30548(19-09-07) — Corte Suprema

30548(19-09-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «Tal cuestión jurídica ya ha sido definida por esta Corporación en el sentido de que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es de conformidad con este ordenamiento jurídico que debe definirse el reajuste del valor inicial de la pensión debida. Así, en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, dijo: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa (...).” Y al respecto expresa: “(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997. Sirven las anteriores reflexiones para predicar que los cargos prosperan, en cuanto el Tribunal se equivocó para aplicar la indexación al fundamentarse en jurisprudencia que, aunque no identifica, por el procedimiento que utilizó en seguida de su consideración, corresponde a la que mayoritariamente venía sosteniendo la Sala en aquellos eventos anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, con base en ausencia de Ley que regulaba dicho punto. (…) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane. Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios. La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere”. Debe agregarse a lo ya dicho, sin que ello sea aplicable al presente asunto, que, a raíz de las sentencias de constitucionalidad C-862 y C-891A de 2006, la Sala revisó la posición que venía sosteniendo, para concluir la pertinencia de la actualización de la base salarial de las pensiones a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, atendiendo que antes del año de 1991 no existía ese sustento supralegal, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, superado posteriormente con la expedición de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con ello, el actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, excluye aquellas pensiones causadas con anterioridad a la fecha de su promulgación. Por lo inicialmente considerado, se concluye que no erró el Tribunal cuando, al resolver el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, concluyó que era procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante. Entonces, la acusación no prospera». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DEL INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FÓRMULA - Métodos de indexación del IBC para calcular el ingreso base de liquidación Tesis: «Para empezar, es menester partir de que no es cierto que el procedimiento aplicado por el Tribunal carezca de sustento normativo o sea peregrino, pues es claro que tal ecuación fue extraída del fallo que citó en su apoyo, el de 17 de octubre de 2001, y éste a su vez la dedujo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dice que los salarios o las rentas devengados en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, se actualizarán anualmente, lo que quiere decir que no es posible hacer la liquidación tomando los IPC reportados para la fecha de retiro del trabajador y de cumplimiento de los requisitos para la pensión, como hizo el juzgado y pretende el recurrente, sino que es menester realizar la operación año por año conforme lo hizo el Tribunal. Ya la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, siendo necesario traer a colación las siguientes reflexiones contenidas en la sentencia 27.647, de 13 de julio del año 2006: “[…] efectivamente el ad quem erró en la aplicación de la fórmula para indexar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación, ya que por tratarse de una pensión de origen legal adquirida en vigencia de la Ley 100 de 1993 era preciso acudir a su artículo 36 para tal efecto, pero aplicándolo debidamente, lo que concuerda con la reiterada jurisprudencia de esta Sala, como se dejó sentado en la sentencia de casación del 27 de julio de 2004, radicación 21907, en la cual se precisó: El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional. De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios. Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada. En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días.” Para abundar en razones es pertinente recordar también que en sentencia del 31 de mayo de 2006 (radicado 24.621) la Corte precisó: “Por otra parte, interesa destacar que el cargo se afianza en la invocación de las fórmulas que rigen la metodología de la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, prevista en el Decreto 1748 de 1995, olvidando que dicho concepto jurídico involucra aspectos económicos harto distintos del de la primera mesada pensional, por comportar, entre otras variables matemáticas, conceptos como capitalización, intereses, I.P.C., rendimientos, etc.; en tanto que, como se sabe, la indexación se sustenta, básicamente, sobre el ingreso llamado ‘salario’. De suerte que, la invocada fórmula tiene un campo de aplicación totalmente distinto al que interesa al caso y, por ende, no es dable su acomodación a la indexación de la primera mesada pensional, tal y como paladinamente lo precisó la Corte en la sentencia de 16 de septiembre de 2003 (Radicación 19.442)[…]”. Por lo discurrido, el Tribunal no incurrió en el dislate jurídico que se le endilga. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que ambos recursos fueron desestimados». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación es necesario indicar con claridad en qué consiste el fundamento jurídico que lleve al quebrantamiento de la sentencia acusada Tesis: «Las críticas del opositor son infundadas por cuanto es evidente que el sustento normativo del fallo acusado es, entre otros, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en torno del cual gravitó también la sentencia de esta Sala que sirvió de apoyo al Tribunal para tomar su decisión, de modo que cuando el recurrente dice apartarse del lineamiento jurisprudencial invocado por el juzgador, en el fondo está atacando el ejercicio interpretativo de la citada norma subyacente en dicha providencia. Por otra parte, los cargos cumplen con la obligación de señalar las normas sustantivas que, a su juicio, quebrantó el fallo impugnado, mucho más si se toma en cuenta que desde la vigencia de la Ley 446 de 1998, para la adecuada conformación de la proposición jurídica, es suficiente que se cite cualquier norma sustancial que sea base esencial del fallo cuestionado, o que haya debido serlo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos -formula de la indexación-, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «Tiene razón la oposición en la crítica relacionada con la inadecuada formulación del cargo, porque el fundamento del Tribunal en el tema atinente a la forma de actualizar el último promedio salarial devengado por el actor, es de naturaleza estrictamente jurídica, como quiera que desestimó la ecuación prevista en los artículos 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995 y optó por la fórmula contemplada en la sentencia del 17 de octubre de 2001, en la cual, dicho sea de paso, no se hace cosa distinta que fijar el alcance del procedimiento de actualización del ingreso base de liquidación a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o sea que en realidad el juzgador no pudo incurrir en ningún error fáctico. Repárese que el Tribunal no desconoció la variación del índice de precios al consumidor obrante en el expediente, sino que estimó que la indexación debía hacerse liquidando los índices año por año y no teniendo en cuenta solamente el índice inicial y el índice final, lo que reafirma que no pudo cometer error al apreciar el documento en cuanto a su contenido intrínseco. Así las cosas, el cargo por la vía indirecta resulta inaceptable». CONSIDERACIONES I: Las críticas del opositor son infundadas por cuanto es evidente que el sustento normativo del fallo acusado es, entre otros, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en torno del cual gravitó también la sentencia de esta Sala que sirvió de apoyo al Tribunal para tomar su decisión, de modo que cuando el recurrente dice apartarse del lineamiento jurisprudencial invocado por el juzgador, en el fondo está atacando el ejercicio interpretativo de la citada norma subyacente en dicha providencia. Por otra parte, los cargos cumplen con la obligación de señalar las normas sustantivas que, a su juicio, quebrantó el fallo impugnado, mucho más si se toma en cuenta que desde la vigencia de la Ley 446 de 1998, para la adecuada conformación de la proposición jurídica, es suficiente que se cite cualquier norma sustancial que sea base esencial del fallo cuestionado, o que haya debido serlo. La discusión que plantea el cargo tiene que ver básicamente con que se determine si el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 abarca solamente la situación de las personas con derecho a pensión de vejez, siempre que la prestación esté a cargo de las entidades del sistema de seguridad social integral, como propone el recurrente, o si, como sostiene el Tribunal, cobija las pensiones legales de jubilación, sin que importe si están a cargo de los empleadores oficiales. Tal cuestión jurídica ya ha sido definida por esta Corporación en el sentido de que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es de conformidad con este ordenamiento jurídico que debe definirse el reajuste del valor inicial de la pensión debida. Así, en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, dijo: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa (...).” Y al respecto expresa: “(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” “Sirven las anteriores reflexiones para predicar que los cargos prosperan, en cuanto el Tribunal se equivocó para aplicar la indexación al fundamentarse en jurisprudencia que, aunque no identifica, por el procedimiento que utilizó en seguida de su consideración, corresponde a la que mayoritariamente venía sosteniendo la Sala en aquellos eventos anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, con base en ausencia de Ley que regulaba dicho punto. (…) “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”. “El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”. “Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios. “La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Debe agregarse a lo ya dicho, sin que ello sea aplicable al presente asunto, que, a raíz de las sentencias de constitucionalidad C-862 y C-891A de 2006, la Sala revisó la posición que venía sosteniendo, para concluir la pertinencia de la actualización de la base salarial de las pensiones a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, atendiendo que antes del año de 1991 no existía ese sustento supralegal, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, superado posteriormente con la expedición de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con ello, el actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, excluye aquellas pensiones causadas con anterioridad a la fecha de su promulgación. Por lo inicialmente considerado, se concluye que no erró el Tribunal cuando, al resolver el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, concluyó que era procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante. Entonces, la acusación no prospera. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Persigue la casación parcial del fallo del Tribunal, en cuanto al modificar la sentencia del a quo disminuyó el monto de la primera mesada pensional, para que en sede de instancia confirme la decisión del juzgado. Con dicho objetivo formula tres cargos, oportunamente replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente el segundo y el tercero, dado que vienen propuestos por la misma vía, denuncian iguales normas y desarrollan argumentos similares. CONSIDERACIONES II: Tiene razón la oposición en la crítica relacionada con la inadecuada formulación del cargo, porque el fundamento del Tribunal en el tema atinente a la forma de actualizar el último promedio salarial devengado por el actor, es de naturaleza estrictamente jurídica, como quiera que desestimó la ecuación prevista en los artículos 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995 y optó por la fórmula contemplada en la sentencia del 17 de octubre de 2001, en la cual, dicho sea de paso, no se hace cosa distinta que fijar el alcance del procedimiento de actualización del ingreso base de liquidación a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o sea que en realidad el juzgador no pudo incurrir en ningún error fáctico. Repárese que el Tribunal no desconoció la variación del índice de precios al consumidor obrante en el expediente, sino que estimó que la indexación debía hacerse liquidando los índices año por año y no teniendo en cuenta solamente el índice inicial y el índice final, lo que reafirma que no pudo cometer error al apreciar el documento en cuanto a su contenido intrínseco. Así las cosas, el cargo por la vía indirecta resulta inaceptable. CONSIDERACIONES III: La discusión que en el fondo propone el recurrente está relacionada con la fórmula que debe utilizarse para actualizar el ingreso base de liquidación de las pensiones legales pertenecientes al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no con el contenido del certificado de IPC propiamente dicho o con las cuantías de los índices respectivos, y en ese orden de ideas persigue que se aplique la definición y esquema previstos en los artículos 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995, que fue tenido en cuenta por el juez de primer grado. Para empezar, es menester partir de que no es cierto que el procedimiento aplicado por el Tribunal carezca de sustento normativo o sea peregrino, pues es claro que tal ecuación fue extraída del fallo que citó en su apoyo, el de 17 de octubre de 2001, y éste a su vez la dedujo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dice que los salarios o las rentas devengados en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, se actualizarán anualmente, lo que quiere decir que no es posible hacer la liquidación tomando los IPC reportados para la fecha de retiro del trabajador y de cumplimiento de los requisitos para la pensión, como hizo el juzgado y pretende el recurrente, sino que es menester realizar la operación año por año conforme lo hizo el Tribunal. Ya la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, siendo necesario traer a colación las siguientes reflexiones contenidas en la sentencia 27.647, de 13 de julio del año 2006: “... efectivamente el ad quem erró en la aplicación de la fórmula para indexar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación, ya que por tratarse de una pensión de origen legal adquirida en vigencia de la Ley 100 de 1993 era preciso acudir a su artículo 36 para tal efecto, pero aplicándolo debidamente, lo que concuerda con la reiterada jurisprudencia de esta Sala, como se dejó sentado en la sentencia de casación del 27 de julio de 2004, radicación 21907, en la cual se precisó: “El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional. “De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios. “Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada. “En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días.” Para abundar en razones es pertinente recordar también que en sentencia del 31 de mayo de 2006 (radicado 24.621) la Corte precisó: “Por otra parte, interesa destacar que el cargo se afianza en la invocación de las fórmulas que rigen la metodología de la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, prevista en el Decreto 1748 de 1995, olvidando que dicho concepto jurídico involucra aspectos económicos harto distintos del de la primera mesada pensional, por comportar, entre otras variables matemáticas, conceptos como capitalización, intereses, I.P.C., rendimientos, etc.; en tanto que, como se sabe, la indexación se sustenta, básicamente, sobre el ingreso llamado ‘salario’. De suerte que, la invocada fórmula tiene un campo de aplicación totalmente distinto al que interesa al caso y, por ende, no es dable su acomodación a la indexación de la primera mesada pensional, tal y como paladinamente lo precisó la Corte en la sentencia de 16 de septiembre de 2003 (Radicación 19.442)…”. Por lo discurrido, el Tribunal no incurrió en el dislate jurídico que se le endilga. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que ambos recursos fueron desestimados.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.30548 JOSÉ EDGAR MEDINA Vs. BANCAFÉ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 30548 Acta No.75 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil siete (2007).

Se decide el recurso de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 31 de marzo de 2006, en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ EDGAR MEDINA al BANCO CAFETERO, BANCAFÉ.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que la entidad accionada fuera condenada a reajustar el valor inicial de la mesada pensional del demandante, llevándola a la cantidad mensual de $1.144.915, a partir del 27 de diciembre de 2002, más los intereses de que habla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En sustento de las pretensiones afirma que prestó sus servicios al BANCO CAFETERO del 15 de julio de 1971 al 31 de marzo de 1993; por medio de la Resolución 036 de marzo de 2003, la empresa le reconoció pensión de jubilación legal a partir del 27 de diciembre de 2002 en cuantía equivalente al salario mínimo legal de ese año, liquidado con base en su último promedio salarial; entre la fecha de su retiro y la del reconocimiento de la pensión el peso colombiano sufrió una pérdida de poder adquisitivo del 274.63%, que de haberse tenido en cuenta para actualizar el ingreso base de liquidación habría arrojado como resultado una base de $1.562.554, para una mesada inicial de $1.144.915; tiene derecho a la indexación reclamada, pues su estado de pensionado lo adquirió en vigencia de la Ley 100 de 1993.

El accionado se opuso a las pretensiones del libelo; en cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación, el reconocimiento de la pensión y su cuantía, así como el agotamiento de la vía gubernativa. Adujo que no es procedente lo solicitado por el actor, dado que su pensión no pertenece al elenco prestacional contemplado en la Ley 100 de 1993, tal como lo ha ratificado en esta Corporación en diversos pronunciamientos.

En audiencia pública de juzgamiento, celebrada el 9 de julio de 2004, el Juzgado Veinte Laboral de Bogotá D.C. condenó de conformidad con lo pedido en la demanda. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado, el Tribunal Superior de Bogotá mediante la sentencia ahora impugnada modificó la del juzgado, en el sentido de fijar el monto de la primera mesada pensional en $619.535.28 y la confirmó en lo demás. Para concluir que el demandante tiene derecho a la actualización de la primera mesada pensional, el ad quem se apoyó en la sentencia de esta Corporación de fecha 17 de octubre de 2001, de la que trascribió unos apartes, y como encontró que aquel cumplió la edad para pensionarse en vigencia de la Ley 100 de 1993, procedió a confirmar este aspecto del fallo apelado.

Sin embargo, en cuanto a la fórmula que debe aplicarse para actualizar el ingreso base de liquidación en casos como el presente, desestimó la utilizada por el a quo y tomó en cuenta la invocada por la Corte en sentencia del 17 de octubre de 2001, por lo que consideró que debía tomarse el último salario promedio y actualizarlo con el IPC año por año, desde el 1 de abril de 1993, día siguiente a la desvinculación del actor, hasta cuando le fue reconocida la pensión de jubilación. RECURSOS DE CASACIÓN Ambas partes lo interpusieron, por razones metodológicas, se estudiará inicialmente el propuesto por el demandado, en cuanto se orienta a la anulación total de la sentencia, de suerte que de resultar fundado sería innecesario el estudio del formulado por el demandante.

RECURSO DEL DEMANDADO Pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia se revoque la decisión del juzgado y en su lugar sea absuelto de las pretensiones del libelo. Con dicho propósito propone dos cargos, que fueron replicados; se examinarán de manera conjunta, dado que vienen planteados por la misma vía, denuncian la violación de idénticas normas y desarrollan argumentos similares.

PRIMER CARGO Acusa al fallo de violar directamente la ley, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1 y 73 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del C. S. del T.; 8 de la Ley 153 de 1887; 53 y 230 de la Constitución Nacional.

Para la demostración explica que la proposición del cargo por interpretación errónea se sustenta en la doctrina de esta Corporación en virtud de la cual debe invocarse este concepto de quebranto normativo cuando, como aquí ocurre, la sentencia acusada se fundamente en un lineamiento jurisprudencial. En ese orden de ideas, aclara que no discrepa de la realidad fáctica establecida por el ad quem, sino que se haya apoyado en la sentencia 15.697 del 17 de octubre de 2001 de la Corte y con base en ella determinado la procedencia de la indexación de la base salarial para liquidar la pensión de jubilación, desconociendo que esta Sala, en decisión del 18 de agosto de 1999 (radicado 11.818), sostuvo que tal figura no tiene alcance general pues solo opera en los casos en que la ley lo determina expresamente o por razones de equidad, pero sólo cuando no se prevea un mecanismo específico de actualización monetaria, que no se da en el sub lite, porque la pensión reconocida por el Banco tiene unos incrementos anuales.

