limitadas a la indexación de la primera mesada pensional, por ser claro que el recurrente restringió en el recurso extraordinario a ese único aspecto del proceso el alcance de la impugnación, quedando también claro que el hecho de que en éste acápite se mencionara solamente a la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, en modo alguno significa que la condena la soporta exclusivamente dicha entidad, pues siendo que afecta una pensión a cuyo pago concurren el BANCO CAFETERO y el BANCO DE LA REPUBLICA, según Resolución 0416 de 2 de mayo de 1994, folios (23-27), pero no LA NACION –MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, en la proporción a que en los antecedentes se hizo referencia, la primera, por ser el último empleador, deberá pagarla al actor, con la posibilidad de repetir en la anunciada proporción a las restantes entidades.

Así las cosas, efectuados los cálculos pertinentes, con las deducciones ya indicadas, el siguiente cuadro ilustra el valor deprecado de indexación. Lo anotado conduce a la revocatoria también parcial del fallo de primer grado para, en su lugar, dictar la sentencia condenatoria respectiva, no sin antes señalarse que lo hasta ahora expuesto resuelve las excepciones propuestas en su oportunidad por la parte demandada.

Igualmente, que el valor inicial de la pensión del actor debió ser a 22 de febrero de 1993 de $641.723,51 y a 31 de diciembre de 2007 de $3’264.465,77, por manera que, a dicha data, el acumulado al que tiene derecho el actor por efecto de la indexación es igual a $304’325.169,43. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de marzo de 2006, en cuanto negó la condena al pago de la indexación de la primera mesada pensional, en el proceso que GUILLERMO ADOLFO MARQUEZ CARRASCO promovió contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, el BANCO DE LA REPUBLICA, LA NACION - MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO y el BANCO CAFETERO.

NO LA CASA EN LO DEMAS. En sede de instancia, REVOCA la proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de esta ciudad, en cuanto absolvió por el aludido concepto y, en su lugar, establece que el valor de la primera mesada pensional reconocida al actor debió ser equivalente para el 22 de agosto de 1993 a $641.723,51, y para el 31 de diciembre de 2007 a $3’264.465,77, así como que el acumulado a esta última fecha en su favor es igual a $304’325.169,43. sumas a las que deben concurrir en su aporte, y conforme a las proporciones a que se aludió en la parte considerativa los demandados, a excepción de LA NACION –MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO, a quien se absuelve.

La CONFIRMA en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario y en la segunda instancia y las de primer grado a cargo de los demandados, teniendo en cuenta la absolución declarada. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria I. ACLARACION DE VOTO II.

Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 30553 Magistrada Ponente: Isaura Vargas Díaz Demandado: Bancafe y otro La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión ora de la indexación de la primera mesada pensional, ora de los elementos para la fórmula de su medición, conduciendo a escenarios inadmisibles a mi aviso; a) que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho; b) que el fundamento básico para indexar las pensiones – la autorización legal- es prescindible según el tipo de pensión que se trate, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

No se opone lo anterior a que por vía del principio de la igualdad se acuda a precisiones técnicas para la medición de la pérdida del poder adquisitivo, como es la de que esta es anual, esto es tomando como índices del IPC los de los sendos 31 de diciembre de cada año. Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Radicación N° 30553 Me aparto de la decisión de instancia en lo concerniente a los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no ha podido tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia