Casación sistema acusatorio inadmite N° 30.546 EAAV República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 30546 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 340 Bogotá, D. C., noviembre veinticinco (25) de dos mil ocho (2008). VISTOS: Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la Fiscalía 27 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, contra la sentencia del Tribunal de (…) que confirmó la del Juzgado 5º Penal del Circuito de esa ciudad, mediante la cual se absolvió a EAAV del delito de acto sexual abusivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: Según el contexto de la acusación, el día 20 de marzo de 2006 a eso de las 01:40 horas al interior de un inmueble ubicado dentro del edificio (…), (…), que tenía funcionando el acusado para su labor de fotógrafo publicista, donde llevó a la supuesta víctima con el objetivo de sacar dinero, luego de departir en diferentes sitios y consumir un coctail (sic) y tres cervezas, que debilitaron su motricidad, dándose sí cuenta de lo que sucedía, pero no pudiendo ni siquiera tomar un taxi para regresar a su casa, recostándose en una colchoneta y requiriendo a EAAV, colocara la alarma de su celular para que se activara a las 02:00 horas.

Situación que rememora aprovechó EAAV para despojarla de su traje exterior, dejándola en ropa interior, sin que tuviese fuerza con el fin de oponerse, que culminó en pro de un masaje según palabras del acusado, quitándole el brasier y el panty hasta los muslos, encendiendo una vela y aplicando un aceite en la parte posterior de su cuerpo, penetrando EAAV en tres oportunidades acorde a lo expresado por la dama, la lengua en sus glúteos al igual que la deslizaba por la espalda sin poder oponerse, puesto que hasta la voz salía débilmente. 2.- Por los anteriores acontecimientos, el 19 de septiembre de 2006 la Fiscalía 27 Seccional formuló imputación ante el Juzgado 26 Penal Municipal con funciones de control de garantías contra EAAV como autor del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir. 3.- El 30 de noviembre de ese año ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito se realizó la audiencia de formulación de acusación. 4.- Realizado el juicio oral el 26 de marzo de 2008 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento absolvió a EAAV del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir. 5.- La anterior decisión fue apelada por la Fiscalía y el 3 de junio de 2008 el Tribunal de (…) confirmó la decisión de primera instancia, fallo que fue objeto del recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: La finalidad del libelo es “efectividad del derecho material” y la protección de garantías fundamentales de la víctima como interviniente en el proceso penal, al igual que la necesidad de unificación de la jurisprudencia acerca del tema de la incapacidad de resistir.

Afirma que la sentencia de segundo grado comporta “motivaciones sofísticas” pues no obstante ser inteligible es equivocada debido a errores relevantes en la apreciación de las pruebas, porque las supone, ignora, distorsiona y desborda los límites de la racionalidad en su valoración y no refleja “para nada un contenido de verdad en cuanto corresponda con lo probado objetivamente en el proceso y en cuanto la aplicación de la norma llamada a regular el asunto sea correcta”.

En el cargo primero, al amparo de la causal primera del artículo 181 del C. de P.P., acusa la sentencia de segunda instancia de violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 1, 2, 13, 93, 228, 250.6 de la Constitución Política, artículos 7º, 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Aduce que el Tribunal de (…) desconoció la calidad de víctima de NVZ, toda vez que fue manipulada sexualmente encontrándose en incapacidad de repeler la agresión lo que le impidió dar su consentimiento, por lo que la segunda instancia debió entrar al análisis de la conducta en aras de hacer prevalecer el derecho sustancial. Considera que de cumplir ese deber, la segunda instancia hubiera encontrado que los elementos estructurales del artículo 210 se agrupaban en la conducta desplegada por el acusado y en consecuencia debió emitir una sentencia adversa a los intereses del procesado.

En acápite que intitula censura subsidiaria invoca la causal tercera del artículo 181 ejusdem y acusa al fallo de segundo grado de incurrir en errores en la apreciación de las pruebas, así: (i).- Error de hecho por falso raciocinio frente a la declaración de María Elia Bran Arango, quien en el informe médico legal sexológico, declaró en el juicio que la agraviada al momento de los hechos se encontraba “en un estado de paciente alerta, sin aliento alcohólico y dentro de los límites de la coordinación motora”.

Afirma que el fallo impugnado desatiende que dicho examen fue practicado 19 horas después de la ingesta de licor y que si “hubiera examinado con mayor cuidado el principio de unidad alcohólica”, según el cual una cerveza, un ron, un aguardiente aumenta los niveles de alcohol en la sangre en un 15% y en esa misma unidad se elimina por el cuerpo en una hora, no hubiera concluido que NVZ no estaba en incapacidad de resistir.

De otra parte, acusa que se incurrió en error de raciocinio frente a lo declarado por la perito, desconociendo el principio científico de toxicología que da cuenta del alcohol como depresor del sistema nervioso central. Transcribe un párrafo del fallo visible en la página 7, en el cual se dice que “siendo claro el perito que los olvido (sic) que alude la dama, son compatibles con “la ingesta de sustancias depresoras del sistema nervioso central”, mismas que la presunta víctima no reconoce como ingeridas y menos se demostró que EAAV las haya suministrado clandestinamente (sic) por que (sic) estaríamos en otro tipo penal de “actos sexuales con persona puesta en incapacidad de resistir acorde con el artículo 207; circunstancia que se torna como dubitativa en el investigativo”.

Considera que si el Tribunal hubiese examinado con mayor cuidado el peritazgo habría deducido que la víctima estaba en incapacidad de resistir al momento de los tocamientos libidinosos, conclusión a la que se abría abordado no sólo por lo detallado por aquella en su declaración, sino porque es incontrovertible que el alcohol es un depresor del sistema nervioso central.

(ii).- Error de hecho por falso juicio de identidad frente a lo declarado por María Elia Bran Arango. Afirma que la segunda instancia de manera errónea concluyó que la citada perito declaró que “la ingesta de licor perdura en el organismo 24, 36 o 72 horas”, aspecto alejado de la realidad que se puede demostrar a través de los registros del juicio oral, donde se acredita que María Elia Bran Arango nunca dijo eso, de lo que se infiere que puso a decir a la prueba lo que ella no expresa y de esa manera dedujo que NVZ no estaba en incapacidad de resistir al momento de los hechos.

(iii).- Error de hecho por falso juicio de identidad frente a la declaración de NVZ.- Transcribe lo declarado por NVZ, cuando narró que EAAV, le quitó la ropa y la dejó en interiores, frente a lo cual ella le manifestó que no la tocara, que le introdujo la lengua varias veces por la nalga y le intentó quitar las tangas conducta a la que ella le expresaba su negativa y luego las volvió a subir, seguidamente le desabrochó el brasier y ella que decía que parara y aquel seguía echándole un aceite por la espalda y ella no era capaz de moverse hasta que finalmente él se detuvo y se acostó a su lado.

Aduce que lo manifestado por la víctima en el juicio oral demuestra la concreción en el mundo fenoménico de unos actos sexuales abusivos en contra de la libertad de NVZ, porque pese a que ella le decía a EAAV que no la acariciara, aquel en varias oportunidades haciendo caso omiso a su negativa, introdujo su lengua “por la cavidad anal” y la deslizaba por su espalda, a lo que ella no pudo oponerse físicamente y de manera efectiva y que con lo único que se pudo defender fue con su voz porque estaba en incapacidad de resistir.

De otra parte, acusa que se incurrió en falso juicio de identidad cuando el Tribunal afirmó que “en gracia de discusión es poco probable que una persona que se ve acosada con tocamientos no consentidos y luego de ser desvestida, opte por solicitarle a su victimario que coloque el despertador a una hora por cuanto su pretensión es quedarse dormida, cuando a contrario sensu lo que se pretende es que con esas pocas fuerzas que quedan trate de salir del lugar teatro de los hechos o bien obligar a (sic) al sujeto activos (sic) de los mismos a que regresen a casa en forma inmediata, pidiendo incluso acompañamiento, pues se tornaban conocidos”.

Transcribe lo expresado por NVZ en el juicio oral, y concluye acusando que el Tribunal distorsionó sus manifestaciones pues lo referente al momento en que ella le solicitó a EAAV que colocara el reloj despertador, ocurrió fue antes de las caricias y no después como de manera errónea se valoró en la sentencia, lo que condujo a que se otorgara poca credibilidad al dicho de NVZ.

(iv).- Error de hecho por falso raciocinio frente a la exigencia de la prueba científica idónea para probar la incapacidad de resistir.- Refiere lo afirmado en la sentencia de segundo grado cuando se dijo que “La única que (sic) prueba que podía desvirtuar lo aludido por el acusado y predicado como argumento por la defensa sería la médica-científica (sic) pero contrario sensu el dictamen referido es significativo para la Sala, en tanto que afirma que NVZ tenía “un estado de alerta, sin aliento alcohólico y dentro de loas (sic) límites de la coordinación motora”.

Afirma que lo así considerado, conduce a que se haga una exigencia de tarifa probatoria que en el sistema procesal no existe y que en el caso dicho elemento del tipo fue probado por el testimonio de la víctima. Como trascendencia aduce que el yerro consiste en hacer una exigencia de tarifa probatoria a la prueba científica como medio único de convicción para probar que NVZ estaba en incapacidad de resistir.

(v).- Error de hecho por falso juicio de existencia frente a la declaración inexistente de SMB.- Hace mención a un texto de la sentencia de segunda instancia en la cual se afirmó que lo expresado por NVZ se vino abajo, pues lo declarado por SMB no constituye ningún respaldo en tanto que la misma no es testigo directa de los hechos. Cuestiona que el Tribunal hubiese acudido a respaldar sus asertos en un testimonio que no fue objeto de práctica en el juicio oral y que por ende es inexistente.

(vi).- Error de hecho por falso juicio de existencia por pretermisión en la estimativa probatoria de las estipulaciones suscritas entre la Fiscalía y la defensa, donde se aceptó que el conocimiento entre el acusado y la denunciante data de tres días, es decir entre el 18 y 20 de marzo y que entre ellos nunca existieron problemas ni inconvenientes anteriores al 20 de marzo, aspectos que fueron aceptados por la Jueza (sic) de primera instancia. Hace relación a la llamada que NVZ hizo a su amiga SMB luego de recibir la invitación a salir de parte de EAAV, relatando que la segunda le dijo que “el man (sic) era muy echa perros al principio pero que no más”.

No obstante ello NVZ invitó a SMB a que los acompañara. La casacionista formula la pregunta acerca de si NVZ al salir con EAAV hubiese tenido el propósito de sostener relaciones sexuales no hubiera invitado a su amiga a salir con ellos, pues ella no es de aquellas jóvenes que conocen a un hombre e inmediatamente pasa a escenarios mayores, porque se trata de una mujer conservadora.

Por todo lo anterior solicita a la Corte casar la sentencia y dictar una sustitutiva declarando penalmente responsable al procesado del delito descrito en el artículo 210 del C. Penal, inciso 2º. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- El recurso extraordinario de casación entendido como control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segundo grado se halla des-formalizado en lo relativo a las exigencias rigurosas de debida técnica que en el pasado inmediato se demandaban, a las que en el presente no se les debe otorgar tanta preponderancia pues ello implicaría contrariar el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal.

Debe resaltarse que la des-formalización no convierte a la casación penal en una tercera instancia para prolongar en libre discurso los debates dados en las instancias sobre unos presuntos errores de hecho derivados de falso raciocinio, falso juicio de existencia e identidad, aspectos que de manera genérica se formularon en la demanda sin que se hubiese demostrado la inexistencia de la duda probatoria fundamento de la sentencia absolutoria acerca del estado de incapacidad de resistir, ni se advierta ningún error in iudicando, ni menoscabo a lo debido procesal como para superar los defectos de la misma en orden a proferir un fallo sustitutivo en contra del procesado como fuera la solicitud de la casacionista.

En esta sede extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos antes que exigencias formales de debida técnica lo que se demandan son requerimientos lógico-jurídicos contundentes en la finalidad de demostrar con efectiva trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de la doble unidad jurídica de decisión, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profirió al interior de un juicio viciado por irregularidades sustanciales que afectaron la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, falencias claramente diferenciadas en sus alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos. 2.- En lo que corresponde a los requerimientos lógicos y de conclusión que debe cumplir la demanda con la que se sustenta la impugnación extraordinaria, se ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumeró de manera singular las exigencias que debe cumplir una demanda de casación como en efecto y de manera puntual lo hacía el anterior artículo 212, habrá de observarse que de los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 se derivan las siguientes: (i) Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas.

(ii) Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y, (iii).- Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Lo anterior porque de correspondencia con lo establecido en el 184 inciso 2°, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i).

Si el demandante carece de interés jurídico. (ii). Si prescinde de señalar la causal. (iii). Si no desarrolla los cargos de sustentación, y (iv). Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 3.- Las siguientes son las falencias que se advierten en la impugnación presentada por el ente acusador: 3.1.- Tratándose de una demanda de casación presentada contra una sentencia proferida que corresponda al sistema acusatorio, la Sala ha venido precisando que el censor debe orientar lo acusado en orden a demostrar con trascendencia argumentativa que en el trámite procesal o en el fallo de segundo grado se consolidaron afectaciones de principios, derechos o garantías fundamentales de incidencia sustancial o procesal, para lo cual habrá de invocar la causal de que se trate para el caso señalándola de manera expresa y singular, e indicando los argumentos con los cuales estima se ha materializado la modalidad de error o violación, sin olvidar de referirse así sea de manera abreviada pero puntual cuál de los fines consagrados para la casación en los términos del artículo 180 ejusdem amerita necesaria la intervención de la Corte, esto es, si se hace indispensable para lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a ellos, o lo relativo a la unificación de la jurisprudencia. Como la casación penal por esencia se constituye en un juicio lógico-jurídico de confrontación procesal o sustancial que se eleva contra las sentencias objeto de control de constitucionalidad y legalidad, resulta de utilidad metodológica que el impugnante acoja los lineamientos dados por la jurisprudencia de la Sala Penal los cuales poseen valor normativo en los términos de la Sentencia C-836 de 2001, para de esa forma adentrarse en ésta sede extraordinaria en el desarrollo y sustentación de los diferentes motivos de casación consagrados en el artículo 181 ibídem, pautas que como eslabones armónicos se constituyen en un conjunto de directrices orientados a conseguir que el casacionista argumente los objetos de censura de acuerdo con unos dictados mínimos que sean lógicos y coherentes. 3.2.- Respecto de los fines de la casación del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, la impugnante enunció que la demanda estaba orientada a lograr la efectividad del derecho y concreción de garantías fundamentales de NVZ y la necesidad de la unificación de la jurisprudencia acerca del tema “incapacidad para resistir”.

Con relación al primero de los fines enunciados, puede afirmarse que la casacionista en el desarrollo de los cargos formuló de una parte por la vía directa y de otra por la indirecta a través de supuestos errores de hecho derivados de falso raciocinio, falso juicio de identidad y existencia un pretendido yerro in iudicando consolidado a su criterio en la absolución del procesado y orientó sus argumentos a la demostración del estado de incapacidad de resistir en el que se encontraba NVZ, de lo cual puede inferirse de manera tácita que la demanda se presentó en orden a lograr la efectividad del derecho material de quien considera víctima, acusaciones sobre las que desde ahora debe decirse, no lograron derruir el estadio de in dubio pro reo fundamento central sobre el que se soportaron los fallos de instancia. 3.3.- A su vez, en lo que corresponde a la segunda finalidad por la que presentó la demanda, referida a la unificación de la jurisprudencia y ligada al tema “incapacidad de resistir”, debe afirmarse que la impugnante en ninguno de los apartes de la demanda hizo alusión a los pronunciamientos de la Corte en los que residan posiciones en contradicción total o parcial y que merezcan unificación de criterio.

No obstante lo anterior la Sala anticipa que en la respuesta a los cargos hará precisiones respecto de los contenidos y alcances de ese requerimiento normativo indispensable para la adecuación típica el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir. 3.4.- En el cargo primero acusó la sentencia de segunda instancia de violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 1, 2, 13, 93, 228, 250.6 de la Constitución Política, artículos 7º, 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Adujo que el Tribunal de (…) desconoció la calidad de víctima de NVZ, quien fue manipulada sexualmente encontrándose en incapacidad de repeler la agresión, lo que le impidió dar su consentimiento, por lo que la segunda instancia debió entrar al análisis de la conducta y hacer prevalecer el derecho sustancial. En lo relativo a la trascendencia alega que de haber cumplido ese deber el juez ad quem hubiera encontrado que los elementos del artículo 210 se agrupaban en la conducta desplegada por el acusado y en consecuencia debió emitir una sentencia condenatoria. 3.4.1- En la violación directa de la ley sustancial, el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a resolver, y se consolida por uno de estos sentidos: (i).- Falta de aplicación, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no está vigente o se estima que está vigente, pero no es aplicable.

(ii).- Aplicación indebida, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto. (iii).- Interpretación errónea, -error de hermenéutica- cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez debiéndola aplicar no le da el alcance que tiene haciéndole comportar consecuencias extensivas o restrictivas. Frente a esta causal la jurisprudencia viene enseñando de manera reiterada que el demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusión en estricto jurídica en la cual demuestre el error o errores al momento de aplicar o interpretar la ley y la correspondiente trascendencia del yerro en los sentidos dispositivos del fallo. 3.4.2.- Cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial, formulación enunciada por la libelista en el cargo primero, como el propio concepto lo denota, la censura deberá centrarse en razones de derecho, por errores del juez dados en la sentencia en los sentidos de falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, modalidades en las que no tienen cabida la discusión de los hechos, ni controversia alguna sobre los medios de convicción en la forma como fueron producidos o valorados por el juzgador, falencias para las cuales el legislador ha dispuesto el sendero de la violación indirecta por errores de hecho o de derecho. 3.4.3.- En la censura extraordinaria es permitido formular cargos conforme a las distintas causales de casación, pero deberán efectuarse por separado y de manera subsidiaria, sin que sea dable entremezclar al interior de una misma censura impugnaciones aparejadas que correspondan a causal primera por violación directa y a la causal tercera por manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, cuando para el caso se afirmó de manera enunciativa que se incurrió en violación directa porque el Tribunal desconoció la calidad de víctima y el estado de incapacidad de resistir en el que se encontraba, discusiones fácticas que de por sí escapan a los alcances de la violación directa.

No obstante la anterior falencia, como respuesta sustancial, dígase que la segunda instancia en manera alguna ha desconocido la calidad de víctima a la que alude la casacionista en libre discurso anteponiendo sus personalísimos criterios de valoración a los efectuados por el Tribunal de acuerdo con soportes materiales en los que como se dijera se absolvió al procesado en aplicación del in dubio pro reo.

La calidad de víctima como categoría normativa que se liga a la condición de sujeto pasivo del delito, no es un estado ontológico que se pueda esgrimir de manera abstracta ni puramente objetiva como lo efectúa la impugnante, por el solo hecho de que NVZ hubiese sido receptora de manera abusiva de unos actos para el caso besos y tocamientos en su cuerpo diferentes al acceso carnal por parte del aquí procesado, hechos singularmente acaecidos, que de acuerdo con rigores dogmáticos y de derecho penal de acto, como adelante se verá no tienen el alcance de conducta punible.

En igual sentido la condición de sujeto pasivo no se logra con tan solo hacer trascripción de las diferentes normativas que hacen parte del bloque de constitucionalidad. De acuerdo con el principio de reserva legal, la calidad de víctima en el delito de una parte de acceso carnal y de otra de acto sexual abusivo de que trata el artículo 210 del Código Penal en su cuerpo primero y segundo, no se consolida por el solo resultado objetivo de los comportamientos así descritos en dicha normativa.

Por el contrario, se exige como presupuesto o mejor entiéndase como requisito esencial que dichos fenómenos se hubiesen materializado en persona en estado de inconciencia o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir. Tratándose de la inconsciencia se comprende desde la perspectiva de lo general, que se trata de aquellos estados en los que el ser humano objeto de la agresión sexual se halla bloqueado en sus facultades cognoscitivas, efecto de anulación en la capacidad de conocimiento que puede darse como resultado de la ingesta de licor o de cualquier sustancia natural o química que produzca dicho efecto.

En lo que corresponde al trastorno mental, se entiende que dicho estadio como expresión de inimputabilidad, puede ser de carácter transitorio o permanente, eventos en los que las afectaciones no solo recaen en la capacidad de compresión sino en las facultades volitivas, es decir, en la libre autodeterminación o eventos de involuntabilidad y que corresponden a variadas manifestaciones, desde luego, sujetas a reconocimiento a través de prueba pericial médico científica.

A su vez, los comportamientos de que trata el artículo 210 se materializan en persona que “ esté en incapacidad de resistir ”, estadio en el cual sus capacidades, posibilidades y realidades de respuestas negativa o mas claramente de oposición material frente al acceso carnal o actos sexuales diversos a aquel, se hallan doblegadas por la voluntad impositiva del agresor, frente a quien la víctima se encuentra a su merced, es decir, a su unilateral disposición. Bien puede afirmarse que quien se encuentra en “incapacidad de resistir” es porque se está en una relación de extremo dominado, frente a un sujeto actor dominante quien con su conducta que atenta contra la libertad sexual le impone una fuerza física externa irresistible o insuperable coacción ajena.

Aspecto esencial de la dignidad humana es la conducta en su expresión de voluntad, entendida como la capacidad y posibilidad concreta en un momento dado de elegir, decidir libremente, externa e internamente entre actuar o no hacerlo. En esa medida, la incapacidad para resistir, implica una doblegación de la voluntad propia por la impositiva de otro, situación objetiva en la que como es de suyo en un tiempo y espacio concreto, la persona se encuentra en un estado en el que no tiene ninguna opción de decidir libremente entre aceptar o no aceptar el acceso carnal o los actos sexuales diversos, y sus negativas físicas o verbales de cualquier tono o medida, no tienen ningún eco ni respuesta de aceptación, pues como se dijera su voluntad la que para nada importa, se halla dominada por la fuerza irresistible o por la insuperable coacción que le ha sido impuesta por el sujeto agresor quien atenta contra su libertad sexual.

En igual sentido dígase que otra de las manifestaciones de “incapacidad de resistir” es cuando la persona se halla en un estado de compulsión o vis compulsiva, que es un fenómeno de involuntabilidad que como potencia o fuerza tremenda mental impulsa al individuo a actuar de una manera determinada sin que el yo ni los frenos inhibitorios de la racionalidad, de la conciencia y discernimiento consigan hacer uso de la libertad de actuar o de no hacerlo.

