CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No.30544. Edilberto Escobar P. Casación No. 30544. Edilberto Escobar P. Proceso No 30544 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No. 288 Magistrado Ponente: Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá D. C., ocho de octubre de dos mil ocho. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional presentada por el defensor de Edilberto Escobar Pulgarín contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 14 de marzo de 2008, mediante la cual confirmó la proferida el 16 de noviembre de 2007 por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al procesado por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

Hechos. Se toman del fallo de segunda instancia: “El 21 de marzo de 2003, el representante del Grupo Interno de Trabajo de la Unidad Penal de la DIAN, denunció que EDILBERTO ESCOBAR PULGARIN, en su condición de representante legal de INAPA LTDA., no consignó las sumas que recibió por concepto de retención en la fuente correspondientes a los períodos Nos.8 y 9 de 2000; 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 del 2001; y 2 y 3 del 2002, los cuales ascendieron a $41’538.000”.

Actuación procesal relevante. 1. La fiscalía abrió investigación formal por estos hechos, vinculó al proceso mediante indagatoria a Edilberto Escobar Pulgarín, y el 29 de julio de 2003 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en su contra por el delito de omisión de agente retenedor, descrito en el artículo 402 del Código Penal.

Esta decisión causó ejecutoria el 28 de noviembre siguiente. 2. El 16 de noviembre de 2007, el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Cali condenó a Edilberto Escobar Pulgarín a la pena principal de 42 meses de prisión y multa de $76’958.000, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito imputado en el pliego de cargos.

Las defensa apeló este fallo, siendo confirmado por el Tribunal el 14 de marzo de 2008. La demanda. Con fundamento en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante acusa la sentencia impugnada de haber sido dictada en juicio viciado de nulidad, por errónea calificación de la conducta, por cuanto los hechos investigados estructuran el delito de abuso de confianza calificado, descrito en el artículo 250.3 de la Ley 599 de 2000, y no el de omisión de agente retenedor.

La selección equivocada de la norma sustancial afecta una garantía fundamental, por cuanto viola el debido proceso. “Tanto el fallador de primera como de segunda instancia, emitieron sus fallos sin advertir ni percatarse del vicio plasmado en la resolución de acusación y ese vicio se mantuvo en ambos fallos y es por ello, que ambas sentencias se dictaron en un juicio viciado de nulidad”.

La Fiscalía, en la resolución de acusación, se aparta inclusive del concepto del Ministerio Público, quien en su alegato de conclusión le advierte que la conducta que se estructura no es la de omisión de agente retenedor, sino la de peculado por apropiación en concurso homogéneo de delitos, “Hace la salvedad el Ministerio Público, que la resolución de acusación debe darse en aplicación del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, inciso segundo, en razón a que se presenta un concurso homogéneo de delitos y que lo dejado de pagar no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales para la época de los hechos y por ende es más favorable que el artículo 402 del Código Penal.

“En términos generales esta Delegada comparte los planteamientos esbozados por el agente del Ministerio Público, especialmente en lo que toca a la valoración probatoria y conclusión final de decretar resolución de acusación; sin embargo se aparta en lo relacionado con la norma a aplicar”. La calificación dada por la Fiscalía a los hechos, está en contravía con el criterio jurisprudencial acogido por la Corte en sentencia de casación de 20 de junio de 2007, sobre la estructuración en estos casos del delito de abuso de confianza calificado, previsto en el artículo 250.3 del Código Penal.

Concluye diciendo que el error de los juzgadores es violatorio de normas sustanciales “como el debido proceso de rango constitucional al no aplicarse las formas propias del vicio (sic) y desconocerse el contenido y alcance del derecho fundamental del debido proceso, en ese mismo sentido se viola el derecho a la defensa, por cuanto ni el procesado ni su defensor pudieron defenderse ante el delito que realmente se encontraba estructurado”.

Pide, en consecuencia, anular la actuación a partir de la acusación, “para que a partir de ese momento procesal, se dicte dicha pieza procesal por el delito que realmente corresponde, sobreentendiéndose que quedan nulas todas las actuaciones procesales posteriores a ese momento, todo por haberse dictado un fallo dentro de un juicio viciado de nulidad precedente”.

SE CONSIDERA: La casación discrecional requiere para su procedencia el cumplimiento de tres condiciones: (i) que el caso no tenga casación común, (ii) demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (iii) presentar una demanda que cumpla las condiciones mínimas requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio, en sus aspectos formal y sustancial.

La casación común exige para su procedencia que el delito objeto de enjuiciamiento tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda los 8 años, condición que no se cumple en relación con el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, por el cual fue condenado Edilberto Escobar Pulgarín, porque la pena máxima privativa de la libertad prevista para este delito en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, aplicado al caso, es de 6 años de prisión. Esto significa que el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, por el que se procede, no admite casación ordinaria, por no cumplir el requisito de procedencia referido al umbral punitivo, y por tanto, que la pretensión del demandante de acudir en casación discrecional es válida.

Pero como ya se dijo, este no es el único requisito que debe cumplirse para la admisión a trámite de esta última modalidad de impugnación extraordinaria. Aparte de ello es necesario demostrar que la sentencia impugnada desconoció un derecho fundamental específico, o que la tesis jurídica que los fallos recogen requiere desarrollos jurisprudenciales a nivel de órgano límite, y que la demanda cumpla los requerimientos mínimos de estructura y contenido exigidos por la normatividad legal y la lógica de la causal planteada para su admisión a trámite, exigencias que no se advierten reunidos en el caso en estudio.

El actor aspira a que la Sala admita la casación discrecional con el fin de enmendar un vicio in procedendo, derivado de un error en la calificación jurídica de la conducta punible que compromete el debido proceso, pero ningún argumento presenta para acreditar la necesidad de intervención de la Corte, ni explica por qué en el presente caso la conducta investigada no tipifica el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, ni expone las razones por la cuales la providencia de la Corte que aduce en apoyo de su tesis, es aplicable al caso.

Edilberto Escobar Pulgarín, fue procesado y condenado por haber omitido consignar los dineros percibidos por concepto de retención en la fuente, correspondientes a los períodos 8 y 9 del año 2000; 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 del año 2001; y 2 y 3 del año 2002, por un total de $41’538.000. Antes de entrar en vigencia la Ley 599 de 2000, esta conducta se hallaba tipificada en el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, modificatorio del artículo 665 del Estatuto Tributario, como omisión de agente retenedor, con sanciones iguales a las previstas para los servidores públicos que cometían el delito de peculado por apropiación, “ Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA.

El agente retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. “En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalización del bimestre correspondiente.

“Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la administración de la cual sea contribuyente, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar el encargo y la constancia de su aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en este artículo, recaerán sobre el representante legal…” Con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, estas conductas fueron tipificadas autónomamente como delito en el artículo 402, bajo la denominación de omisión del agente retenedor o recaudador, en los siguientes términos: “ Omisión del agente retenedor o recaudador.

El agente retenedor o autoretenedor que no consigne las sumas retenidas o autoretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

“Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones…” Si el demandante pretendía, por tanto, demostrar que la calificación jurídica acogida por los juzgadores de instancia era equivocada, debió explicar, en primer término, por qué la conducta consistente en omitir consignar dineros recibidos por concepto de retención en la fuente no se subsumía en las referidas disposiciones, y adicionalmente a ello, precisar por qué, en cambio, se adecuaba al tipo penal que describe el abuso de confianza calificado, pero no lo hace.

El único soporte que aduce para sustentar la tesis de la errónea calificación de la conducta, es el antecedente de la Corte de 20 de junio de 2007, que ni siquiera se toma el trabajo de examinar, pues de haberlo hecho, habría advertido que su invocación resultaba impertinente, por corresponder a una situación relacionada con un supuesto fáctico distinto, pues allí se investigaba la apropiación de contribuciones parafiscales de salud, no de dineros de retención en la fuente, como ocurre en el presente caso.

Plurales han sido los pronunciamientos de la Corte donde ha sostenido que la conducta consistente en no consignar los valores recaudados por concepto de retenciones en la fuente y valor agregado, se hallaba sancionada penalmente por el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, y que con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 continuó siendo delictiva, bajo la denominación de omisión del agente retenedor o recaudador, conforme a las previsiones del artículo 402, como se destaca en la decisión que el actor cita en apoyo de su tesis, “Antes de la norma supra (artículo 402 de la Ley 599 de 2000), la sanción penal de los agentes retenedores o autorretenedores se limitaba a los conceptos de retención en la fuente y/o del impuesto sobre las ventas IVA.

Solamente respecto de estos tributos es correcto afirmar la comisión del delito de omisión de agente retenedor y/o recaudador, antes de la Ley 599 de 2000”. En síntesis, la demanda presentada por el defensor de Edilberto Escobar Pulgarín no acredita el error que denuncia. Por tanto, se la inadmitirá y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, no advirtiéndose la existencia de violaciones a garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Edilberto Escobar Pulgarín. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA � Folios 55, 67 y 81-95 del cuaderno principal. � Folios 221-237 y 258-264 ejusdem. � Decreto 624 de 1989. � Casación 23982.

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