Anota que si bien es cierto los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 consagraron por primera vez la actualización del salario base de liquidación, dicha medida se concibió para pensiones propias de esta normatividad, mas no para las que están a cargo directo del empleador oficial, como la reconocida al demandante, incluso ni si se reconocen después de la entrada en vigencia de la citada ley y su destinatario está en el régimen de transición, aparte de que el trabajador se retiró con anterioridad a la expedición de la Ley 100 y no realizó aportes a partir del momento en que esta empezó a surtir efectos.

Para reafirmar su argumento, destaca que el artículo 36 se refiere a las pensiones de vejez y no a las de jubilación, de donde colige que el alcance de la disposición no puede extenderse para cubrir aquellas reguladas por la Ley 33 de 1985. SEGUNDO CARGO Acusa las mismas normas del cargo anterior, pero esta vez por el concepto de aplicación indebida, y para fundamentarlo consigna y reitera iguales argumentos.

La réplica aduce que no menciona la violación de una norma sustancial, sino de un criterio jurisprudencial, lo que constituye una impropiedad técnica, además que la proposición jurídica no es completa. SE CONSIDERA Las críticas del opositor son infundadas por cuanto es evidente que el sustento normativo del fallo acusado es, entre otros, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en torno del cual gravitó también la sentencia de esta Sala que sirvió de apoyo al Tribunal para tomar su decisión, de modo que cuando el recurrente dice apartarse del lineamiento jurisprudencial invocado por el juzgador, en el fondo está atacando el ejercicio interpretativo de la citada norma subyacente en dicha providencia. Por otra parte, los cargos cumplen con la obligación de señalar las normas sustantivas que, a su juicio, quebrantó el fallo impugnado, mucho más si se toma en cuenta que desde la vigencia de la Ley 446 de 1998, para la adecuada conformación de la proposición jurídica, es suficiente que se cite cualquier norma sustancial que sea base esencial del fallo cuestionado, o que haya debido serlo.

La discusión que plantea el cargo tiene que ver básicamente con que se determine si el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 abarca solamente la situación de las personas con derecho a pensión de vejez, siempre que la prestación esté a cargo de las entidades del sistema de seguridad social integral, como propone el recurrente, o si, como sostiene el Tribunal, cobija las pensiones legales de jubilación, sin que importe si están a cargo de los empleadores oficiales.

Tal cuestión jurídica ya ha sido definida por esta Corporación en el sentido de que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es de conformidad con este ordenamiento jurídico que debe definirse el reajuste del valor inicial de la pensión debida.

Así, en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, dijo: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa ( ).” Y al respecto expresa: “( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” “Sirven las anteriores reflexiones para predicar que los cargos prosperan, en cuanto el Tribunal se equivocó para aplicar la indexación al fundamentarse en jurisprudencia que, aunque no identifica, por el procedimiento que utilizó en seguida de su consideración, corresponde a la que mayoritariamente venía sosteniendo la Sala en aquellos eventos anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, con base en ausencia de Ley que regulaba dicho punto.

(…) “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Debe agregarse a lo ya dicho, sin que ello sea aplicable al presente asunto, que, a raíz de las sentencias de constitucionalidad C-862 y C-891A de 2006, la Sala revisó la posición que venía sosteniendo, para concluir la pertinencia de la actualización de la base salarial de las pensiones a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, atendiendo que antes del año de 1991 no existía ese sustento supralegal, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, superado posteriormente con la expedición de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con ello, el actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, excluye aquellas pensiones causadas con anterioridad a la fecha de su promulgación. Por lo inicialmente considerado, se concluye que no erró el Tribunal cuando, al resolver el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, concluyó que era procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante.

Entonces, la acusación no prospera. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Persigue la casación parcial del fallo del Tribunal, en cuanto al modificar la sentencia del a quo disminuyó el monto de la primera mesada pensional, para que en sede de instancia confirme la decisión del juzgado. Con dicho objetivo formula tres cargos, oportunamente replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente el segundo y el tercero, dado que vienen propuestos por la misma vía, denuncian iguales normas y desarrollan argumentos similares.

PRIMER CARGO Denuncia la violación indirecta de la ley debido a la falta de aplicación del artículo 1618 del Código Civil en relación con los artículos 21, 36, 151 de la Ley 100 de 1993; 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995; 25, 1626 y 1649 del Código Civil; 8 de la Ley 153 de 1887; 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Le atribuye al fallo los siguientes errores evidentes de hecho: “No dar por demostrado, estándolo, que la actualización correspondiente del 31 de marzo de 1993 al 27 de diciembre de 2002, corresponde a 274.63% como lo certifica el Departamento Administrativo Nacional de Estadística “DANE” (folio 11 a 13), según el INDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR, utilizando la fórmula que para el efecto estableció el legislador en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995.

“Dar por demostrado, sin estarlo, que para indexar o actualizar un valor debe buscarse un divisor común para todos los años, correspondiente al número de días transcurridos entre las fechas a indexar, en desconocimiento de la fórmula real que para el efecto estableció el legislador mediante el artículo 11 del decreto 1748 de 1995”. Para la demostración señala que la sentencia impugnada aplicó la fórmula contenida en la sentencia del 17 de octubre de 2001, radicación 15697, sin tener en cuenta lo establecido en los artículos 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995, normas que despejan el problema matemático relacionado con la actualización de valores que prevé la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, y que dispone que la actualización implica multiplicar el capital inicial por el índice final, entre el índice inicial.

La réplica arguye que el concepto invocado por el cargo, es decir, la falta de aplicación, es propio de la vía directa y no de la indirecta; que la discusión ínsita en los errores de hecho denunciados es de naturaleza esencialmente jurídica. SE CONSIDERA Tiene razón la oposición en la crítica relacionada con la inadecuada formulación del cargo, porque el fundamento del Tribunal en el tema atinente a la forma de actualizar el último promedio salarial devengado por el actor, es de naturaleza estrictamente jurídica, como quiera que desestimó la ecuación prevista en los artículos 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995 y optó por la fórmula contemplada en la sentencia del 17 de octubre de 2001, en la cual, dicho sea de paso, no se hace cosa distinta que fijar el alcance del procedimiento de actualización del ingreso base de liquidación a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o sea que en realidad el juzgador no pudo incurrir en ningún error fáctico.

Repárese que el Tribunal no desconoció la variación del índice de precios al consumidor obrante en el expediente, sino que estimó que la indexación debía hacerse liquidando los índices año por año y no teniendo en cuenta solamente el índice inicial y el índice final, lo que reafirma que no pudo cometer error al apreciar el documento en cuanto a su contenido intrínseco.

Así las cosas, el cargo por la vía indirecta resulta inaceptable. SEGUNDO CARGO Denuncia la violación directa, por falta de aplicación, del artículo 1618 del Código Civil, en relación con los artículos 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993; 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995; 25, 1626 y 1649 del Código Civil; 8 de la Ley 153 de 1887; 19 del CST y 48 y 53 de la Carta Política.

Para la demostración dice que el juzgador no debió apartarse del procedimiento de actualización consagrado en el Decreto 1748 de 1995 y terminar aplicando una fórmula que no es admitida para actualizar valores ni se encuentra preceptuada en ninguna disposición legal. TERCER CARGO Denuncia las mismas disposiciones, por igual vía, pero esta vez por el concepto de interpretación errónea, y en la demostración dice en términos generales que el Tribunal no aplicó la definición y fórmula dispuesta en los artículos 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995.

La réplica alega que el Tribunal no cometió los desaciertos que se le atribuyen, pues aplicó la fórmula que correspondía, sin contar que la ecuación que propone la censura opera únicamente para la redención y liquidación de los bonos pensionales, pero no para el ingreso base de liquidación de la pensión. SE CONSIDERA La discusión que en el fondo propone el recurrente está relacionada con la fórmula que debe utilizarse para actualizar el ingreso base de liquidación de las pensiones legales pertenecientes al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no con el contenido del certificado de IPC propiamente dicho o con las cuantías de los índices respectivos, y en ese orden de ideas persigue que se aplique la definición y esquema previstos en los artículos 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995, que fue tenido en cuenta por el juez de primer grado.

Para empezar, es menester partir de que no es cierto que el procedimiento aplicado por el Tribunal carezca de sustento normativo o sea peregrino, pues es claro que tal ecuación fue extraída del fallo que citó en su apoyo, el de 17 de octubre de 2001, y éste a su vez la dedujo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dice que los salarios o las rentas devengados en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, se actualizarán anualmente, lo que quiere decir que no es posible hacer la liquidación tomando los IPC reportados para la fecha de retiro del trabajador y de cumplimiento de los requisitos para la pensión, como hizo el juzgado y pretende el recurrente, sino que es menester realizar la operación año por año conforme lo hizo el Tribunal.