Atendiendo a las fenomenologías de “incapacidad de resistir” antes precisadas, las que constituyen los aspectos o características esenciales a identificar en dicho estadio a efecto de ser tenido en cuenta en un juicio de adecuación típica. Y, Teniendo como referencia las consideraciones plasmadas en la parte motiva de los fallos de instancia, dígase que en los mismos se arribó a la decisión de absolución a partir de la aplicación del in dubio pro reo, más no del reconocimiento de la existencia y consumación de la conducta punible objeto de examen, de lo cual se infiere que en ellos no se advierte una violación directa por falta de aplicación del artículo 210 inciso 2 del Código Penal.

Por lo anterior el primer cargo está llamado a la no aceptación. 3.4.4.- En el cargo subsidiario, acusó la sentencia de segundo grado de incurrir en errores de hecho a saber: (A).- Error de hecho por falso raciocinio frente a la declaración de María Elia Bran Arango, quien declaró en el juicio que la agraviada al momento de los hechos se encontraba “en un estado de paciente alerta, sin aliento alcohólico y dentro de los límites de la coordinación motora”.

Afirmó que el fallo impugnado desatiende que dicho examen fue practicado 19 horas después de la ingesta de licor y que si “hubiera examinado con mayor cuidado el principio de unidad alcohólica” según el cual una cerveza, un ron, un aguardiente aumenta los niveles de alcohol en la sangre en un 15% y en esa misma unidad se elimina por el cuerpo en una hora, no hubiera concluido que NVZ no estaba en incapacidad de resistir.

De otra parte, acusa que se incurrió en error de raciocinio frente a lo declarado por la perito, desconociendo el principio científico de toxicología que da cuenta del alcohol como depresor del sistema nervioso central. Transcribió un párrafo del fallo visible en la página 7, en el cual se dice que “siendo claro el perito que los olvido (sic) que alude la dama, son compatibles con “la ingesta de sustancias depresoras del sistema nervioso central”, mismas que la presunta víctima no reconoce como ingeridas y menos se demostró que EAAV las haya suministrado clandestinamente (sic) por que (sic) estaríamos en otro tipo penal de “actos sexuales con persona puesta en incapacidad de resistir acorde con el artículo 207; circunstancia que se torna como dubitativa en el investigativo”.

Considera que si el Tribunal hubiese examinado con mayor cuidado el peritazgo habría deducido que la víctima estaba en incapacidad de resistir al momento de los tocamientos libidinosos, conclusión a la que se abría abordado no sólo por lo detallado por aquella en su declaración, sino porque es incontrovertible que el alcohol es un depresor del sistema nervioso central.

En igual sentido acusa error de hecho por falso raciocinio frente a la exigencia de la prueba científica idónea para probar la incapacidad de resistir. Transcribe lo afirmado en la sentencia de segundo grado cuando se dijo que “La única que (sic) prueba que podía desvirtuar lo aludido por el acusado y predicado como argumento por la defensa sería la médica-científica (sic) pero contrario sensu el dictamen referido es significativo para la Sala, en tanto que afirma que NVZ tenía “un estado de alerta, sin aliento alcohólico y dentro de loas (sic) límites de la coordinación motora”.

Cuestiona que lo así considerado, conduce a que se haga una exigencia de tarifa probatoria que en el sistema procesal no existe y que en el caso dicho elemento del tipo fue probado por el testimonio de la víctima. 3.4.4.1.- Desde la perspectiva de las exigencias lógico-jurídicas, contundentes y sustanciales en orden a romper en forma total o parcial lo resuelto en las instancias, debe insistirse que las impugnaciones que en casación penal se efectúen por la modalidad del error de hecho por falso raciocinio, el cual se materializa por la violación que efectúan los juzgadores a los postulados de la sana crítica, no pueden quedarse en el plano de lo enunciativo como en estas censuras ha ocurrido.

La sana crítica conforme a rigores conceptuales se identifica en sus contenidos materiales con los ejercicios de verificabilidad por los que transita el conocimiento en su camino hacia la aprehensión de la verdad no absoluta sino concreta y singular, sendero en el que los juzgadores deberán ser respetuosos de las máximas generales de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia que al ser correctamente aplicadas permiten efectuar inferencias acertadas, llegar a conclusiones lógicas de contera correctas y otorgar credibilidad a los indistintos medios de convicción habida razón de la verosimilitud de los mismos.

Tratándose de esta clase de censura, es decir, de los errores de hecho derivados de falsos raciocinios, corresponde al casacionista no quedarse en meras afirmaciones pregonando genéricamente que en las inferencias o deducciones efectuadas por la segunda instancia se violaron principios científicos los que en efecto identifica, sino que además corresponde adentrarse en la incidencia de dichos errores en las dispositivas de lo fallado, demostrando que de no haber ocurrido dichas falencias valorativas otro habría sido o podido ser el sentido de lo sustancialmente decidido, aspectos estos que omitió la casacionista quien para el caso debía ocuparse de derruir el in dubio pro reo fundamento de las sentencias de instancia, categoría que soportó la absolución. La demandante simplemente afirma que no está de acuerdo con las deducciones que hicieron los jueces de segunda instancia que apuntaron a la duda probatoria referida al tema “incapacidad de resistir”, pero sin que en sus desarrollos y argumentos hubiese infirmado esas dubitaciones y en su contrario colocado de presente la evidencia incontrastable o mejor dígase certeza en sentido de que NVZ se encontraba en estado de incapacidad de resistir, con su voluntad bloqueada o doblegada por la impositiva fuerza dominante e irresistible de EAAV.

De otra parte, dígase que cuando el Tribunal afirma que para desvirtuar lo aludido por el acusado como defensa en orden a demostrar el estado de incapacidad para resistir sería una prueba médico científica diferente a la que para el caso dio como resultado que NVZ tenía “un estado de alerta, sin aliento alcohólico y dentro de los límites de la coordinación motora”, ello no traduce de ninguna manera que por vía de un falso raciocinio se esté haciendo una exigencia de tarifa probatoria no contemplada.

En efecto, en el sistema acusatorio de acuerdo con el artículo 373 existe el Principio de Libertad Probatoria, el cual establece que: “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en éste Código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos. Si de lo que se trataba de demostrar como carga probatoria a ser llevada por el ente acusador referida a la responsabilidad penal del procesado (art. 7º C. de P.P.), empezando por la inequívoca adecuación típica de la conducta de aquel al artículo 210 inciso 2º, era el hecho de que NVZ se encontraba en un estado de “incapacidad para resistir”, pero según el contexto material de los acontecimientos mas claramente en un estado de “inconciencia” como resultado de la ingesta de bebidas alcohólicas, era dable, en un todo racional y jurídico que el Tribunal concluyera que la vía probatoria para evidenciar con fortalezas dicho estadio, era a través de un dictamen médico científico, inferencia en un todo lógica bajo el entendido que los estadios de inconciencia, de involuntabilidad producto de la ingesta de sustancias naturales o químicas, de inimputabilidad por trastorno mental transitorio o permanente como es de suyo requieren del apoyo de pruebas especializadas siendo útil desde luego la testimonial pero en todo caso insuficiente.

Por lo anterior y sin mayores extensos las censuras de error de hecho derivadas de falso raciocinio se desestiman. (B).- Error de hecho por falso juicio de identidad frente a lo declarado por María Elia Bran Arango.- Afirma que el Tribunal de manera errónea concluyó que la citada perito declaró que “la ingesta de licor perdura en el organismo 24, 36 o 72 horas”, aspecto alejado de la realidad que se puede demostrar a través de los registros del juicio oral, donde se acredita que María Elia Bran Arango nunca dijo eso, de lo que se infiere que puso a decir a la prueba lo que ella no expresa y de esa manera dedujo que NVZ no estaba en incapacidad de resistir al momento de los hechos.

Error de hecho por falso juicio de identidad frente a la declaración de NVZ.- Transcribió lo declarado por NVZ, cuando narró que EAAV, le quitó la ropa y la dejó en interiores, frente a lo cual ella le manifestó que no la tocara, que le introdujo la lengua varias veces por la nalga y le intentó quitar las tangas conducta a la que le expresaba su negativa y luego las volvió a subir, seguidamente le desabrochó el brasier y ella le decía que parara y aquel seguía echándole un aceite por la espalda y ella no era capaz de moverse hasta que finalmente él se detuvo y se acostó a su lado.

Acusa que se incurrió en falso juicio de identidad cuando el Tribunal afirmó que “en gracia de discusión es poco probable que una persona que se ve acosada con tocamientos no consentidos y luego de ser desvestida, opte por solicitarle a su victimario que coloque el despertador a una hora por cuanto su pretensión es quedarse dormida, cuando a contrario sensu lo que se pretende es que con esas pocas fuerzas que quedan trate de salir del lugar teatro de los hechos o bien obligar a (sic) al sujeto activos (sic) de los mismos a que regresen a casa en forma inmediata, pidiendo incluso acompañamiento, pues se tornaban conocidos”.