Ya la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, siendo necesario traer a colación las siguientes reflexiones contenidas en la sentencia 27.647, de 13 de julio del año 2006: “ efectivamente el ad quem erró en la aplicación de la fórmula para indexar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación, ya que por tratarse de una pensión de origen legal adquirida en vigencia de la Ley 100 de 1993 era preciso acudir a su artículo 36 para tal efecto, pero aplicándolo debidamente, lo que concuerda con la reiterada jurisprudencia de esta Sala, como se dejó sentado en la sentencia de casación del 27 de julio de 2004, radicación 21907, en la cual se precisó: “El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional.

“De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios.

“Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada.

“En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días.” Para abundar en razones es pertinente recordar también que en sentencia del 31 de mayo de 2006 (radicado 24.621) la Corte precisó: “Por otra parte, interesa destacar que el cargo se afianza en la invocación de las fórmulas que rigen la metodología de la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, prevista en el Decreto 1748 de 1995, olvidando que dicho concepto jurídico involucra aspectos económicos harto distintos del de la primera mesada pensional, por comportar, entre otras variables matemáticas, conceptos como capitalización, intereses, I.P.C., rendimientos, etc.; en tanto que, como se sabe, la indexación se sustenta, básicamente, sobre el ingreso llamado ‘salario’.

De suerte que, la invocada fórmula tiene un campo de aplicación totalmente distinto al que interesa al caso y, por ende, no es dable su acomodación a la indexación de la primera mesada pensional, tal y como paladinamente lo precisó la Corte en la sentencia de 16 de septiembre de 2003 (Radicación 19.442)…”. Por lo discurrido, el Tribunal no incurrió en el dislate jurídico que se le endilga.

Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que ambos recursos fueron desestimados. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 31 de marzo de 2006, en el proceso ordinario de JOSÉ EDGAR MEDINA contra el BANCO CAFETERO, BANCAFÉ. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: Elsy del Pilar Cuello Calderón Radicación N° 30548 En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 30548 Magistrada Ponente: Elsy del Pilar Cuello Calderón Demandado: Bancafe La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría para fundamentar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, según lo siguiente: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

El que la pensión objeto de examen no este bajo el alero de la Ley 100 de 1993, no conlleva el que no proceda la indexación de la primera de la primera mesada pensional; lo ocurre es que es otro el fundamento, que ha de ser el mandato del legislador, y este se halla en las normas que regulan la pensión de jubilación de empresa, ya fuere del sector privado o del publico, según el siguiente razonamiento: El artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, contiene un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. La indexación de la primera mesada pensional no procedía con anterioridad a este pronunciamiento judicial, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 6.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. La declaración de exequibilidad condicionada de la norma que regula el derecho a la pensión de jubilación del sector privado se ha de extender a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público, pues el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 7.

Y no se trata de una exquisitez jurídica optar entre uno u otro fundamento, si de ello se deriva una consecuencia que afecta la dimensión del derecho reclamado; la ficción que supone tomar la pensión del sub lite como una pensión del Sistema de Seguridad Social, acarrea que la actualización pretendida deba acomodarse a una normatividad no prevista para ello; ciertamente, se conduce a la pensión al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y allí se dispone que el derecho se ha de actualizar monetariamente tomando el promedio de lo cotizado o devengado durante el tiempo que transcurre entre el inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el momento en el que se cumplen con los requisitos para acceder a la pensión; pero ocurre que el actor no tuvo ingresos ni cotizaciones durante ese lapso ode tiempo.

La aplicación del régimen de transición a una situación como la del sub examine, en el que falta un supuesto necesario: algún lapso del tiempo servido o cotizado bajo su vigencia, la resuelve la Sala con una formula matemática que es una verdadera autofagia argumental, pues las operaciones numéricas contradicen la declarada intención de proceder a hacer una indexación monetaria.

Y es que ciertamente no se puede traer a valor presente una suma, si para todos y cada uno de los años esta se congela, como lo hace la Sala en la sentencia de la que me aparto. Por casualidad el monto que así se obtiene puede ser mayor a la de liquidación sin indexación, pero usualmente menor al que se reclama y corresponde. 8. La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de determinar si esta pensión está o no bajo el gobierno de la ley 100 de 1993 para otros efectos, como por ejemplo, si proceden o no los intereses del artículo 141 ibidem; no se puede declarar que sí para aplicar la indexación bajo condiciones restrictivas, y a renglón seguido declarar que no para negar los intereses moratorios reservados a las pensiones de esa Ley.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 28