Transcribe lo expresado por NVZ en el juicio oral, y concluye acusando que la segunda instancia distorsionó sus manifestaciones pues lo referente al momento en que ella le solicitó a EAAV que colocara el reloj despertador, ocurrió fue antes de las caricias y no después como de manera errónea se valoró en la sentencia, lo que condujo a que se otorgara poca credibilidad al dicho de NVZ. 3.4.4.2.- El error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad, cuya incursión de manera aproximada enunció la demandante, en aras de proyectarse como un juicio lógico-jurídico contundente con la potencialidad de romper en forma total o parcial lo sustancialmente decidido, comporta unas pautas de forma y contenido a saber: (i).- Exige que el censor señale la existencia material del medio de prueba de que se trate, sean estos individuales o plurales.

(ii).- Implica que el casacionista en el libelo se detenga en objetivar los contenidos, es decir, en identificar de manera puntual las expresiones referidas a los aspectos sustanciales objeto de discusión mediante los cuales los juzgadores desfiguraron o distorsionaron el cuerpo o identidad íntegra de la prueba, haciéndole decir lo que expresaba por agregados o impidiéndole expresar lo que aquél en forma real revela por cercenamientos.

(iii).- Además, se hace necesario que el impugnante a partir de esos referentes probatorios, demuestre la trascendencia de los agregados o de las mutaciones fácticas, de modo que sin su influjo se constate que el fallo se habría producido de manera sustancial diferente. (iv).- La impugnación no puede elevarse de manera solitaria o incompleta como en efecto se hizo en la demanda, sino que además corresponde relacionarla con los otros medios de convicción para el caso en concreto sí valorados, incluidos los juicios valorativos o de inferencia realizados, demostrando en vía de la concreción que con la prueba vista en su identidad corpórea sin afectaciones de extensiones ni restricciones al haberse integrado a los restantes medios de prueba, la sentencia no se sostendría y conllevaría unos efectos diferentes, como podrían ser: (a).- los de exclusión de la adecuación típica, (b).- eliminación de las modalidades de autoría o de participación, (c).- ausencia de la antijuridicidad o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, (d).- modificación del tipo objetivo hacia otro especial o alternativo o ubicado al interior de un nomen juris diferente, (e).- cambio del tipo subjetivo hacia uno de menor reprochabilidad, (f).- eliminación de una circunstancia agravante genérica o específica, inclusión de una atenuante general o especial, (g).- aplicación del in dubio pro reo o su infirmación y demostración de certeza.

Aspectos que harán parte de las indebidas aplicaciones de la ley sustancial de que se trate y además identificar la falta de aplicación de normativas llamadas en forma legal y constitucional a regular el caso, se constituyen temas jurídico-sustanciales contundentes en orden a la ruptura parcial del fallo, demostrando que respecto del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir la única decisión que desde lo sustancial de recibo es la de condena por hallarse la certeza y plenitud probatoria de la misma, aspectos de los que no se ocupó la demandante.

(C).- Lo mismo puede decirse respecto de los censurados errores de hecho por falsos juicios de existencia referidos a la pretermisión en la estimación probatoria de las estipulaciones probatorias suscritas entre la fiscalía y la defensa y el relacionado con la declaración de SMB, los que no tienen ninguna trascendencia mutante en orden a producir un fallo sustitutivo de condena.

En efecto, en las estipulaciones probatorias suscritas entre la Fiscalía y la defensa, se aceptó que el conocimiento entre el acusado y la denunciante databa de los días 18 a 20 de marzo y que entre ellos nunca se dieron problemas ni inconvenientes anteriores a esa última fecha, aspectos que fueron aceptados por la juzgadora de primera instancia, cuyo demandado desconocimiento de valoración como error de hecho por falso juicio de existencia, no incide ni comporta ninguna trascendencia de ruptura total en lo decidido, ni menos en uno sustitutivo de reemplazo.

Otro tanto puede decirse del demandado falso juicio de existencia por suposición referido al testimonio inexistente de SMB, quien no declaró en el juicio oral y no obstante fue materia de referencia en el fallo de segundo grado para denotar que no fue testigo directa de los hechos, mención en un todo intrascendente sin alcances de producir un yerro sustancial en lo resuelto. 5.- No puede la Sala superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, luego se ve avocada a inadmitirla de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004 y, además, porque no encuentra afectación de derechos o garantías fundamentales o falencias de legalidad de la pena ni de otro tenor que justifiquen salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3° de la misma normativa, en concordancia con el artículo 180 ibídem. 6.- La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el “recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem.

En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio impelida a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos: 6.1.- La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido.

También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 6.2.- La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 6.3.- Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 6.4.- El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por la Fiscal en contra de la absolución dada a EAAV 2.- Advertir que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN No hay firma JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria