CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Nº 30.542 BEATRIZ DEL ROSARIO RIVERO MARTÍNEZ Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Segunda instancia Nº 30.542 BEATRIZ DEL ROSARIO RIVERO MARTÍNEZ Corte Suprema de Justicia Proceso No 30542 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 27 Bogotá, D.C., cuatro de febrero de dos mil nueve.

V I S T O S Por razón del recurso de apelación interpuesto y sustentado por la defensora técnica de la procesada BEATRIZ DEL ROSARIO RIVERO MARTÍNEZ, ex jueza Primera Penal Municipal de Cartagena, conoce la Sala de la sentencia fechada el 16 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, por cuyo medio se condena a la acusada a la pena principal de noventa (90) meses de prisión, multa de ciento diez (110) salarios mínimos mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, a título de autora del delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo.

ANTECEDENTES Contra la abogada BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, ex jueza Primera Penal Municipal de Cartagena, cursaron cuatro causas penales, las cuales fueron acumuladas por esta Corporación en auto del 27 de junio de 2007, cuyos hechos y trámite pasan a sintetizarse independientemente. 1. Proceso Número 0001/2002. Prevaricato por acción con ocasión de la decisión de hábeas corpus que favoreció a Luis Alberto Rengifo Ruiz. 1.1.

Hechos. El 28 de marzo de 1997, funcionarios adscritos a las Unidades de la Dirección de Policía Antinarcóticos, Sección Operativa Puertos de la ciudad de Cartagena de Indias, capturaron a Luis Alberto Rengifo Ruíz, a quien le atribuyeron el almacenamiento de 13.528 kilos de marihuana que fueron incautados en las instalaciones de la Sociedad Portuaria Regional de esa ciudad, en el interior de los contenedores POLU-215256-0 y POLU 212505-3, los cuales serían despachados hacia la República de Polonia, por conducto de la empresa IMEXCO Ltda., sin la rigurosa autorización legal.

Adelantado y perfeccionado el proceso respectivo, mediante resolución calificatoria del 16 de diciembre de 1997 la Fiscalía Regional de Barranquilla (Atlántico) acusó judicialmente a Rengifo Ruíz, como presunto autor responsable de un delito violatorio de la Ley 30 de 1986; en la misma oportunidad, le negó el beneficio de excarcelación provisional, considerando que no se colmaban los requisitos del numeral 4° del artículo 415 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991.

Apelada dicha determinación, tanto por el acusado Rengifo Ruíz como por su defensor técnico, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional la confirmó íntegramente, en decisión de segunda instancia del 17 de marzo de 1998. No obstante lo anterior, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena presentó acción constitucional de hábeas corpus el procesado, con fecha del 26 de marzo de 1998.

Ante ello, la doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, en su calidad de titular de ese despacho, a pesar de conocer la efectiva emisión del pliego de cargos, al día siguiente profirió auto en el que concedió el amparo a Rengifo Ruíz, cuya libertad inmediata ordenó en el acto. Los hechos anteriores fueron denunciados por la doctora Yolanda Paternina Negrete, Fiscal delegada ante los Juzgados Regionales de Barranquilla (Atlántico), mediante escrito del 2 de abril de 1998, en el que adicionalmente hizo saber que con posterioridad a la emisión del proveído de hábeas corpus, la doctora RIVERO MARTÍNEZ se apersonó del asunto y denotó particular interés para que la orden de libertad fuera acatada. 1.2.

Decurso procesal. Con fundamento en la denuncia reseñada, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena (Bolívar) ordenó la práctica de indagación preliminar del 7 de abril de 1998, en desarrollo de la cual, entre otras diligencias, escuchó en versión libre a la imputada BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ. La misma dependencia, el 11 de febrero de 1999 ordenó la apertura de la instrucción y la vinculación de la doctora RIVERO MARTÍNEZ, quien fue oída en diligencia de descargos el 10 de octubre de 2000.

Con fecha 19 de junio de 2001, el ente instructor emitió resolución en la que definió la situación jurídica de la sindicada, por el delito de prevaricato por acción, aplicándole medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a libertad provisional, la cual fue sustituida en el acto por detención domiciliaria. De igual modo, allí se dispuso su suspensión del cargo como jueza penal municipal.

Clausurada la fase sumarial, la Fiscalía calificó su mérito el 19 de noviembre de 2001, dictando resolución de acusación en contra de la doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ por la conducta punible de prevaricato por acción, tipificada en el artículo 149 del Decreto-Ley 100 de 1980. Como en la misma providencia se dispuso la revocatoria del beneficio sustitutivo de la detención domiciliaria, ordenándose la reclusión de la procesada en un centro carcelario.

Sólo en lo atinente a este aspecto fue apelada por la defensa la resolución calificatoria. En decisión de segunda instancia del 3 de enero de 2002, la Fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia revocó dicha determinación, quedando en firme ese día, por consiguiente, la resolución de acusación. Asumida la etapa de la causa por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, esta Corporación llevó a cabo las audiencias preparatoria el 5 de marzo de 2002, y pública de juzgamiento, en sesiones del 20 de mayo, 20 de junio y 17 de julio del mismo año. Solicitada, por la acusada, la revocatoria de la medida de aseguramiento, por auto del 30 de mayo de 2003 el citado Tribunal negó su petición y, en cambio, revocó la detención domiciliaria, para que cumpliera la detención preventiva de manera intramural, aclarando que por estar aplicándose medida similar en otro proceso cursante en esa Corporación, la detención aquí vigente quedaba “condicionada en su observancia al cumplimiento o terminación de la otra medida”.

La decisión en comento, que fue impugnada por la defensa, fue confirmada íntegramente por la Corte, mediante proveído del 5 de agosto de 2003. El 26 de febrero de 2004, la procesada RIVERO MARTÍNEZ fue dejada a disposición de este proceso, tras recuperar la libertad en el trámite en razón del cual estaba detenida. Luego, el 27 de mayo de 2005, el Tribunal suspendió la detención preventiva de la acusada, por enfermedad grave disponiendo, por ello, que permaneciera en su domicilio.

Apelada dicha providencia por la defensora de la sindicada, la Corte, en proveído del 19 de julio de 2005, se abstuvo de pronunciarse sobre lo que fue objeto del recurso, para en su lugar revocar la medida de aseguramiento vigente en contra de RIVERO MARTÍNEZ y disponer su libertad. Por último, se decretó la acumulación de las causas impulsadas en el Tribunal Superior de Cartagena contra la doctora RIVERO MARTÍNEZ, luego de lo cual se integraron los trámites, hasta la emisión de la sentencia impugnada, en la que se le condenó, en lo que al presente caso refiere, por el delito contenido en el pliego de cargos, esto es, prevaricato por acción, tipificado en el artículo 149 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995. 2.

Proceso Número 0001/2004. Prevaricato por acción con ocasión de las decisiones de hábeas corpus que favorecieron a Álvaro Anaya Núñez, Luis Enrique Iriarte Rodríguez y Francisco Javier Vélez Vásquez. 2.1. Hechos. 2.1.1. Caso Álvaro Anaya Núñez. El 18 de enero de 1999, la Fiscalía Regional de Cartagena, inició una investigación con base en el operativo desplegado por la Armada Nacional en el que se incautaron 298 kilos de cocaína en una motonave y fueron capturados sus ocupantes, actuación procesal en el curso de la cual se ordenó la vinculación de Álvaro Manuel Anaya Núñez, para lo cual se expidió la respectiva orden de captura que se hizo efectiva el 21 de enero del mismo año, siendo puesto a disposición de la autoridad competente emisora de la orden de captura, en la Cárcel Distrital de San Diego.

El 22 de enero siguiente se le escuchó en indagatoria, procediéndose a su ampliación tres días después -25 de enero-, fecha última en que las diligencias se remitieron por competencia a la Dirección Regional de Fiscalías de Barranquilla, para que se resolviera su situación jurídica y la de otros cinco (5) indagados, así como la solicitud de libertad presentada por el mismo.

El 27 de enero de 1999, sin que se hubiese vencido el término para resolver la situación jurídica, el procesado Álvaro Anaya Núñez radicó petición de hábeas corpus alegando una supuesta prolongación ilícita de su libertad, pues, señaló, una vez indagado el 25 de enero de 1999, debió ser dejado en libertad, máxime cuando su defensora había solicitado la excarcelación, petición cuya resolución se dilató al hacerse remisión del expediente a la Fiscalía Regional de Barranquilla.

El conocimiento de la anotada solicitud correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena, entonces regentado por la doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, quien dispuso oficiar a la Dirección de la Cárcel y a la autoridad judicial demandada. La Fiscalía Delegada ante los jueces Regionales, a través de oficio No. 0067 del 28 de enero siguiente, informó a la jueza constitucional el trámite surtido en el proceso que cursaba contra Anaya Núñez, advirtiendo que los artículos 375 y 387 del entonces vigente procedimiento penal, permitían la privación de la libertad del imputado, aún rendida la indagatoria, hasta la definición de la situación jurídica.

En oficio complementario de la misma fecha, aclaró que la captura ordenada al peticionario no fue con la finalidad de indagatoria como aquél lo señaló en su memorial, pues los delitos imputados no eran excarcelables, razones bajo las cuales solicitó la negativa de la pretensión. La petición se resolvió favorablemente el 28 de enero de 1999, ordenándose la libertad inmediata de Anaya Núñez.

En el proveído se arguyeron dos razones esenciales, a saber: i) la improcedencia de la orden de captura porque si la misma era facultativa en virtud del artículo 375 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente (2700 de 1991), el Fiscal debió citar previamente al imputado, pues éste había manifestado su intención de presentarse y en el momento de su aprehensión no eludió la acción de la justicia. Tales elementos, dijo, no habían sido valorados por la instructora; y ii) que si bien no se había vencido el término para resolver situación jurídica del indagado, recepcionada la injurada, la fiscal debió pronunciarse en auto de sustanciación sobre la situación específica de la libertad de Anaya Núñez.

Mediante resolución del 3 de febrero de ese mismo año, la Fiscal Regional de Barranquilla resolvió la situación jurídica del liberado por la Juez Municipal, decretando en su contra detención preventiva sin excarcelación, viéndose impelida a librar de nuevo orden de captura en contra del procesado. Los anteriores hechos fueron denunciados por la doctora Yezmín Marun Torres, Fiscal 48 Regional, aduciendo que la doctora RIVERO MARTÍNEZ había incurrido en el delito de prevaricato por acción, porque ningún derecho se había vulnerado al peticionario del amparo constitucional. 2.1.2.

Caso Luis Enrique Iriarte Rodríguez. Luis Enrique Iriarte Rodríguez fue detenido preventivamente y luego acusado por la Fiscalía General de la Nación en resolución del 16 de julio de 1998, por el delito de homicidio, correspondiéndole al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena el conocimiento del juicio. La iniciación de la diligencia de audiencia pública que por primera vez debió realizarse el 5 de octubre de 1998, vino a verificarse el 31 de mayo de 1999, pese a los varios señalamientos que para dicho fin hizo el juzgado de conocimiento, frustrándose su desarrollo por circunstancias tales como la ausencia del defensor o la no remisión del procesado desde el centro carcelario.

Presentada solicitud de libertad con base en la causal prevista en el numeral 5° del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente (Decreto 2700 de 1991), el Juzgado la denegó al considerar que la prolongación de los términos no había surgido por causas atribuibles al despacho judicial, decisión que fue impugnada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que en proveído de mayo 14 de 1999 la confirmó, expresando que la fecha máxima para realizar la audiencia pública era el 14 de marzo, sin que el término hubiese vencido al momento en que se emitió la decisión de primera instancia. Ello, previos los cómputos matemáticos descontando el tiempo dilatorio atribuido al defensor, con sustento en jurisprudencia emanada de esta Corte, específicamente en pronunciamiento del 4 de octubre de 1998.

Con fundamento en la misma causal, se instó nuevamente la concesión del derecho, denegándose por el Juez de conocimiento en auto de junio 2 de 1999, en razón de que ya se había dado inicio a la audiencia pública, proveído que fue recurrido en reposición y subsidiariamente en apelación, siendo denegado el primero en auto del 23 siguiente, en el cual se concedió el segundo. El 29 de junio del mismo año, el procesado Luis Enrique Iriarte Rodríguez radicó petición de hábeas corpus, que fue resuelta favorablemente por la entonces Jueza Primera Penal Municipal de Cartagena, doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, en proveído del 30 de junio de 1999.

Destacó la funcionaria que a pesar de existir norma expresa en el sentido de que no habrá libertad provisional “ cuando la audiencia se hubiere iniciado, así esta se encuentre suspendida por cualquier causa ”, el Tribunal Superior de Cundinamarca en auto de agosto 11 de 1994 había indicado que “el derecho a la libertad provisional se consolida desde ese momento y no se pierde aunque posteriormente se de comienzo a esta diligencia”.

Por tal determinación, el Juez Quinto Penal del Circuito de Cartagena denunció penalmente a la doctora RIVERO MARTÍNEZ, acusando a la misma de haber desconocido “en forma flagrante y manifiestamente contraria a la ley, grosera y burda, el artículo 430 del código de procedimiento penal, modificado por el art. 2º de la Ley 15 de 1992, inciso 2º, que a la letra dice “Las peticiones de libertad de quien se encuentre legalmente privado de ella deberán formularse dentro del respectivo proceso… ”.

Además, dijo, la funcionaria desconoció el hecho de que dentro del respectivo proceso la audiencia pública se encontraba iniciada y suspendida con señalamiento de nueva fecha para su continuación, evento en el cual no procedía la libertad provisional. 2.1.3. Caso Francisco Javier Vélez Vásquez. Francisco Javier Vélez Vásquez fue detenido preventivamente y acusado por la Fiscalía General de la Nación por los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal, correspondiéndole al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena el conocimiento del juicio.

En relación con el trámite del proceso adelantado contra este procesado cabe destacar que en el curso de la instrucción, mediante resolución del 5 de diciembre de 1995, la Fiscalía Seccional de Cartagena, le sustituyó la detención preventiva por detención domiciliaria, previa suscripción de acta de compromiso y pago de caución. Posteriormente, mediante resolución de enero 5 de 1996 y con base en el informe presentado por el C.T.I. Seccional Cartagena, alusivo al incumplimiento de las obligaciones propias del beneficio de atemperación del rigor carcelario, se revocó la detención domiciliaria y se ordenó la captura, decisión contra la cual se interpusieron los recursos de reposición y apelación, quedando en firme luego de ser confirmada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena.

En la etapa del juicio, la defensa solicitó nuevamente que se concediera al procesado la detención domiciliaria, petición que fue denegada por el Juzgado de conocimiento en decisión que igualmente fue impugnada y confirmada por el Tribunal Superior de Cartagena en resolución del 18 de diciembre de 1996. El 7 de mayo de 1998 se hizo efectiva la orden de captura pendiente y el 8 de junio siguiente Vélez Vásquez incoa acción de hábeas corpus, que fue resuelta favorablemente por la entonces Jueza Primera Penal Municipal de Cartagena, doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, según proveído dictado el 9 de junio de 1998.

En esta oportunidad la funcionaria se plegó a las alegaciones del peticionario de la acción, quien aducía que en el acta de compromiso que suscribió previamente a la concesión de la detención domiciliaria, se le hizo conocer que en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas se haría acreedor a una sanción hasta de 30 días de arresto inconmutable, sanción que ya había cumplido.

También dijo que en el acta compromisoria no se le enteró sobre la pérdida del aludido beneficio, y que tampoco se habían valorado las circunstancias sobrevinientes para no cumplir con su obligación de permanencia en el lugar de residencia. A su argumentación agregó la Jueza denunciada, que de acuerdo con el concepto del tratadista Jaime Bernal Cuellar, ante el incumplimiento de obligaciones como las impuestas al peticionario, el funcionario judicial debe desplegar actuaciones tendientes a establecer las razones de ese incumplimiento y definir si estas resultaban justificadas, procedimiento que dijo no se había cumplido en el caso sometido a su consideración. También destacó que si bien era cierto, la actitud del procesado, posterior a la revocatoria del beneficio, había sido huir por temor a la pérdida de su libertad, al mismo no se le había garantizado el derecho al debido proceso, razón por la cual procedía la petición toda vez que el hábeas corpus estaba instituido para “la garantía de la libertad contra todo actor arbitrario de cualquier autoridad que tienda a restringirlo”.

Esta determinación también fue objeto de denuncia penal, formulada por el Juez Quinto Penal del Circuito de Cartagena, doctor Pericles Antonio Rodríguez Sehk. 2.2. Decurso procesal Las anteriores denuncias fueron tramitadas inicialmente por las Fiscalías Tercera y Cuarta Delegadas ante el Tribunal Superior de Cartagena, autoridades que dispusieron la apertura de instrucción, la primera, en resolución del 2 de febrero de 2001 por los hechos relacionados con el hábeas corpus otorgado a Álvaro Manuel Anaya Núñez; y la segunda, en resolución del 18 de septiembre de 2001, por las decisiones que favorecieron a Luis Enrique Iriarte Rodríguez y Francisco Vélez Vásquez.

Posteriormente, mediante resolución de septiembre 20 del mismo año, se ordenó unificar las investigaciones, quedando radicadas en la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal de Cartagena, autoridad que escuchó en indagatoria a la doctora RIVERO MARTÍNEZ, cuya situación jurídica fue resuelta en proveído del 23 de noviembre de 2001, con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por el delito de prevaricato cometido en concurso homogéneo, decisión confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, el 10 de abril de 2002.

No obstante, en proveído del 18 de junio de 2002 se sustituyó a la procesada la detención preventiva por detención domiciliaria. El 27 de junio de 2002 se decretó el cierre de la investigación, y su mérito fue calificado el 23 de julio de 2003 con resolución de acusación en contra de la doctora BEATRIZ DEL ROSARIO RIVERO MARTÍNEZ, por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo.

En la misma decisión se dispuso revocar la detención domiciliaria y en su lugar se ordenó que la procesada fuera recluida en un centro carcelario. La anterior determinación fue impugnada por la defensa, dando lugar a la resolución de segunda instancia dictada el 28 de noviembre de 2003 por un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, en la que se confirmaron las anteriores decisiones, pero la acusación se adicionó para imputar la concurrencia de la circunstancia de agravación genérica del artículo 58, numeral 9, del Código Penal, en razón de la posición distinguida predicable de la procesada en su calidad de titular del Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena.

En los mencionados proveídos se encontró acreditada la manifiesta ilegalidad de los tres autos proferidos por la Jueza RIVERO MARTÍNEZ para decidir sobre la libertad que por el trámite del hábeas corpus invocaron los ciudadanos Álvaro Anaya Núñez, Luis Enrique Iriarte Rodríguez y Francisco Javier Vélez Vásquez. Entre otras razones, esgrimió el ente acusador que para la época de los hechos -28 de enero de 1999, junio 30 de 1999 y junio 9 de 1998-, la legislación procesal vigente que regulaba la acción de hábeas corpus (artículo 430 del decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 2º de la Ley 15 de 1992), expresamente señalaba que las peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella, debían formularse dentro del respectivo proceso, aspecto sobre el cual existían múltiples pronunciamientos de la jurisprudencia. Además, descartó que las decisiones emitidas por los funcionarios competentes para negar las peticiones de libertad al interior de los respectivos procesos, pudieran considerarse como vías de hecho, porque todas estaban fundamentadas en razones válidas y atendibles.

El conocimiento del juicio lo avocó la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, corporación que en proveído del 27 de mayo de 2005 suspendió, por grave enfermedad, la detención preventiva a la procesada RIVERO MARTÍNEZ, ordenando que la misma permaneciera en su lugar de domicilio. Después del trámite pertinente del juicio y antes de que culminara la audiencia pública de juzgamiento, se dispuso la acumulación de las causas de que se trata, razón por la cual, a partir de este momento procesal el trámite se evacuó bajo una misma cuerda. 3.

Proceso Número 0011/2004. Prevaricato por acción con ocasión de las decisiones tomadas en las acciones de tutela promovidas por Eda Mendoza Castillo, Farid Mendoza Arroyo y Norman Dee Bennett. 3.1. Caso Eda Mendoza Castillo. 3.1.1. Hechos y decurso procesal. En acción de tutela que por reparto le correspondió el 3 de marzo de 1998, al Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena, Bolívar, despacho a cargo de la Doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, la accionante Eda Mendoza Castillo, señaló que es pensionada de la empresa Colpuertos, desde el año 1991, y recibe el pago de su mesada en los últimos días de cada periodo, por parte del Banco Ganadero, conforme la cuenta que para el efecto allí posee el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación Foncolpuertos.

Sin embargo, agregó la demandante, debido a que esos fondos para el pago de pensiones fueron embargados por un juez del municipio de Sabanalarga, Atlántico, desde el mes de enero de 1998 los pagos se han presentado atrasados, al punto que para el momento de presentación de la acción constitucional, 2 de marzo de 1998, no le ha sido pagada la mesada de febrero, no obstante que en acción de tutela anterior, incoada por el Fondo de Pasivos de Colpuertos, el Tribunal de Barranquilla ordenó liberar esos fondos.

Pidió la accionante, en consecuencia, que el Juzgado ordenase al Banco Ganadero, descongelar o desembargar los fondos y “LIBERAR las cuentas corrientes, fiducias, depósitos y demás valores que a cualquier título posea el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación. ” A su demanda acompañó la presunta afectada, copia del carné que demuestra la condición suya como pensionada de la empresa Puertos de Colombia, copia de jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca de la inembargabilidad de determinados dineros públicos y copia del fallo de tutela proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, fechado el 18 de febrero de 1998, en el cual se dispuso suspender el embargo decretado por el juez de Sabanalarga, respecto de los dineros que posee Foncolpuertos en el Banco Ganadero.

Al día siguiente de recibir la demanda de tutela, 4 de marzo de 1998, sin realizar ningún trámite probatorio o verificar la notificación de la acción a la contraparte, el juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena, emitió el fallo de tutela, en el cual, argumentando necesario proteger los derechos a la vida y a la familia de la accionante, y señalando que con lo consignado en la demanda y sus anexos era suficiente para determinar probados los hechos –para lo cual citó el artículo 18 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela-, estimó demostrado que se vulneraron los derechos fundamentales de Eda Mendoza Castillo.

En consecuencia, ordenó al Banco Ganadero que en el plazo perentorio de 48 horas “Deberá descongelar los fondos de los pensionados de Colpuertos y proceder a liberar las cuentas corrientes, las fiducias y demás valores que a cualquier título posea el Fondo de pasivos de Colpuertos”. En contra del fallo no se interpuso el recurso de impugnación, pero fue seleccionado por la Corte Constitucional para revisión, y precisamente en Sentencia T- 570 de 1998, del 13 de octubre de 1998, se examinó lo decidido, revocándose en su integridad, pues, consideró el alto Tribunal que la Jueza obró apresuradamente, sin siquiera solicitar previamente información a la parte demandada, con lo cual hubiese podido comprobar que los hechos presentados por la accionante no obedecían a la realidad, en tanto, su mesada de febrero de 1998, le había sido pagada desde el día 24 de ese mes.

Además, destacó la Corte Constitucional que la habilitación del artículo 28 del Decreto 2591 de 1991, para efectos de proferir de inmediato la decisión, implica precaución y la verificación de que efectivamente se ha demostrado adecuadamente la violación y sus efectos. Esa falta de precaución de la Jueza, añadió la Corte, contrasta con los exagerados alcances de lo ordenado, que implicó el desembargo de todas las cuentas, fiducias y demás valores, y no apenas la cuenta que soporta el pago de las mesadas pensionales, con lo cual se afectaron los derechos de quienes instauraron los procesos en los que se tomó la medida cautelar de embargo.

Consecuente con lo decidido, la Corte Constitucional ordenó compulsar copias de lo pertinente, para efectos de que se investigase penal y disciplinariamente a la Jueza Primera Penal Municipal de Cartagena, Doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ. Una vez compulsadas esas copias, en lo que al tópico penal compete, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cartagena, en decisión del 22 de diciembre de 1998, decretó la investigación previa.

Posteriormente, el 4 de septiembre de 2001, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal de Cartagena, abrió formal instrucción y ordenó vincular a través de indagatoria a la Doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ. Después de recabar la documentación atinente al nombramiento, posesión y desempeño del cargo de la Jueza investigada, se recabó su indagatoria el 15 de agosto de 2002.

El 11 de septiembre de 2002, fue resuelta la situación jurídica de la procesada, en contra de la cual se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por el delito de prevaricato por acción. En dos memoriales distintos, suscritos el 18 de septiembre de 2002, la investigada deprecó el beneficio de detención domiciliaria e interpuso los recursos de reposición y apelación en contra del auto que resuelve su situación jurídica.

Esto fue lo tramitado previamente a la decisión que ordenó la acumulación a otras investigaciones por similar delito seguidas en disfavor de la procesada. 3.2 Caso Norman Dee Bennett. 3.2.1. Hechos y decurso procesal. El día dos de febrero de 1999, fue capturado en Cartagena el ciudadano australiano Norman Dee Bennett, dado que en allanamiento realizado en esa misma fecha al velero Isabella, registrado en la Capitanía del Puerto de esa ciudad como de su propiedad, se halló gran cantidad de alcaloides, particularmente, cocaína, marihuana y opiáceos.

El capturado fue sometido a indagatoria y posteriormente, el 18 de febrero de 1999, se resolvió su situación jurídica por parte de la Fiscalía Regional de Cartagena, decretándose en contra suya medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, a título de autor de un delito de narcotráfico consignado en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986.

Posteriormente, el defensor del procesado pidió se revocara esa decisión, ante el surgimiento, en su entender, de nuevas pruebas que la desvirtúan. Esa solicitud fue negada a través de interlocutorio proferido el 31 de mayo de 1991. En contra de la negativa a revocar la medida de aseguramiento, interpuso la defensa los recursos de reposición y apelación. El primero fue resuelto desfavorablemente el 21 de julio de 1991, razón por la cual se dio traslado a la segunda instancia para que se pronunciase acerca de la impugnación vertical.

En el interregno, con fecha del 13 de agosto de 1999, fue cerrada la investigación, en auto objetado por la defensa a través del recurso de reposición, el cual fue decidido desfavorablemente el 31 de agosto de 1999. El 23 de septiembre de 1999, se calificó el mérito del sumario, profiriéndose resolución de acusación en contra de Norman Dee Bennett, como autor de un delito de narcotráfico.

Allí mismo se ordenó investigar, por los mismos hechos, a Rodrigo Beltrán y Jesús Alberto Rengifo. Empero, como para el día 29 de septiembre de 1999, esa resolución de acusación no había sido notificada al procesado y su defensor, el 30 de septiembre siguiente este último deprecó la libertad provisional de su representado legal, aduciendo que el plazo legal para calificar el mérito del sumario, 240 días, se había cumplido y era menester acudir a la causal de excarcelación establecida en el artículo 415 del Decreto 2700 de 1991.

A la par, el interlocutorio de segunda instancia de la apelación surtida por la defensa en contra del auto que negó la revocatoria de la medida de aseguramiento, fue proferido el 31 de agosto de 1999 –cuando ya había sido decretado por la primera instancia el cierre de la investigación, cabe agregar-. En ese proveído se confirma lo decidido por la Fiscalía Regional y se sugiere la práctica de algunas pruebas.

En contra del auto que calificó el mérito del sumario interpuso el defensor del procesado, recurso de apelación, pero desistió después del mismo, motivo por el cual, entendiendo ejecutoriada la decisión, envió la Fiscalía lo actuado al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Cartagena. Recibidas las diligencias en ese despacho, se ordenó continuar la tramitación, pero a la vez, se dispuso regresar la copia del expediente a la Fiscalía, para que se pronunciase respecto de los recursos interpuestos por la defensa contra el proveído que negó la revocatoria de la medida de aseguramiento.

Ante ello, el Fiscal especializado emitió un auto en el cual advirtió que por sustracción de materia, ante la ejecutoria de la resolución de acusación, no se pronunciaba respecto de las impugnaciones. Precisamente, ante el juzgado Penal del Circuito Especializado de Cartagena, en curso del juicio allí adelantado, el defensor del procesado invocó la nulidad de lo actuado, argumentando la existencia de dos trámites paralelos, el incumplimiento de la fiscalía respecto a la práctica de las pruebas ordenada por el superior y la omisión en responder los recursos propuestos en contra de la decisión de no revocar la medida de aseguramiento impuesta en contra del procesado.

Pese a ello, cuando la Jueza Especializada adelantaba el trámite para resolver la solicitud de nulidad, en acción de tutela acudió un apoderado del procesado, en demanda fechada el 9 de marzo de 2000, ampliada el día 16, que le fuera repartida al Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena, a cargo de la Doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, relacionando los mismos hechos y pretendiendo que se anulase el trámite desde el cierre de la investigación, inclusive, con la consecuente libertad provisional del acusado.

A la demanda acompañó la solicitud de nulidad efectuada ante el juzgado especializado. El Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena, luego de practicar inspección judicial al proceso penal seguido contra Norman Dee Bennett, emitió el fallo de tutela, datado el 28 de marzo de 2000, en el cual atiende las pretensiones del accionante, por estimar que efectivamente fue violado el debido proceso y el derecho de defensa del acusado, dado que la Fiscalía no cumplió la orden que en segunda instancia se dio para la práctica de determinadas pruebas, cerrando la investigación de manera prematura.

En consecuencia, anuló el despacho lo actuado desde el cierre de investigación, inclusive, ordenando que se practicasen las pruebas dispuestas por la segunda instancia de la Fiscalía. A la par, se dispuso la libertad del procesado, por vencimiento de términos. Tres días antes de que se emitiese el fallo de tutela, la Jueza Especializada que adelantaba la causa en contra de Norman Dee Bennett, se pronunció respecto de la nulidad deprecada por el defensor, negándola.

Así mismo, dispuso practicar las pruebas solicitadas por éste, entre ellas las sugeridas por la segunda instancia de la Fiscalía en el período instructivo. En contra de la sentencia de tutela interpuso la Jueza Especializada el recurso de impugnación. A la par, puso en conocimiento del Tribunal de Cartagena, en escrito datado el 31 de marzo de 2000,la que entendió actuación irregular de la Jueza primera Penal Municipal, Doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ.

Por virtud de ello, la Sala Plena de esa Corporación decidió trasladar la queja a la Fiscalía General de la Nación, ente que decretó investigación previa el 24 de abril de 2000. El 9 de octubre de 2000, se escuchó en versión libre a la funcionaria. El 24 de julio de 2001, la fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal de Cartagena, abre formal instrucción, disponiendo escuchar en indagatoria a la procesada.

Luego de practicarse inspección judicial al expediente de tutela y allegarse copia del mismo, el 14 de agosto de 2002 se recabó la indagatoria de la funcionaria. El 6 de septiembre de 2002, fue resuelta la situación jurídica de la Doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, en contra de la cual se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción, en tanto, estimó la instancia instructora que la Jueza desatendió lo consignado en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que determina improcedente la tutela cuando existe otro mecanismo de defensa judicial, referido, en el asunto por ella examinado, a la nulidad propuesta por el defensor del acusado ante el Juzgado Especializado y la posibilidad de impugnar la decisión, de ocurrir desfavorable.

En contra de la medida de aseguramiento dispuesta, interpuso la procesada los recursos de reposición y apelación, aunque después desistió del primero. El segundo fue sustentado oportunamente por su defensora. Ya después, la procesada presentó escrito en el cual depreca se le sustituya la detención preventiva por domiciliaria. Por último, en lo que al trámite separado de éste asunto respecta, el Procurador Judicial, dada su calidad de no recurrente, hizo llegar alegato en el cual solicita se mantenga vigente la medida de aseguramiento dispuesta en contra de la Doctora RIVERO MARTÍNEZ. 3.3.

Caso Farid Mendoza. 3.3.1. Hechos y decurso procesal. En las elecciones del 26 de octubre de 1997, fue elegido como alcalde del municipio de Carmen de Bolívar, Alfonso Torres sierra, a fin de desempeñar el período comprendido entre los años 1998 y 2000. Empero, su elección fue demandada ante la jurisdicción administrativa, la cual se pronunció en primera instancia, a cargo del Tribunal Administrativo de Bolívar, y en segunda, en cabeza del Consejo de Estado, declarándola nula, quitando la credencial al burgomaestre y ordenando unos nuevos escrutinios, en decisión que quedó ejecutoriada luego de que se denegase un recurso de súplica presentado por los apoderados del mandatario defenestrado.

A fin de evitar los nuevos escrutinios ordenados por la jurisdicción administrativa, se interpusieron varias acciones de tutela, que así se resumen: -Demanda presentada por Alfonso Torres Serna, ante el Juez Segundo Civil Municipal de Magangue, Bolívar, funcionario que atendió la pretensión del accionante y por estimar que el Tribunal Administrativo, así como el Consejo de Estado, incurrieron en vías de hecho, dispuso que el mandatario culminara su período como alcalde.

Ante ello, acatando lo dispuesto por la primera instancia y no obstante impugnar el fallo, el Tribunal Administrativo de Bolívar decidió suspender los nuevos escrutinios. En decisión del 30 de julio de 1999, el Juez Civil del Circuito de Magangué, encargado de resolver la impugnación, declaró la nulidad de lo actuado, por considerar incompetente territorialmente al juez Civil Municipal de esa localidad, y dispuso que el trámite lo adelantase el juez Civil Municipal de Cartagena.

Por virtud de ello, el tribunal Administrativo de Cartagena, dispuso, el 3 de agosto de 1999, obedecer lo dispuesto por el Consejo de Estado y en consecuencia, fijó fecha para realizar los nuevos escrutinios. A su vez, el Juzgado Civil Municipal de Cartagena, al cual se le repartió le trámite anulado, emitió fallo el 9 de septiembre de 1999, negando la tutela deprecada, por improcedente.

Impugnada la sentencia por el apoderado de Alfonso Torres, fue confirmada por la segunda instancia. -Tutela presentada ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre. En ella, el organismo colegiado dispuso, como medida provisional, el 11 de agosto de 1999, que se suspendieran los escrutinios fijados en su fecha por el Tribunal Administrativo de Cartagena.

Esta dependencia, acatando lo ordenado, suspendió esos escrutinios fijados de antemano para el 12 de agosto. En el fallo de tutela, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, decidió, como medida provisional, suspender los escrutinios hasta que el Consejo de Estado resolviese el recurso de súplica presentado por los apoderados de Alfonso Torres Sierra.

En contra de la sentencia de tutela interpuso recurso de impugnación el Tribunal Administrativo de Cartagena. -En el interregno, antes de que la segunda instancia decidiese la impugnación, Raymundo Cohen Cogollo, uno de los candidatos a la alcaldía de Carmen de Bolívar, a la vez demandante en el proceso electoral adelantado por la jurisdicción Administrativa, interpuso ante el Juez Primero Promiscuo del Circuito de Corozal, Sucre, acción de tutela en contra de lo decidido por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre.

El Juez Primero Promiscuo del Circuito de Sucre, ordenó, como medida provisional previa al fallo de tutela, suspender lo decidido en fallo de tutela por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre (vale decir, suspender la suspensión provisional de los escrutinios dispuesta por el Consejo Seccional, Sala Disciplinaria).

Pese a ello, el Tribunal Administrativo de Cartagena, decidió esperar hasta el fallo para tomar las medidas correspondientes. El fallo del juzgado Promiscuo del Circuito de Corozal, dictado el 17 de septiembre de 1999, decretó la nulidad del trámite de tutela seguido por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, por estimar que había incurrido en vía de hecho, ordenó a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que se abstuviese de adelantar la impugnación propuesta contra la sentencia de primer grado declarada nula, y dispuso que el Tribunal Administrativo de Cartagena realizase los escrutinios, en cumplimiento de lo ordenado por esa jurisdicción. Acorde con ello, el Tribunal Administrativo de Cartagena, determinó, el 30 de septiembre de 1999, que los escrutinios fuesen realizados el 6 de octubre siguiente.

Y, efectivamente, se adelantó ese trámite, arrojando como resultado el triunfo electoral de Raymundo Cohen, a quien se le expidió la credencial como alcalde del Carmen de Bolívar, tomando después efectiva posesión del cargo. La tutela proferida por el Juez Promiscuo del Circuito de Corozal, fue impugnada por el Tribunal Administrativo de Cartagena, y en segunda instancia, decidida por el Tribunal del Distrito Superior de Sucre, se revocó en su totalidad, el 27 de octubre de 1999.

Luego el Tribunal de Sucre adicionó la sentencia advirtiendo que las cosas debían restablecerse “al estado anterior” a la decisión del Juez Promiscuo del Circuito de Corozal, vale decir, a lo dispuesto por la sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cartagena –esto es, que se suspendiera el escrutinio hasta que el Consejo de Estado se pronunciase acerca del recurso de súplica interpuesto por los apoderados del alcalde inicialmente elegido.

Precisamente, al respecto cabe agregar que la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de auto emitido el 12 de octubre de 1999, decidió inadmitir el recurso de súplica presentado por los apoderados de Alfonso Torres Serna, con lo cual las decisiones de primera y segunda instancias se encuentran ejecutoriadas y archivadas. -Por último, ante el Juez Penal Municipal de Sincelejo, acudió Farid Alfonso Ramiro Mendoza Arroyo, en acción de tutela dirigida contra el Gobernador del departamento de Bolívar, en la cual destaca como hechos que el Tribunal de Sincelejo dejó sin efectos el fallo de tutela del Juez Promiscuo del Circuito de Corozal “mediante el cual se posibilitó inconstitucionalmente que el señor RAYMUNDO COHEN COGOLLO lograra se realizaran unos nuevos escrutinios….”.

Por ello, agrega el accionante, el Gobernador debe “ solicitar al Movimiento Político respectivo”, el envío de la terna requerida para que provea el cargo de Alcalde del Carmen de Bolívar, a efectos de que este no siga siendo desempeñado por alguien que no tuvo mayoría de votos. El 3 de enero de 2002, el Juez Segundo Penal Municipal de Sincelejo, se declaró incompetente para conocer de la acción incoada por Mendoza Arroyo, razón por la cual envió la demanda a los Jueces Penales Municipales, en reparto, de la ciudad de Cartagena.

El trámite le fue repartido al Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena, a cargo de la Doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, despacho que el 12 de enero de 2000, admitió el trámite preferencial. Ya luego, el 31 de enero de 2000, emitió auto en el cual revocó lo adelantado hasta ese momento y ordenó oficiosamente vincular como demandado, en la acción de tutela, al Tribunal Contencioso Administrativo de Cartagena.

El fallo de tutela, compuesto de tres folios, fue proferido el 29 de febrero de 2000. En éste, luego de relacionar los hechos y la actuación procesal, en dos párrafos el despacho atiende la solicitud del accionante y si bien, advierte que ni el Tribunal Contencioso Administrativo de Cartagena, ni el Gobernador del Departamento de Bolívar, han incurrido en violación de derechos fundamentales o vías de hecho, “si vemos que se está vulnerando un derecho con una situación de hecho ”, dado que la decisión a través de la cual se ordenó hacer un nuevo escrutinio perdió su vigencia y deben volver las cosas al estado anterior a ese escrutinio.

Entiende la falladora que el alcalde en ejerció no “presentó la acción legal correspondiente”, ni obtuvo la mayoría de votos, razón por la cual, para devolver las cosas a su “estado natural”, debe ordenarse al Gobernador que cancele la credencial expedida a Raymundo Cohen Cogollo y luego solicite la terna para nombrar a una persona “de la misma corriente política del señor RAMÓN ALFONSO TORRES”.

El fallo de tutela fue impugnado y en segunda instancia el juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena, el día 24 de abril de 2000, lo revocó en su integridad. Por considerar contrario a derecho e incluso delictuoso el actuar de la Jueza Primera Penal Municipal de Cartagena, en su contra instauró denuncia penal el apoderado de Raymundo Guillermo Cohen Cogollo, alcalde en ejercicio de Carmen de Bolívar, el 6 de marzo de 2000.

El 13 de marzo de 2000 se abrió formal instrucción en contra de la Doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, por parte de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena. Después de allegarse copias de las decisiones electorales tomadas por la jurisdicción contencioso administrativa, y de los distintos fallos de tutela presentados con ocasión de esas decisiones, ampliada también la denuncia del afectado Cohen Cogollo, el día 14 de abril de 2000 se recabó la indagatoria de la procesada, posteriormente ampliada el 10 de agosto de 2001.

El 17 de septiembre de 2001 fue resuelta la situación jurídica de la Doctora RIVERO MARTÍNEZ, imponiéndose en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de prevaricato por acción, que se hace radicar en la violación de varias de las normas del decreto 2591 de 1991, regulatorio de la acción de tutela, particularmente las referidas a la necesidad de que exista violación o amenaza a un derecho fundamental y se determine cuál es éste, que se respete el derecho de defensa de los principales afectados con la acción de tutela (para el caso, el alcalde en ejercicio del municipio de Carmen de Bolívar).

Junto con ello, destaca el auto interlocutorio que lo decidido por la investigada atenta contra el principio de cosa juzgada, dado que pasó por alto las decisiones electorales de la jurisdicción contencioso administrativa e incluso reconoce que ni el Tribunal Administrativo de Cartagena, ni el Gobernador de Bolívar, accionados, tomaron decisiones constitutivas de vía de hecho.

El 27 de junio de 2002, el Fiscal Delegado sustituyó la detención preventiva por domiciliaria. El 23 de julio de 2002, la procesada solicitó su libertad, por entender que no se cumplen, en el caso suyo, los fines de la medida de aseguramiento. La solicitud fue reiterada el 6 de agosto de 2004. Por último, en lo que al trámite independiente de estos hechos compete, el 30 de abril de 2002, fue expedido auto de sustanciación en el cual el Fiscal anuncia que próximamente resolverá las cuestiones pendientes acerca de libertad y acumulación. 3.4.

Unificación de los tres casos de tutela. El día 21 de octubre de 2002, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, emitió auto a través del cual decidió acumular los procesos en instrucción allí radicados con los números 23229, 47795 y 50164, correspondientes a los asuntos en líneas anteriores relacionados, referidos a tres fallos de tutela emitidos por la procesada.

El 21 de noviembre de 2002, la Fiscalía se pronunció respecto de solicitudes pendientes en los procesos unificados. Así, estableció justificadas las medidas de aseguramiento impuestas a la Doctora RIVERO MARTÍNEZ, en los procesos con radicaciones 50164 y 23229; y, determinó que en los asuntos acumulados queda vigente sólo una medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, aunque suspendida en atención a que en proceso más adelantado, seguido por el Tribunal de Cartagena en la fase del juicio, opera medida de aseguramiento de detención domiciliaria.

Interpuestos recursos de reposición y apelación en contra del auto en cuestión, con fecha del 13 de marzo de 2003, se resolvió negativamente la impugnación horizontal. El día 17 de julio de 2003, fue cerrada la investigación. En consecuencia, el 30 de abril de 2004, se calificó el mérito del sumario, profiriéndose resolución de acusación en contra de la Doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, en calidad de autora de tres delitos de prevaricato por acción. La adecuación típica y consideraciones generales en punto de la actuación que se critica a la funcionaria, en lo fundamental reitera los argumentos consignados en cada uno de los autos independientes de resolución de situación jurídica, a los cuales se hizo alusión en líneas anteriores, ratificándose que por favorabilidad la conducta punible se ubica dentro de lo estipulado en el artículo 149 del Decreto 2700 de 1991, con la modificación introducida por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995.

Ejecutoriada la resolución de acusación el asunto le fue repartido a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, corporación que el día 23 de julio de 2004, por constancia secretarial corrió el traslado de 15 días para efectos de celebrar la audiencia preparatoria. La diligencia se surtió el 26 de octubre de 2004 y en ella aportó la defensa memorial deprecando se acumule el trámite con otros procesos que se siguen contra su representada legal por el mismo tipo de ilicitud.

Lo invocado fue reiterado en nuevo libelo allegado el 23 de noviembre de 2004. En providencia expedida por la Sala Penal del Tribunal el 6 de diciembre de 2004, se negó la solicitud de acumulación presentada por la defensora de la acusada. La decisión fue apelada y sustentada oportunamente por la procesada. Acorde con otra de las solicitudes planteadas por la procesada, en auto fechado el 21 de julio de 2005, se revocó la medida de aseguramiento impuesta en su contra, otorgándosele la libertad inmediata.

El 2 de agosto de 2005 se dio comienzo a la audiencia pública de juzgamiento, culminando ella el 19 de septiembre siguiente. Como quiera que en proceso diferente adelantado, también en la fase del juicio, en disfavor de la procesada BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, se solicitó la acumulación de todos los asuntos seguidos en su contra, dado que en primera instancia el Tribunal negó el pedimento, conociendo la Sala Penal de la Corte, por virtud de la apelación presentada por la defensa contra esa decisión, en auto del 27 de junio de 2007, revocó lo decidido y en su lugar dispuso que se acumulasen todas las causas pendientes, motivando ello que, finalmente, una sola sentencia fuese expedida. 4.

Proceso Número 0003/2005. Prevaricato por acción con ocasión de la decisión tomada en la acción de tutela promovida por Luis Alfredo Romano Ascanio. 4.1. Hechos. Mediante la Resolución N° 842 del 19 de diciembre de 2000, el Contralor Departamental de Bolívar ordenó solicitar al Gobernador de ese ente territorial, la suspensión inmediata del cargo de gerente del Instituto Departamental de Deporte y Recreación de Bolívar –IDERBOL-, al ciudadano Luis Alfredo Romano Ascanio, a quien esa dependencia venía investigando en proceso por presunta responsabilidad fiscal, ya que en su contra fueron denunciadas varias irregularidades cometidas en el ejercicio de su administración. Al día siguiente, 20 de diciembre de 2000, el investigado Romano Ascanio presentó solicitud de tutela en contra de la Contraloría Departamental de Bolívar, a la que acusó de incurrir en vías hecho con el proferimiento del acto administrativo que ordenó su suspensión provisional, en menoscabo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, honra y buen nombre.

En el libelo de demanda, el accionante explicó las razones por las cuales desatendió las distintas citaciones que se le hicieron en desarrollo del referido proceso fiscal, a efecto de ser escuchado en versión libre. Ello para significar que la orden de suspensión provisional emitida por el investigador, se hizo “sin ningún fundamento o motivación jurídico (sic) valedera y tan solo con el flaco argumento que como funcionario estoy obstruyendo la investigación”, lo cual, aclaró, “es completamente falso”.

Agregó que lo pretendido por la Contraloría, la cual ha ignorado las pruebas y excusas por él presentadas, es causarle un daño irremediable como funcionario público que es, al estar próxima a terminar la vigencia fiscal. Así, teniendo en cuenta que solo restaban seis días para ello, solicitó como medida previa transitoria que se dispusiera “suspender el cumplimiento de la Resolución que ordena a (sic) suspensión provisional” del cargo como gerente de IDERBOL.

Por reparto efectuado el mismo día, el asunto fue asignado al Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena (Bolívar), despacho a cargo de la doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, quien el 21 de diciembre de 2000 profirió auto en el que admitió la tutela y, sin motivación alguna, en la parte resolutiva decretó como medida transitoria, mientras se resolvía de fondo el asunto, “la suspensión provisional de la resolución que ordenó la suspensión provisional del cargo al señor LUIS ALFREDO ROMANO ASCANIO, como gerente general de IDERBOL”.

Acto seguido, la jueza libró los oficios 1510 y 1511, por medio de los cuales notificó la iniciación del trámite y la aplicación de la medida a los señores Contralor y Gobernador Departamentales de Bolívar, respectivamente. Casi un mes después de haber hecho efectiva la medida, el 17 de enero de 2001, la doctora Rivero Martínez decidió continuar con el impulso del trámite de tutela, el cual no pudo culminar, como quiera que fue capturada el 29 de los mismos mes y año. En razón de ello, el titular de un despacho diferente, Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, emitió fallo el 16 de febrero de 2001, en el que negó la tutela invocada por Luis Alfredo Romano Ascanio. 4.2.

Decurso procesal. El 27 de diciembre de 2001, la doctora Claudia Galindo Osorio, en su calidad de Contralora Departamental de Bolívar (e), denunció penal y disciplinariamente a la jueza primera penal municipal de Cartagena, BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, por su presunta actuación irregular en el trámite de la acción de tutela promovida por Luis Alfredo Romano Ascanio.

Con base en dicha diligencia y en los documentos aportados por la denunciante, el 5 de febrero de 2001 la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena dispuso la práctica de investigación previa, en desarrollo de la cual escuchó en versión libre a la denunciada RIVERO MARTÍNEZ. Con resolución del 18 de septiembre del mismo año, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena ordenó la apertura de la instrucción, la práctica de varias pruebas y la vinculación mediante indagatoria de BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, diligencia llevada a cabo el 3 de octubre de 2002, en la que se le imputó el delito de prevaricato por acción. Mediante pronunciamiento del 30 de diciembre de 2004, el ente instructor definió la situación jurídica de la doctora RIVERO MARTÍNEZ, con la aplicación de medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a excarcelación, por la conducta punible de prevaricato por acción. En la misma oportunidad se negó la solicitud de preclusión, previamente impetrada por la defensa.

Apelada la anterior resolución por el mencionado sujeto procesal, la Fiscalía Delegada ante esta Corporación, en decisión del 8 de marzo siguiente confirmó la negativa de preclusión, pero revocó la medida de aseguramiento impuesta a la sindicada. Clausurada la fase instructiva el 18 de abril de 2005, la Fiscalía investigadora calificó el mérito del sumario el 30 de junio de 2005, profiriendo resolución de acusación en contra de la procesada BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ por el delito de prevaricato por acción, tipificado en el artículo 149 del Código Penal de 1980.

El conocimiento de la etapa de la causa fue asumido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena (Bolívar), en donde tuvo lugar la audiencia preparatoria el 22 de noviembre de 2005. La misma Corporación, mediante providencia del 4 de diciembre de 2006, negó la petición de la sindicada RIVERO MARTÍNEZ en el sentido de que fueran acumulados los cuatro juicios adelantados en su contra ante dicho Tribunal.

Impugnado el mencionado auto por la acusada, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia lo revocó, ordenando la acumulación de las causas, por medio de proveído del 27 de junio de 2007. Finalmente, la audiencia pública de juzgamiento se llevó a cabo el 22 de febrero de 2008. LA SENTENCIA RECURRIDA 1. Aspectos generales. A manera de proemio, el fallo emitido por el Tribunal Superior de Cartagena, comienza por establecer derroteros generales acerca del delito de prevaricato por acción, su naturaleza y alcances, para lo cual se hacen abundantes y pertinentes citas jurisprudenciales que destacan cómo el tipo penal no remite a los errores propios de la actividad judicial, sino a la abierta y ostensible contradicción de lo decidido con la ley, como quiera que el juicio a efectuar no es de acierto sino de legalidad.

Detalla la sentencia, a su vez, que el ilícito en cuestión comporta elementos objetivos –la calidad de servidor público del sujeto activo, su competencia funcional para proferir el acto o decisión que se controvierte en su legalidad y la ostensible ilegalidad de esa actuación-, y uno subjetivo –referido al dolo, esto es, la conciencia de que se está tergiversando o inaplicando la ley y la voluntad de actuar en consecuencia-.

En segundo término, la providencia impugnada aborda genéricamente el examen de la figura constitucional de hábeas corpus, haciendo un recorrido histórico por su consagración normativa y el examen de exequibilidad que sobre la regulación legal ha hecho la Corte Constitucional. Ello para destacar que el instituto no tiene operancia cuando la privación de libertad obedece a un acto propio y legítimo de autoridad judicial, dado que cualquier discusión sobre el particular debe hacerse al interior del correspondiente proceso penal.

Al efecto, la libertad “automática” por vencimiento de términos, es un trámite propio del proceso penal y no cabe alegarse en sede de hábeas corpus, pues, se invaden así órbitas de competencia ajena, pasando por alto que el remedio constitucional en cita no constituye una instancia jurisdiccional adicional, alternativa o supletoria. Por último, en lo que atiende a los postulados globales de la sentencia atacada, se ocupa ella de delimitar el contenido y alcances de la acción de tutela, conforme lo contemplado en el artículo 86 de la Carta Política y el desarrollo que de la figura hace el Decreto 2591 de 1991.

En concreto, se releva el carácter residual y subsidiario del mecanismo extraordinario de protección de derechos fundamentales, a cuyo tenor, éste sólo opera cuando no existen vías ordinarias o las mismas asoman insuficientes, inidóneas o ineficaces, o cuando se hace menester precaver un perjuicio irremediable. A continuación se delimitan las condiciones que deben verificarse para entender pasible de materializarse el perjuicio irremediable, entre ellas, que se trate de un hecho inminente o próximo a suceder, que sea grave ese perjuicio, que demande de medidas urgentes para conjurarlo y que esas medidas asomen impostergables.

Ya luego se precisa que únicamente en casos excepcionales, ante la existencia de la llamada “ vía de hecho ”, puede instaurarse tutela contra providencias judiciales, entendiéndose por ella la actuación que “de manera burda y grosera atropella las reglas mínimas establecidas por el ordenamiento jurídico y lesiona en forma grave el derecho fundamental al debido proceso”, con lo cual se aparta de la posibilidad de tutela la simple discrepancia o diferencia de criterios y se obliga del funcionario judicial examinar amplia y detalladamente el asunto, en aras tanto de advertir por fuera de toda duda que el actuar caprichoso destacado se ha presentado, como de definir que no existe otro mecanismo de defensa judicial efectivo al interior del mismo proceso –atendida la naturaleza residual y subsidiaria del amparo constitucional-. 2.

Los casos concretos. 2. 1. Sobre el delito de prevaricato por acción con ocasión de la decisión de hábeas corpus que favoreció a Luis Alberto Rengifo Ruiz. No se ocupará la Corte de lo decidido por el Tribunal sobre este específico asunto, para evitar hacer más farragosa la providencia, dado que se advierte objetiva una causal de improseguibilidad de la acción penal, a la cual se hará referencia en la parte motiva del fallo en ciernes. 2.2.

Sobre el delito de prevaricato por acción con ocasión de las decisiones de hábeas corpus que favorecieron a Álvaro Anaya Núñez, Luis Enrique Iriarte Rodríguez y Francisco Javier Vélez Vásquez. 2.2.1. Caso Álvaro Anaya Núñez. El Tribunal considera que la decisión tomada por la jueza BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ en este caso es abiertamente contraria a la ley, al desatender la clara previsión del segundo inciso del artículo 430 del decreto 2700 de 1991, entonces vigente, como quiera que habiéndose producido la captura del imputado por orden de autoridad competente, a saber, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales, con el lleno de los requisitos y formalidades del caso, la definición sobre la legalidad de la prolongación de dicha privación debía ser definida al interior de esa misma actuación y no a través de la activación del mecanismo excepcional del hábeas corpus.

Al obrar en sentido contrario, agregó, la procesada, en franca oposición del mandato legal, no sólo invadió la órbita del funcionario de conocimiento, sino que terminó desconociendo las reglas del debido proceso, obviando que las normas entonces imperantes (artículo 382 del decreto 2700 antes citado) permitían la privación de la libertad hasta la definición de la situación jurídica en casos como el allí investigado, en atención a la naturaleza y gravedad del delito (violación al estatuto de estupefacientes), término que no había vencido cuando se decidió la petición de hábeas corpus.

Así las cosas, la excusa defensiva según la cual la actuación de la funcionaria acusada estaba dirigida a conjurar una situación constitutiva de vía de hecho no tiene asidero, porque no podía desconocer la existencia de los mecanismos ordinarios de resguardo que el peticionario debió ejercer ante el funcionario de conocimiento, pues como lo ha señalado esta Corte, “las causales de excarcelación no consultan por lo general simples situaciones de hecho que conduzcan a su operatividad automática, sino que dependen del estudio y definición de factores procesales tanto objetivos como subjetivos”. 2.2.2.

Caso Luis Enrique Iriarte. Advierte el Tribunal que en la decisión que favoreció a éste ciudadano, la ex Juez RIVERO MARTÍNEZ también se sustrajo al cumplimiento de las normas procedimentales que regulaban para esa época el trámite constitucional de que se trata, específicamente el citado inciso segundo del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal de 1991, proceder que la procesada pretende justificar bajo el argumento de actuar para conjurar situaciones de hecho acaecidas al interior de la correspondiente actuación. Tales argumentos defensivos resultan infundados para el fallador, pues ni siquiera bajo una tal consideración es posible al juez de hábeas corpus su intromisión dentro de la órbita de acción de otros funcionarios, a quienes la ley les ha encomendado el conocimiento y decisión de tales aspectos.

Dice que el acervo probatorio es demostrativo de que para la fecha de los hechos, el señor Iriarte Rodríguez estaba afectado en su libertad por razón de medida de aseguramiento vigente por el delito de homicidio, conducta por la cual se le había proferido resolución de acusación, encontrándose dicha actuación en el trámite del juicio. Por ese motivo, la competencia para resolver la libertad provisional por vencimiento de términos era del resorte exclusivo de los funcionarios de conocimiento, ante quienes efectivamente acudió el interesado, pero ante los resultados adversos hizo valer el mecanismo de hábeas corpus que concedió la ex juez acusada, contrariando la legalidad, dado que, insiste, la detención padecida por el solicitante provenía de una decisión judicial oportuna, vigente y susceptible de control de legalidad ante el juez de conocimiento, a más de otros recursos y acciones.

Además, la libertad por vencimiento del término para realizar la audiencia pública, requería de una valoración en detalle sobre si las causas generadoras de dicha tardanza eran o no atribuibles a la parte defendida y, de ser el caso, hacer análisis y definición de temas propios del funcionario de conocimiento con arraigo en la actuación, tales como la determinación de la caución y su modalidad frente a aspectos referidos a la gravedad del hecho y las condiciones socioeconómicas del encartado, entre otros, las cuales, obviamente no son del resorte del juez constitucional.

Señala que la ilegal postura de la funcionaria acusada no se convalida con la cita que trajo de un pronunciamiento judicial obra de un Tribunal del país, cuando existían otras decisiones de obligatorio cumplimiento, como la contenida en la sentencia C-301/93, en cuanto prohíbe que los asuntos relativos a la libertad, cuando la misma ha sido limitada legalmente dentro de una actuación, sean ventilados en sedes diferentes.

Tampoco admite las razones alegadas por la defensa en el sentido de que el supuesto interés de la procesada era hacer prevalecer el respeto a las garantías constitucionales como fundamento primordial en la toma de la decisión confutada, ya que las expectativas personales, y la concepción académica, filosófica o ideológica del dispensador de justicia, no son excusas válidas para desacatar la ley. 2.2.3.

Caso Francisco J. Vélez Vásquez. Ninguna diferencia advierte el Tribunal en la definición de responsabilidad penal que le incumbe a la enjuiciada en este caso, puesto que es manifiesto el divorcio que se presenta entre lo resuelto y la ley. Ello porque la doctora RIVERO MARTÍNEZ tuvo un conocimiento claro de la improcedencia de la petición invocada, tal como se lo advirtió el Juez Quinto Penal del Circuito de Cartagena, al señalarle que contra el señor Vélez Vásquez se tramitaba juicio criminal, al interior del cual se había impuesto en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, que posteriormente fue mutada por domiciliaria, beneficio que luego fue revocado y, por tal virtud, ordenada su captura, dado el incumplimiento de los compromisos adquiridos.

De igual manera, que frente a dicha determinación la parte defendida había hecho uso de los medios ordinarios de defensa intraprocesal con resultados adversos, encontrándose en curso, inclusive, recurso horizontal y, en subsidio, de apelación. Para el fallador, esa sola información era suficiente para conocer que respecto de Vélez Vásquez existía una debida afectación de su libertad, lo que sin mayores disquisiciones era suficiente para negar el hábeas corpus invocado, pues cualquier controversia que su situación procesal suscitara debía ser ventilada y decidida al interior de la respectiva actuación. Agrega que la intención de la Doctora RIVERO MARTÍNEZ en contrariar la ley fue tan evidente, que no sólo se apartó de las normas aplicables y de los pronunciamientos jurisprudenciales que le imponían la obligación de declarar inviable el resguardo solicitado, sino que además se aprestó a cuestionar lo concerniente a las decisiones de libertad proferidas al interior del proceso que cursaba contra el peticionario, censurando el que no se tuvieran en cuenta las razones que motivaron la ausencia del beneficiado en su lugar de residencia; que no se le hubiese escuchado en descargos previo a la revocatoria de la medida; y el supuesto cambio de reglas de que dijo fue víctima frente a las consecuencias de su incumplimiento, aspectos sobre los cuales no debió adentrarse en estudios la juez constitucional, pues al hacerlo usurpó labores propias del juez natural.

En este caso, el texto de la norma que regula el trámite del hábeas corpus es preciso y excluyente, en cuanto a que las peticiones de libertad de quien se encuentra legalmente detenido deben hacerse al interior del proceso. Por ello, ante la imposibilidad de argumentar en contrario, la señora jueza acudió a una difusa madeja de argumentos para cuestionar la determinación que revocó la detención domiciliaria, pretextando la violación al debido proceso con el ánimo de forzar una presunta vía de hecho, que no tiene asidero legal.

Señala que como el tipo de prevaricato no exige que el autor obre con una especial finalidad, ni que se pruebe el móvil, sino que es suficiente que la decisión sea manifiestamente contraria a la ley, independientemente de lo que la hubiera motivado, o del interés perseguido con ello, resultan inanes las alegaciones de la defensa sobre carencia de motivación de la encartada distinta a la de velar por la supremacía de los derechos humanos, a fin de determinar la prosperidad de la decisión analizada; resultando, por el contrario, merecedora de sanción penal frente al conocimiento de las normas y criterios aplicables y su expresa motivación de apartarse de las mismas, empleando de manera deliberada argumentos rebuscados, lo cual hace patente su actuar doloso. 2.3.

Sobre el delito de prevaricato por acción con ocasión de las decisiones tomadas en las acciones de tutela promovidas por Farid Mendoza Arroyo, Norman Dee Bennet y Eda Mendoza Castillo. 2.3.1. Caso Farid Mendoza Arroyo Señala el Tribunal que la decisión tomada por la procesada contraría abiertamente la normatividad que regula el asunto, haciéndola incurrir en el delito de prevaricato que se le endilga.

En concreto, advierte la Corporación vulnerado tanto el artículo 86 de la Carta Política, que define el objeto de la acción de tutela, como el Decreto 2591 de 1991, encargado de reglamentarla. En este sentido, destaca el fallo la naturaleza excepcional de la acción de tutela, encaminada exclusivamente a proteger derechos fundamentales, y la necesidad de que se verifique una amenaza o lesión cierta, para que proceda el remedio tutelar, en tanto, por vía general procede el camino jurisdiccional ordinario cuando estos dos factores no se conjugan.

Elementos, los anotados, que echa de menos el Tribunal en la acción sometida a conocimiento de la acusada, pues, la pretensión no verificaba periclitante ningún derecho fundamental, sino una bastante etérea finalidad de exigir de las autoridades el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Junto con ello, agrega la sentencia, el actor carecía de legitimidad para intervenir, como quiera que en su cabeza no se demostró radicado ese genérico derecho.

Al efecto, la titularidad podría verificarse existir en el alcalde cuya elección fue determinada nula, Ramón Torres Serra, dado que la decisión de la jurisdicción contencioso administrativa lo afectó exclusivamente a él. De entrada, razona el fallador de primer grado, con la ilustración que hizo el Tribunal Administrativo de Bolívar acerca de la declaratoria de nulidad de la elección de Torres Serra, la realización de nuevos escrutinios y la designación de su reemplazo, contaba la Jueza con suficientes elementos de juicio para inadmitir o negar la tutela.

Pero, se añade, su intención de ir en contra de la ley fue manifiesta cuando, a pesar de significar en el fallo que los demandados no afectaron derechos fundamentales, a renglón seguido concede el amparo tutelar deprecado, impartiendo órdenes que aquellos no estaban llamados a cumplir, para cuyo efecto, incluso, dejó de lado la cosa juzgada administrativa, olvidando que allí se ejercieron a cabalidad los derechos de las partes trabadas en conflicto, tornando el remedio constitucional en una especie de tercera instancia, con lo cual hizo caso omiso del carácter residual y subsidiario consustancial al mismo.

Por último, destaca la sentencia tanto las calidades académicas, como la experiencia profesional de la procesada, para detallar su conocimiento acerca de esos factores básicos que nutren la acción de tutela, de lo que desprende, a su vez, la definición del dolo a ella atribuible y la consecuente responsabilidad penal, fruto de haber obrado en contra de la ley. 2.3.2.

Caso Norman Dee Bennett. Desde un comienzo el fallo delimita que la decisión tomada en sede de tutela por la acusada, anulando parte del proceso que por narcotráfico se adelantaba en contra de Norman Dee Bennett y ordenando su inmediata libertad, se aparta ostensiblemente de la ley, en concreto, el artículo 86 de la Carta Política y los artículos 1° y 6° del decreto 2591 de 1991.

Se destaca, sobre las normas en comento, que la acción de tutela procede únicamente cuando no se dispone de otro medio efectivo de defensa judicial, excepto si se utiliza a manera de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual se hace menester analizar en concreto la eficacia del medio constitucional escogido, de cara a las circunstancias del solicitante.

Hecha la precisión, aborda el Tribunal el caso específico para controvertir lo decidido por la jueza, en tanto, siempre contó el accionante con medios adecuados de defensa judicial dentro del proceso penal que en su contra seguía la justicia especializada y nunca se verificó la existencia de un perjuicio irremediable menesteroso de enervarse de inmediato por el mecanismo constitucional, incluso porque sobre este aspecto nada se dijo en la decisión cuestionada de la procesada, quien otorgó el amparo de forma definitiva.

Pasa luego el Tribunal a describir en detalle todos y cada unos de los mecanismos utilizados por el procesado y su defensor dentro de la instrucción penal seguida en contra de este último, con peticiones de libertad incluidas e impugnaciones a su denegación. Es más, se agrega, ya en la etapa del juicio el asunto, el defensor reclamó la nulidad de lo actuado y la práctica de pruebas, con los mismos argumentos consignados en el escrito tutela, sin esperar respuesta de ellos, aunque sí se resolvieron sus cuestionamientos antes de que se fallara la excepcional acción, como tuvo oportunidad de conocerlo la acusada.

Estima el fallador de primer grado que precisamente la utilización adecuada de los mecanismos de defensa al interior del proceso penal, y el hecho de que se hallase pendiente de respuesta la nulidad deprecada, hecho sintomático de que esos medios no se habían agotado, impedían acudir al mecanismo de tutela, entre otras razones, porque si, como lo adujo la acusada, la respuesta a la nulidad demandada asomaba insuficiente, era posible controvertirla a través de los recursos de reposición y apelación. Cita el Tribunal, para robustecer su posición, apartado jurisprudencial de la Corte Constitucional en el cual se destaca que ante la existencia de otro mecanismo ordinario, no es posible adicionar al trámite la acción constitucional de tutela, en seguimiento de lo dispuesto por el artículo 86 de la Carta Política.

De allí concluye que sobre el tema en discusión existe clara, pacífica y reiterada jurisprudencia que impedía a la procesada incursionar en ámbitos de competencia ajenos, asunto que necesariamente debió conocer ella en atención a su amplia experiencia y profundo bagaje intelectual, de lo cual se sigue que actuó con dolo, contraviniendo flagrantemente la ley y demandando de condigno juicio de reproche jurídico penal, sin que quepa atender a sus exculpaciones, dado que la necesidad de resguardar el debido proceso no habilita que se pasen por alto límites concretos de viabilidad suficientemente conocidos. 2.3.3.

Caso Eda Mendoza Castillo. Releva el Tribunal que la decisión de la acusada de conceder el amparo de tutela al día siguiente de la presentación de la acción, sin verificar ninguno de los hechos puestos de presente allí, emerge abiertamente contraria a la ley. En este sentido, advierte el fallo que si bien, el artículo 18 del Decreto 2591 de 1991, faculta que se expida la decisión sin necesidad de adelantar toda la tramitación de tutela, ello requiere, como condición inescapable, que exista fundamento probatorio suficiente a partir del cual deducir la grave e inminente violación o amenaza de derechos fundamentales.

Precisamente, señala la providencia impugnada, es éste el elemento que no se materializó en la acción de tutela cuestionada, dado que por fuera de la manifestación consignada en el libelo, referida a que a la accionante no se le pagó la mesada del mes anterior, necesaria para su subsistencia, nada se hizo en aras de corroborar o siquiera probar sumariamente las condiciones en las cuales se hallaba la pensionada.

Ahora, agrega el Tribunal, si lo buscado era brindar una solución rápida a favor de la accionante, lo procedente habría sido recurrir al instituto de las medidas provisionales contemplado en el artículo 7° del decreto 2591 de 1991, fundamentando la necesidad y urgencia del mecanismo en cuestión. Incluso, destaca la providencia cómo ante la falencia probatoria del trámite adelantado por la acusada, hubo la Corte Constitucional, en sede de revisión, de acopiar elementos de juicio indispensables, a partir de los cuales comprobó la mendacidad inserta en el libelo introductorio, dado que a la accionante se le había pagado oportunamente la mesada del mes de febrero, antes de instaurarse la demanda.

No es posible tampoco, establece el Tribunal, aducir la condición de persona de la tercera edad de la demandante y el plus de protección que ello amerita, pues, tampoco se comprobó el tópico, además de hacerse necesario verificar la situación de desamparo menesterosa de inmediata protección. Algo similar ocurre con la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 de la normatividad antes citada, en tanto, ella deriva de que, solicitados oportunamente, no se alleguen los correspondientes informes.

Asume entonces el Tribunal que la procesada contaba con suficientes referentes normativos y fácticos para advertir improcedente el amparo solicitado, no obstante lo cual actuó con conocimiento de que contrariaba la ley. A este efecto, se asevera en la sentencia que la acusada no puede alegar a su favor algún tipo de error, particularmente en lo concerniente al elemento valorativo de la conducta que se le atribuye, dado que claramente el inciso segundo del artículo 32, numeral 11, del C.P., estipula que para estimar cumplida la conciencia de antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad “en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta”, y ello era factible con solo allegar los elementos probatorios echados de menos por la Corte Constitucional.

Fueron, así, conocimiento y voluntad factores que se conjugaron en la ejecución punible atribuida a la procesada, perfeccionando el elemento doloso que impone emitir fallo de condena, concluye señalando el fallo. 2.4. Sobre el delito de prevaricato por acción con ocasión de la decisión tomada en la acción de tutela promovida por Luis Alfredo Romano Ascanio.

Como punto de partida, el Tribunal reseña el contenido de la solicitud de tutela presentada por el accionante Luis Alfredo Romano Ascanio, quien consideró que la decisión de suspensión del cargo como gerente del Instituto Departamental de Deporte y Recreación de Bolívar, ordenada en su contra por la Contraloría de ese departamento, carecía de fundamentos y motivaciones valederas, ya que se tomó con el simple y falaz argumento de obstruir la investigación adelantada en su disfavor.

A partir de ello, recalca la Sala, Romano Ascanio invocó la protección de sus derechos y, coetáneamente, deprecó como medida provisional, la suspensión del cumplimiento de la resolución, para evitar un daño inminente, el cual identificó como el que padecería como consecuencia de ser suspendido ad portas de concluir una vigencia fiscal. De esa forma, el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena, por auto del 21 de diciembre de 2000, admitió el libelo y decretó la medida provisional, procediendo seguidamente a oficiar a las entidades encargadas de materializar lo dispuesto por la Contraloría. La anterior determinación, considera el A quo a renglón seguido, ratifica la reiterada conducta de la sindicada de subvertir de manera manifiesta la legalidad, pues, si bien el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991 faculta excepcionalmente al juez para adoptar medidas excepcionales que garanticen la efectiva protección de los derechos fundamentales ante situaciones especiales, para no hacer ilusoria dicha protección cuando al momento de resolver de fondo el daño se ha consumado, lo cierto es que el precepto no faculta al funcionario judicial, so pretexto de su empleo, para que haga prevalecer su criterio personal sobre la imperativa legal.

Dicha disposición, precisa, no es una cláusula abierta para tomar decisiones arbitrarias, sino que contiene una serie de exigencias que deben cumplirse, como quiera que es menester considerar la “urgencia y necesidad” de la medida impartida, “debiendo analizar sopesadamente, en todo caso, conforme el segundo inciso de la norma esjudem (sic), su repercusión frente al interés público”.

En este caso, para el Tribunal la contrariedad de la referida decisión con la ley se hace consistir, no en el hecho de adoptar la medida de suspensión provisional, lo cual es facultad del juez, sino en el de no sustentarla, como era obligación de la funcionaria, a partir de la necesidad y urgencia para conjurar la situación reputada como violatoria de derechos, siendo obligatorio un estudio al menos general de lo planteado, el cual brilla por su ausencia. La adopción de la medida provisional, añade, no resultaba imperativa bajo ninguna perspectiva lógica y razonable, pues, se basó en el mero pedimento del actor, quien se limitó a referir el perjuicio que le reportaría la suspensión, ante el inminente término de la vigencia fiscal, lo cual, se sostiene en el fallo, a (sic) prima facie no es demostrativo de afectación irretrotraible.

Del mismo modo, la jueza penal municipal desatendió la obligación de analizar la trascendencia que tal medida podría reportar al interés público, como quiera que según la información ofrecida por el solicitante en su demanda de tutela, se advertía que con ella pretendía neutralizar temporalmente una determinación adoptada por una autoridad legitimada para ello, con base en el artículo 268-9 C.P., al interior de una investigación de tipo fiscal, “donde el interés público es incuestionable”.

También se le reprocha a la funcionaria que, pudiendo hacerlo con el estudio de los anexos aportados, no advirtió cómo, contrario a lo aseverado por el accionante, la determinación de suspensión había sido suficiente y debidamente motivada por la Contraloría Departamental de Bolívar, aduciendo el entorpecimiento de la labores investigativas por parte de aquél, en el proceso impulsado en su contra por supuestas irregularidades de tipo fiscal.

De allí concluye la Sala que nada distinto al capricho de la sindicada, justifica el proferimiento de la decisión que constituye la piedra angular de la acusación formulada en su contra. De esta forma, agrega, afectó la integridad del ordenamiento jurídico y la administración pública a cuyo nombre actuaba, quedando denotado el entendimiento y la conciencia que tenía de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida.

Anuncia, por consiguiente, al igual que en los casos anteriores, la emisión de sentencia condenatoria en contra de la acusada BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, por la conducta punible de prevaricato por acción.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1. Sobre el delito de prevaricato por acción con ocasión de la decisión de hábeas corpus que favoreció a Luis Alberto Rengifo Ruiz. Como ya se anotó al momento de resumir el fallo impugnado, no se ocupará la Corte de sintetizar la crítica de la defensa, ya que ha de decretarse prescrita la acción penal. 2. Sobre el delito de prevaricato por acción con ocasión de las decisiones de hábeas corpus que favorecieron a Álvaro Anaya Núñez, Luis Enrique Iriarte Rodríguez y Francisco Javier Vélez Vásquez.

La defensora trae en primer lugar una argumentación general para referirse a la naturaleza de la acción pública de hábeas corpus desde la perspectiva de los tratados internacionales relativos a derechos humanos, que de acuerdo con el denominado bloque de constitucionalidad pueden ser aplicados directamente por los operadores jurídicos nacionales.

De esa manera, sostiene que las normas internacionales que se integran por esa vía al artículo 30 de la Carta Política en materia de hábeas corpus son, entre otros, el artículo 9º, numeral 4º, y concordantes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo XXXV, numeral 3º, de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 7º, numeral 6º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, junto con la jurisprudencia y doctrina emanadas de la jurisdicción internacional, aplicables a Colombia.

A continuación se refiere de manera específica a cada uno de tales instrumentos internacionales y trae a colación algunas interpretaciones del Comité y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de cuyos conceptos deduce que si el derecho de hábeas corpus no puede ser limitado ni aún en los estados de excepción, menos cuando se impone una medida de aseguramiento, razón por la cual al momento de proferir las decisiones relativas al instituto en cuestión, la procesada BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ no vulneró ostensiblemente la ley, sino que aplicó regulaciones internacionales de obligatoria contemplación en virtud del artículo 93 de la Constitución Política.

Según la defensora no existe prevaricato por acción, pues de lo que se trató fue de una discrepancia de interpretación en la aplicación de una norma – artículo 430 del C. de P.P. de 1991-, que confiere actualidad y autoridad a la regulación presente en el denominado bloque de constitucionalidad, y otra donde se considera que la intención del legislador es determinar que una vez impuesta medida de aseguramiento, no persistiría acción diferente a la que el procesado pueda ejercer ante el funcionario de conocimiento, la que puede considerarse como contraria a los contenidos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la jurisprudencia del órgano autorizado en relación con la Convención Americana de Derechos Humanos y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, entre otros.

Sostiene que precisamente la nueva regulación de la acción pública de hábeas corpus, ya por ley estatutaria, no contiene la determinación de que las solicitudes de libertad deberán efectuarse frente al juez de conocimiento. Además, esa limitante fue rechazada dentro de las observaciones hechas al Estado colombiano por la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos de la ONU en el 58º período de sesiones, 2002.

También fue rechazada en salvamento de voto de tres de los Magistrados de la Corte Constitucional, al fallo de exequibilidad contenido en la sentencia C-301 de 1993. Reitera, entonces, que las decisiones de la doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ no son ostensiblemente contrarias a la ley, en tanto, se muestran en consonancia con el bloque de constitucionalidad y con las observaciones que los órganos técnicos internacionales han hecho al Estado colombiano. En forma específica, sobre cada uno de los casos de que se trata en este acápite, presenta las siguientes razones como sustento de su disenso al fallo condenatorio: 2.1.

Caso Álvaro Anaya Núñez. Según la defensora, en el presente evento la discusión emerge precisamente de que la orden de captura enderezada contra el ciudadano Anaya Núñez tenía como único objeto la realización de la diligencia de injurada, a lo cual se suma que en desarrollo de esa diligencia no se observó de manera expresa, como lo exigía la ley para esa época, que la persona quedaría detenida hasta la definición de la situación jurídica, y que la defensa del procesado había elevado solicitud liberatoria al momento de la indagatoria, la cual tampoco fue decidida en el término de ley.

Afirma que el contenido del fallo del Tribunal apunta en la realidad a un juez constitucional de hábeas corpus que puede conocer de una acción pública pero que no puede decidir positivamente sobre ella. Advierte que existen límites legales y constitucionales para la privación de la libertad, de forma que ni aún en la extinta justicia regional, la libertad puede ser entendida como una excepción. La existencia del concepto jurídico “ prolongación ilícita de la privación de libertad”, obliga al funcionario a estar en todo momento acucioso y vigilante del respeto de los derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues la administración de justicia no se agota con una captura, sino que la obligación de debido proceso debe ser predicado de todas y cada una de las etapas procesales, lo cual cobra mayor dimensión en relación con el juez constitucional de hábeas corpus.

Afirma que el legislador de la época de ocurrencia de los hechos, obligaba al funcionario a informar en la injurada si “ diferia ” la libertad para la calificación de la situación jurídica provisional, porque si se optaba por una captura para indagatoria, una vez agotada la diligencia que genera la misma, debía informársele al indagado, en respaldo del debido proceso, la razón que sustentaba su detención hasta la definición de la situación jurídica provisional.

En ese sentido, agrega, en la sentencia C-774-01, la Corte Constitucional especifica los sustentos y límites que emanan de la constitución en punto de la libertad y su restricción y de ahí que aun con anterioridad al fallo el instructor tenía y tiene la obligación de justificar desde lo constitucional, lo legal, lo razonable y lo proporcional, todas y cada una de las medidas, de donde es contrario a la constitución sostener que no existió ni existe norma que obligue al instructor a sustentar las razones de la privación de la libertad una vez hecha la captura, no sólo cuando esta es facultativa, sino para cualquier tipo de aprehensión que se desarrolle en territorio colombiano, máxime cuando se trataba de personas investigadas por la normatividad especial de la justicia regional.

Tras señalar que la jurisprudencia constitucional tiene determinado que el alcance del derecho de la libertad debe interpretarse a luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, advierte que las Reglas Mínimas de Tratamiento de los Reclusos de la ONU y la resolución 17 del mismo órgano internacional sobre la prisión preventiva, establecen: “ toda persona que presuntamente haya cometido algún delito y haya sido privada de su libertad deberá ser presentada a la brevedad ante un juez u otro funcionario, autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales quien luego de haberla oído, fallará sin demora al respecto de la prisión preventiva”.

Igualmente, que debe evitarse la prisión preventiva recurriendo a medidas sustitutivas y en caso de que éstas no procedan, las razones deben darse a conocer al afectado. También establecen esas reglas que toda persona a quien se imponga prisión preventiva tendrá derecho a que se determine la validez de la detención mediante recurso de hábeas corpus.

Acusa al Tribunal de haber omitió en el fallo apelado que la situación padecida por Anaya Núñez por la privación de su libertad constituía vía de hecho judicial, lo que igualmente habilitaba la acción pública de hábeas corpus. El tema de la captura facultativa fue controversial, pues podía considerarse que estaba dirigida a los casos previstos en los numerales 2, 3, 4 y 7 del artículo 397 (decreto 2700 de 1991), teniendo en cuenta el contenido, para la época, de los artículos 373 y 374.

No obstante, debe considerarse que no existe en el artículo 375 excepción alguna sobre los delitos de competencia de los jueces regionales, de donde surge adecuada la interpretación que ofreció la procesada en el cuerpo de la decisión, pues legalmente el caso era de captura facultativa, tal como, dice, lo reconoció la Fiscalía. En tales condiciones, insiste, era necesario verificar el examen específico de si el procesado eludiría la acción de la justicia, tal como lo aconsejaba la doctrina encabezada por el tratadista citado en el auto que concedió el hábeas corpus, respecto de lo cual, el documento presentado por el procesado ante notario público solicitando su indagatoria, permitía concluir que no presentaba un riesgo de elusión de la justicia. Y aunque se discute que el documento no fue presentado ante el Fiscal que adelantaba el caso matriz, aún en ese extremo se debe reconocer que el mismo evidenciaba que el procesado conocía de la posible existencia de un caso en su contra y por ello materializó su deseo de ser escuchado en indagatoria.

Ello, aunado a que el señor Anaya fue capturado en su propia casa de habitación. Concluye que en el peor de los casos, la decisión de su defendida puede no compartirse, pero ello no alcanza para tildarla de prevaricadora, razón por la cual pide que se revoque la condena en este caso. 2.2. Caso Luis Enrique Iriarte. Empieza por destacar que el argumento de fondo para rotular de prevaricadora la decisión de la jueza acusada, parte de una consideración limitatoria de la acción pública de hábeas corpus.

De allí que cuando el Tribunal sostiene que al sobrevenir una eventual causal de libertad, no se tornó inválida la detención porque el afectado sigue bajo el imperio de la respectiva medida cautelar judicial, ello implica sostener que una vez impuesta una medida de aseguramiento, la privación de la libertad no posee limites y que la acción pública de hábeas corpus por prolongación ilícita de la privación de la libertad ha sido desterrada del ordenamiento jurídico colombiano, lo cual resulta contrario al bloque de constitucionalidad.

Resalta que en este evento, la órbita de competencia de la doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ como jueza constitucional, se delimitó, entre otros, por el agotamiento de la solicitud de libertad dentro del proceso específico, tal como es reconocido por el Tribunal en la sentencia impugnada, pero imponiendo limites al resguardo de la libertad, transgrediendo pronunciamientos de las altas Cortes sobre el tema, entre ellos, los contenidos en la sentencia de la Corte Constitucional SU-257 de 1997 y la decisión de esta Corporación del 6 de abril de 2005, en la que se reconoce la procedencia de la acción pública de hábeas corpus por vencimiento de los términos para libertad.

Alega que, al contrario de lo aducido por el Tribunal en el sentido de que la decisión cuestionada no contiene una motivación valedera, en la misma se evidencia que la funcionaria procesada reconoció la existencia de una vía de hecho, pues el juez del proceso había incumplido su deber de reconocer al implicado su derecho a la libertad, a pesar de los múltiples requerimientos en ese sentido, derecho que no se perdió por haberse iniciado la audiencia pública, como lo expuso en sus alegatos de conclusión, que no fueron escuchados por la Fiscalía acusadora, en los cuales, además, advirtió sobre la ausencia de culpabilidad alguna.

Critica la forma en que el Tribunal respondió sus alegaciones defensivas, pues ni siquiera admitió el punto de controversia jurídica que “ mínimamente ” existe sobre la acción pública de hábeas corpus desde el desarrollo internacional y parte de la legislación interna, razón por la cual concluye solicitando que se revoque la condena por el caso aquí analizado. 2.3.

Caso Francisco Javier Vélez Vásquez. Alega que aquí nuevamente se acudió a la formula de “ bloquear las funciones constitucionales del Juez de hábeas corpus ”, desconociéndose que desde la Constitución de 1991 derechos como la libertad se imponen con más contundencia y que la acción pública de que se trata, si bien resguarda la integridad del derecho a la libertad, nada obsta para que pueda proteger otros derechos como lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-187 de 2006.

La consideración acogida por el Tribunal, según la cual la jueza de hábeas corpus no estaba autorizada para considerar la razón que llevó al señor Vélez Vásquez a sacrificar la detención domiciliaria, ignora que a partir de la nueva Constitución, todas las autoridades públicas tienen la obligación de proteger, respetar y hacer efectivos los derechos humanos, y por ello no puede tildarse de prevaricadora una decisión que buscó la verificación de esos postulados.

En ese sentido, dice, el Tribunal ignoró en su discusión tópicos como la obligación de vigencia y efectividad de los derechos en un Estado Social y de Derecho, la fuerza mayor y su incidencia en el caso del señor Javier Vélez, la existencia de una vía de hecho en la actuación del juez de conocimiento del proceso matriz, la obligación de salvaguarda de los derechos de los niños, entre otros, que fueron suficientemente discutidos en el curso del proceso, alegatos que pide se tengan en cuenta en esta oportunidad, pues tales tópicos conducen necesariamente a la absolución de la doctora RIVERO.

Pide, en consecuencia, que se revoque la condena en relación con este caso, toda vez que el actuar protector de la legalidad, de la constitucionalidad, de los derechos de los niños y de la libertad cuando no se cumplen las circunstancias admitidas para su restricción de manera excepcional, no podrá considerarse, a su juicio, ostensiblemente contrario a la ley. 3.

Sobre el delito de prevaricato por acción con ocasión de las decisiones tomadas en las acciones de tutela promovidas por Farid Mendoza Arroyo, Norman Dee Bennet y Eda Mendoza Castillo. Previo a abordar cada caso concreto, la defensora hace un bosquejo general de lo que a su entender protege la acción de tutela y los límites a los cuales se halla sometido el juez constitucional, partiendo de la noción planteada por una tratadista patria que, en términos generales, propugna porque la fuente de la decisión judicial no lo sea la ley en estricto sentido considerada, sino “ los principios generales del derecho ”.

De ello concluye la defensora que si el juez para fundar su decisión se basa en los principios constitucionales, la revisión de la historia de la sociedad, el examen del caso concreto y “la aplicación de un derecho vivificante que realice la eficacia de las garantías fundamentales de un individuo con realidad social”, no es posible significar su decisión como manifiestamente contraria a la ley.

Dice además que “la jurisprudencia y la doctrina nacionales” han establecido las funciones del juez de tutela, resumiéndolas en tres apartados que refieren: 1-El fin de la actuación judicial es la eficacia en la protección de los derechos fundamentales; 2-Ha de existir una jurisdicción constitucional, que proteja la supremacía constitucional, cuya tarea es eminentemente interpretativa; 3-El juez constitucional debe evaluar el universo de hechos que representan la condición del accionante, respecto de la posibilidad cierta de que se afecten sus derechos y resulte inoficiosa o tardía la actividad del juez ordinario, a través de un juicio de proporcionalidad.

Echa de menos, la Corte, dos folios del escrito de impugnación, las páginas 63 y 64, que no aparecen allí y al parecer redondean la idea de la defensora. Ante esa carencia, debe retomarse el discurso en la página 65, cuando ya se abordan individualmente los casos de tutela. 3.1. Caso Norman Dee Bennett. Significa la defensora que la decisión de su representada legal operó consecuencia de analizar el alcance del debido proceso como derecho fundamental y su vulneración en el caso concreto, particularmente referido a la nulidad generada por la decisión de la jueza especializada ordenando a la fiscalía, sujeto procesal, pronunciarse acerca de los recursos pendientes de respuesta en la fase instructiva, así como otras irregularidades, entre las que destaca no haber dotado de intérprete al procesado cuando respondía la indagatoria.

Cita, seguidamente, las actividades desarrolladas por su protegida legal para sustentar la decisión que se le controvierte y lo consignado como alegato previo al fallo de primera instancia, donde se destaca cómo la funcionaria acusada buscó proteger el debido proceso en todas sus etapas, entendiendo necesario regresar lo actuado a la fase instructiva en aras de de brindar al procesado todas las garantías necesarias, emergiendo consecuencial a ello la libertad otorgada.

Se ocupa la defensora, a renglón seguido, de detallar las presuntas violaciones ocurridas en el proceso penal seguido contra Norman Dee Bennett. En sintonía con ello, estima que la captura del ciudadano australiano operó ilegal, dado que no existió ninguna forma de flagrancia, y esa irregularidad no podía ser convalidada con actos posteriores, en concreto, el auto a través del cual se le impuso medida de aseguramiento.

Así, el juez constitucional debía reparar el agravio a través del fallo de tutela, dado que si bien, el juez ordinario había asumido conocimiento “…no lo había hecho en forma completa”. Asegura, así mismo, que se afectaron los derechos del ciudadano extranjero al no dotársele de intérprete en la indagatoria, acto que encierra enorme trascendencia, conforme lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, uno de cuyos apartados transcribe.

Establecidos previamente los componentes del Bloque de Constitucionalidad en sentido lato, agrega la defensora que el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra una serie de garantías, que no pueden ser objeto de suspensión, atinentes al debido proceso y derecho de defensa de la persona, las cuales advirtió vulneradas su representada legal y por ello actuó en consecuencia, buscando evitar se materializara un perjuicio irremediable.

Critica, la profesional del derecho, el argumento consignado en el fallo, referido a que se contaba, dentro del proceso penal seguido contra Norman Dee Bennett, con los recursos ordinarios inherentes al mismo, dado que la decisión de la jueza especializada daba origen a una nulidad que “como es consabido, sólo es susceptible de ser alegada en casación, razón por la cual de haberse interpuesto los supuestos recursos, el resultado hubiere sido declarar su improcedencia”, de lo cual se deduce que esos mecanismos no eran efectivos.

Acorde con lo expuesto, estima la defensora que su prohijada legal actuó con diligencia y cuidado, en seguimiento de lo que la ley, la jurisprudencia y la doctrina aconsejaban, razón suficiente para señalar que el fallo de tutela no es manifiestamente contrario a la ley y, en consecuencia, no se perfecciona típicamente el delito de prevaricato por acción. 3.2.

Caso Eda Mendoza Castillo. En contra de lo señalado en el fallo de primer grado, la defensora entiende que la decisión de tutela amparando los derechos de Eda Mendoza Castillo, devino consecuencia de aplicar criterios legales y jurisprudenciales al caso concreto. Al efecto, añade, no puede erigirse en contra de la funcionaria el haber omitido la práctica de pruebas para decidir de inmediato, dado que simplemente aplicó las presunciones que caben al caso, referidas, en primer lugar, a que se estaba vulnerando el derecho, y el segundo término a las condiciones de la peticionaria respecto a su mínimo vital en peligro.

Aunque no desarrolla el primer tópico, la defensora destaca, acerca del segundo, cómo cabía recurrir a la presunción que, en tratándose de una mujer pensionada, la accionante debía corresponder a una adulta mayor y las reglas de la experiencia enseñan que la mayoría de las veces los adultos mayores dependen exclusivamente de su mesada y “no accederían a la jurisdicción constitucional salvo que tuvieran sus derechos realmente enervados”.

En contra de lo sustentado por el Tribunal, en cita jurisprudencial pertinente referida a que no es posible definir la prueba de perjuicio irremediable a partir de la simple condición de adulto mayor del accionante, la defensora argumenta que precisamente la necesidad de pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el asunto, indica que respecto del mismo podría haber otras posiciones, como la adoptada por su representada legal.

A continuación transcribe la profesional del derecho algunos apartados jurisprudenciales que definen el principio de buena fe, aunque no establece el conector argumental con el caso concreto. Aduce, así mismo, la apelante, que en razón a la protección reforzada establecida para el adulto mayor, la funcionaria acusada tenía la obligación de no dilatar el trámite y evitar se concretara el perjuicio irremediable.

Luego cita jurisprudencia referida al derecho de pensión del adulto mayor y su protección por vía de tutela, para concluir de todo lo anotado que no era necesario allegar pruebas para tomar la decisión cuestionada, aún demostrándose después que no se presentaba ninguna vulneración. En consecuencia, no deviene atípica la conducta de la Jueza Primera Penal del Circuito de Cartagena, pues, no es manifiestamente contraria a la ley su decisión. Agrega la defensa que si “en gracia de discusión ” se pudiese advertir la contrariedad del fallo de tutela con la ley, debe tomarse en consideración la posibilidad de error interpretativo en la funcionaria, al verificar las normas constitucionales y legales que, estimó, se avenían al caso. 3.3.

Caso Farid Mendoza. Al comienzo de su alegación la defensora hace un recuento de la demanda administrativa impetrada en contra de la elección del alcalde popular de Carmen de Bolívar y de las tutelas posteriores que abordaron el mismo tema. Ya después, en punto de los argumentos tomados en cuenta por el Tribunal para emitir la condena, refiere que sí se vulneró un derecho fundamental, precisamente el del sufragio, fracturado por el Gobernador de Bolívar cuando eludió presentar la terna respectiva para el cargo de alcalde de Carmen de Bolívar.

Toma, la profesional del derecho, decisiones del Consejo Nacional Electoral, para sustentar el carácter de derecho – deber del sufragio, así mismo, cita amplios apartados doctrinarios referidos a las libertades públicas y derechos políticos. Dice además la defensora, que ese “derecho fundamental al sufragio”, no se agota con el voto, “sino que comporta el respecto (sic) de toda una serie de garantías que conllevan a su adecuada satisfacción”.

Entonces, argumenta, si los electores designaron con su voto al alcalde, y por ende optaron por el partido político de éste, el que se cuestione la elección de esa persona debe conducir a que su reemplazo sea del mismo partido y eso precisamente era lo que se debía respetar por el Gobernador para solicitar la terna. La legitimidad del accionante, releva la defensora, estaba dada no porque se afectara directamente con la elección o designación de otra persona, sino en atención a que debía respetarse la voluntad del electorado.

Y no era posible realizar una nueva elección ni hacer valer otros escrutinios, sencillamente porque esos nuevos escrutinios fueron anulados en acción de tutela anterior a la proferida por la acusada, existiendo como único mecanismo jurídico a la mano, el que eligió ella a través del fallo de tutela. Concluye la defensa que su representada actuó como jueza constitucional en conocimiento de un asunto bastante controversial en el plano jurídico, lo que resulta incompatible con el delito de prevaricato por acción; de haberse negado a conceder el amparo argumentando complejidad, hubiese incurrido ella en el delito de prevaricato por omisión, dado que se buscaba proteger derechos fundamentales referidos al sufragio y al ejercicio de las libertades políticas; y, la decisión emerge acorde con la protección del derecho, poseyendo sustento legal, así no hubiese sido compartida por el superior de la funcionaria. 4.

Sobre el delito de prevaricato por acción con ocasión de la decisión tomada en la acción de tutela promovida por Luis Alfredo Romano Ascanio. Con relación a este asunto, la apelante apenas vino a abordarlo someramente al final de su libelo, a diferencia de lo ocurrido con los demás casos, los cuales fueron analizados una y otra vez a lo largo del mismo.

Así, luego de resumir brevemente los asertos del Tribunal, la impugnante transcribe el contenido del artículo 7° del Decreto 2591 de 1991 y apartes de un proveído de la Corte Constitucional (auto 035 de 2007) sobre generalidades de las medidas provisionales, para seguidamente afirmar que la otorgada en este asunto, no comportó, por parte del juez de tutela, prejuzgamiento o craso desconocimiento del juez contencioso administrativo dentro de lo propio de sus atribuciones.

Además, añade, el A quo no confrontó si de los hechos y las pruebas aducidas por el accionante, se podía desprender la posible vulneración que mereciese el otorgamiento de la medida transitoria. Sostiene la defensora que siendo claro que el accionante sustentó y acopió a la acción de tutela los argumentos y el material probatorio para solicitar la medida, su prohijada encontró que existiendo la posible afectación de derechos, era procedente y lógico impartir la medida de suspensión de la decisión de la Contraloría Departamental de Bolívar.

Rechaza, por consiguiente, que el Tribunal afirme que dicha decisión salió “de la nada”. Para la apelante, los requisitos de necesidad y urgencia se reunían, toda vez que el acto acusado estaba entrando a surtir efectos, “y era por lo menos necesario, mientras se decidía el fondo, mermarlos, so pena de hacer nugatorio el derecho tutelado”.

De otro lado, cuestiona que el A quo sustente la afectación del interés público a partir de la legitimidad de la actuación de la Contraloría en el proceso fiscal, lo cual es discusión ajena al caso concreto; por el contrario, el interés público se afecta cuando se violan derechos fundamentales por parte de las autoridades llamadas a protegerlos, “o confundiendo la naturaleza y finalidad propia de la suspensión provisional de un acto administrativo, con la que opera menester de una acción tutela (sic)”.

Para terminar, la libelista trasunta algunos apartados de sentencia de la Corte Constitucional (refiere la SU-1193 de 2000), en la que se compara la suspensión provisional de los actos administrativos y la medida provisional adoptada por el juez de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Aspectos generales. En primer término, advertir que el análisis a realizar por la Corte se limitará a los aspectos tomados en cuenta por la apelante y los asuntos inescindiblemente ligados a estos, a tono con lo dispuesto por el artículo 204 de la Ley 600 de 2000.

De igual manera, es necesario precisar desde ya, entre otras razones porque no fue objeto de controversia a lo largo del proceso ni en la impugnación, que la procesada efectivamente ocupaba el cargo de Jueza Primera Penal Municipal de Cartagena, para el momento de ejecutarse todas las conductas que se le endilgan, las cuales, por lo demás, corresponden al ejercicio del cargo.

Incurre en el delito de prevaricato por acción, de acuerdo con el artículo 413 del Código Penal, “ El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley …”, conducta que debidamente probada ha lugar a la sanción de “ prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años ”.

Según la descripción de la figura delictiva, se requiere, para la configuración del prevaricato por acción, desde el punto de vista objetivo, no sólo la presencia de la calidad de servidor público en el autor, factor que para el caso de autos está probado suficientemente, sino también que dicho sujeto calificado profiera resolución, dictamen o concepto que, también objetivamente, deben ser contrarios a la ley.

O sea que entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma positiva para el caso concreto, haya una oposición evidente o inequívoca: el incriminado hace lo que la ley veda. Así entonces, la adecuación típica del delito de prevaricato en su aspecto objetivo debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo “manifiestamente contrario a la ley”.

En pasada oportunidad la Sala, al examinar el sentido de la manifiesta contrariedad con la ley a que se refiere la disposición transcrita, recordó: “La jurisprudencia de la Corte, a propósito del ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley, es nutrida sobre el alcance de las palabras de la ley. Así, por ejemplo, ha dicho que la contradicción entre lo hecho por el autor y la ley debe ser ostensible (26 de febrero y 3 de septiembre de 1981, Ms.

Ps. Alfonso Reyes Echandía y Alvaro Luna Gómez, respectivamente); que cuando el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal (16 de agosto de 1983, M. P. Alfonso Reyes Echandía); que la actuación adjetivada de prevaricante debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, “es decir, violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma” (24 de junio de 1986, M. P. Hernando Baquero Borda); que cuando lo plasmado por el servidor se ha fundado “en concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso, no puede pregonarse la comisión” de prevaricato (ibídem); que no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues ese delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (2 de marzo de 1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que el tipo de prevaricato exige, como elemento normativo, que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse” (15 de abril de 1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato (28 de agosto de 1997, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario (14 de marzo y 15 de mayo del 2002, M. P. Fernando Arboleda Ripoll)”.

Ahora, no desconoce la Corte que el término “ley” supera la simple adscripción al texto expedido por el Congreso de la República dentro de su potestad de configuración legislativa ordinaria, ni pasa por alto el concepto de Bloque de Constitucionalidad que trae a colación la defensa como basamento central de su solicitud de absolución, sustentando los referentes dentro de los cuales ha de gobernarse la decisión del funcionario judicial.

Empero, ello no significa, como pretende entronizarlo la profesional del derecho encargada de brindar asistencia legal a la procesada, que la aplicación de esas normas contenidas en pactos sobre derechos humanos aprobados por Colombia, opere de manera indiscriminada, aislada, alternativa o separada de lo que la legislación interna –y en ello se incluyen tanto las normas contenidas en el cuerpo de la Carta Política, como en las leyes subordinadas a ésta- consagra sobre el tema.

Precisamente esos mismos apartados jurisprudenciales traídos a colación por la defensora en su alegato impugnatorio, permiten apreciar que no se trata de advertir contradicción o dicotomía entre las normativas internas y las externas que se integran al Bloque de Constitucionalidad, sino de armonizar unas y otras a fin de que produzcan el efecto adecuado, entre otras razones, porque la igualdad y seguridad jurídicas, como valores propicios a desarrollar por la judicatura, obligan de una efectiva contextualización y sólo, como así lo ha sostenido ampliamente la Corte Constitucional, cuando se advierte una pugna directa, de imposible conciliación, entre una y otra fuentes de decisión, debe preferirse aquella que mejor protege el derecho, conforme el principio pro homine.

Desde luego que el Pacto Internacional de Derechos Humanos y Políticos, así como la Convención Americana de Derechos Humanos, contemplan normas específicas y expresas encaminadas a proteger derechos inmanentes a la persona y, en el campo judicial, aquellos referidos al debido proceso y la posibilidad efectiva de defensa, para no hablar del bien caro de la libertad.

Pero ello no significa, a despecho de lo sostenido por la defensora, que el funcionario judicial posea una especie de carta en blanco o competencia ilimitada para resolver o proteger los derechos supuestamente periclitantes en toda cuanta cuestión sea puesta a su conocimiento, en tanto, ello representa, cuando menos, un abierto desquiciamiento de la organización y división judiciales, el que, no sobra anotar, termina por derrumbar principios torales del debido proceso, precisamente esos mismos que se dice en el escrito de apelación buscó proteger la acusada en los fallos de tutela y de hábeas corpus que se le critican.

Desde luego que el juez de hábeas corpus o de tutela, tiene como objeto central de pronunciamiento la real o presunta vulneración de derechos fundamentales, pero a partir de allí no puede sostenerse válidamente que el campo de acción del funcionario asoma ilimitado, simplemente porque un tal desbordamiento por sí mismo atenta contra los principios fundantes del Estado social y democrático de derecho.

No en balde, los cuerpos normativos que regulan ambas acciones expresamente consagran el ámbito de discusión del derecho y los límites de quien lo resuelve, en acotación necesaria que no puede, de ninguna manera, desconocer el operador jurídico so pretexto de la función constitucional desarrollada, ni mucho menos recurriendo a artificiosas interpretaciones de lo que los Pactos Internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia, prescriben, entre otras razones, porque esas directrices generales allí consagradas se complementan, que no contraponen, con las normas nacionales, en punto de la funcionalidad de las garantías y la mejor manera de hacerlas efectivas.

En Colombia, parece olvidarlo la defensora, todos los jueces, aún dentro del ámbito ordinario de su función, actúan como garantes de los derechos humanos y, específicamente, del debido proceso, derecho de defensa y principio Pro Libertatis. Por ello, el ámbito natural de discusión y respuesta acerca de la vulneración o forma de protección de los mismos, lo es precisamente, para los casos examinados, el proceso penal y el contencioso administrativo, como quiera que cuentan estos con un sistema de pesos y contrapesos destinado a solucionar intrasistemáticamente las discusiones sobre la materia.

En atención a ello, buscando preservar valores profundos de la actividad jurisdiccional, entre los cuales destacan los de independencia y autonomía judicial, tanto la acción de tutela como el mecanismo de hábeas corpus, se basan en principios de subsidiaridad y residualidad, que controvierten esa alternatividad o coetaneidad propuesta por la profesional del derecho que asiste los intereses de la acusada.

No sobra recalcar, por último, que esa naturaleza refractaria al trámite que en sede ordinaria se adelanta, ha sido estudiada ampliamente por la Corte Constitucional, verificando su exequibilidad, en aras de evitar el desquiciamiento del sistema judicial, motivo por el cual la argumentación de la defensora no pasa de constituir una posición interesada de parte que a través de su muy personal óptica de lo que el Bloque de Constitucionalidad contempla, pretende desvirtuar lo evidente, esto es, que su representada legal, para decirlo desde ya, lejos de actuar en cumplimiento de altos imperativos constitucionales y legales cimentados en el concepto de Estado social de derecho, abjuró flagrantemente de la alta misión a ella deferida, valiéndose de su función como una especie de feudo particular en el cual campearon el capricho y la arbitrariedad, a través de decisiones las más de las veces inmotivadas, que en lugar de respetar mínimos presupuestos de justicia, se dirigieron a velar por intereses particulares oscuros, en abierta oposición con principios básicos de competencia y elementales presupuestos sustantivos que, cuando menos, le exigían contención. Hechas las precisiones generales, abordará la Sala el estudio individual de cada una de las conductas punibles por las cuales se condenó en primera instancia a la procesada. 2.

Análisis de los casos concretos. 2.1. Proceso Número 0001/2002. Prevaricato por acción con ocasión de la decisión de hábeas corpus que favoreció a Luis Alberto Rengifo Ruiz. Como se anunciara en acápites anteriores, respecto de la conducta punible de prevaricato por acción, generada en la providencia de hábeas corpus que favoreció los intereses de Luis Alberto Rengifo Ruíz, se decretará la prescripción de la acción, toda vez que el Estado, por el transcurso del tiempo, perdió la potestad legal para continuar con el ejercicio de ius puniendi.

La primera premisa para la decisión que ha de tomar la Sala, es recordar que el delito de prevaricato por acción por el cual fue condenada la funcionaria BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, de conformidad con el texto vigente para la época de los hechos, estaba sancionado con pena de 3 a 8 años de prisión, según el artículo 149 del Decreto-Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, penalidad que permaneció incólume en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000.

Por otra parte, de conformidad con las reglas de prescripción previstas en los artículos 83 y 86 del Código Penal de 2000 (artículos 80 y 84 del Código Penal de 1980), la acción penal por el ilícito contra la administración pública por el cual se condenó a la mencionada procesada prescribió el 2 de septiembre de 2008, pues, la resolución calificatoria cobró ejecutoria el 3 de enero de 2002, según se hizo constar en los antecedentes del caso, por lo que, entonces, al día siguiente comenzó a correr el lapso prescriptivo por un término igual a la mitad del máximo de la sanción establecida para el punible en cuestión, sin que pueda ser inferior a 5 años, aumentándole al mismo la tercera parte, es decir, 1 año y 8 meses, dado que la sindicada, para el momento del hecho, ostentaba la calidad de servidora pública –jueza primera penal municipal de Cartagena- y de conformidad con lo establecido para el efecto por el artículo 82 del Decreto Ley 100 de 1980 –artículo 83 de la Ley 599 de 2000-.

En este orden de ideas, el tiempo de prescripción en el presente asunto, 6 años y 8 meses, se cumplió antes de que el proceso arribara a la Corte, el 9 de septiembre del cursante año, para desatar el recurso de alzada promovido en contra de la sentencia condenatoria dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. En estas condiciones, abatido por el tiempo el ius puniendi de que es titular el Estado, en lo que respecta al delito de prevaricato por acción investigado y juzgado en este particular trámite, no queda a la Sala alternativa diferente a la de declarar la prescripción, fenómeno que impide el ejercicio de la acción penal en cualquiera de las fases o sedes del proceso penal y, en consecuencia, de conformidad con el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal de 2000, se decretará la cesación del procedimiento adelantado en contra de BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ.

Resta decir que como consecuencia de la decisión, caso tal de confirmarse la sentencia de condena, habrá de redosificarse la pena de prisión impuesta a la sindicada, teniendo en cuenta que se le condenó por un concurso de conductas punibles, lo cual será abordado en al acápite correspondiente. 2.2. Proceso Número 0001/2004. Prevaricato por acción con ocasión de las decisiones de hábeas corpus que favorecieron a Álvaro Anaya Núñez, Luis Enrique Iriarte Rodríguez y Francisco Javier Vélez Vásquez. 2.2.1.

Caso Álvaro Anaya Núñez El Tribunal considera que la decisión tomada por la doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ en este caso es abiertamente contraria a la ley, de un lado, al desatender la clara previsión del segundo inciso del artículo 430 del decreto 2700 de 1991, porque habiéndose producido la captura del imputado por orden de autoridad competente, con el lleno de los requisitos y formalidades del caso, la definición sobre la legalidad de la prolongación de dicha privación debía ser definida al interior de esa misma actuación y no a través de la activación del mecanismo excepcional del habeas corpus; y de otro, el artículo 382 íbidem permitía la privación de la libertad hasta la definición de la situación jurídica para delitos como aquel por el cual se investigaba a Anaya Núñez, término que no había vencido cuando se decidió la acción constitucional.

La apelante se opone a esa conclusión, afirmando, en esencia, que la discusión emerge de que la orden de captura enderezada contra el ciudadano Anaya Núñez era facultativa y que al tener como objeto la realización de la diligencia de injurada, no se advirtió, culminada la misma y de manera expresa, como lo exigía la ley para esa época, que la persona quedaría detenida hasta la definición de la situación jurídica, máxime cuando la defensa del capturado había elevado solicitud liberatoria al momento de la indagatoria, que tampoco fue decidida en el término de ley.

La Sala ha examinado directamente el trámite dado a la petición de hábeas corpus radicada a nombre del detenido Anaya Núñez, comprobando lo siguiente: El conocimiento de la anotada solicitud correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena, entonces regentado por la doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, quien dispuso oficiar a la Dirección de la Cárcel y a la autoridad judicial demandada, indagando sobre la situación jurídica del peticionario.

La Fiscalía Delegada ante los jueces Regionales, a través de oficio No. 0067 del 28 de enero siguiente, informó a la jueza constitucional que contra Anaya Núñez cursaba una investigación por el delito de tráfico de estupefacientes, en la que mediante resolución del 20 de enero de 1999, se dispuso su vinculación y captura porque existían “ suficientes indicios en su contra, como los informes de inteligencia de la SIJIN –Bol.- y la declaración de la empleada de la agencia marítima RIMAR, en la que se le señalaba como la persona que tramitó el zarpe de la embarcación y la participación del mismo en el tráfico del alcaloide”.

Igualmente, informó que en virtud de esa orden, Anaya había sido capturado y puesto a disposición de ese despacho el 21 de enero de 1999, iniciándose su indagatoria el 22 siguiente, que se culminó el 25 de enero de la misma anualidad, fecha en la cual se remitieron las diligencias a la Dirección Regional de Fiscalías, junto con la petición de libertad que radicó su defensa, pues esa era la autoridad que por competencia debía adoptar las decisiones de fondo.

En la misma comunicación, advirtió la Fiscal Regional a la jueza constitucional que los artículos 375 y 387 del entonces vigente procedimiento penal –Decreto 2700 de 1991-, permitía la privación de la libertad del imputado, aún rendida la indagatoria, hasta la definición de la situación jurídica. Y en oficio complementario de la misma fecha, aclaró que la captura ordenada contra el peticionario no fue con la única finalidad de evacuar su indagatoria como aquél lo señaló en su petición, porque los delitos imputados no eran excarcelables, razones bajo las cuales solicitó la negativa de la pretensión. No obstante, en el auto cuestionado, fechado el 28 de enero de 1999, la funcionaria procesada, desconociendo tan claras advertencias, resolvió favorablemente la pretensión, ordenando la libertad inmediata de Anaya Núñez, para lo cual esgrimió dos razones esenciales, a saber: i) la improcedencia de la orden de captura porque si la misma era facultativa en virtud del artículo 375 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, la Fiscal debió citar previamente al imputado, pues éste había manifestado su intención de presentarse y en el momento de su aprehensión no eludió la acción de la justicia, elementos que dijo, no habían sido valorados por la instructora; y ii) que si bien no se había vencido el término para resolver la situación jurídica del indagado, una vez recepcionada la injurada, la fiscal debió pronunciarse en auto de sustanciación sobre la situación específica de la libertad de Anaya Núñez, circunstancias que situaban al patente ante una “ prolongación ilegal de la privación de la libertad”.

La Corte, al igual que lo hizo el Tribunal de primera instancia, encuentra que la manifiesta contrariedad entre la decisión que otorgó el hábeas corpus y la ley, salta a la vista desde dos aspectos diferentes. El primero, porque la privación de la libertad del recla​mante se sustentó en una orden judicial legal de autoridad competente y su permanencia en tal estado, hasta tanto se resolviera su situación jurídica, estaba autorizada en la ley; y, el segundo, porque para entonces el texto del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modifi​cado por la Ley 15 de 1992, preceptuaba en su inciso segundo que: "Las peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella deberán formularse dentro del respec​tivo proceso".

Desde la primera perspectiva, basta señalar que en el Decreto 2700 de 1991, las normas que regulaban la vinculación de autores y partícipes, autorizaban, de manera clara e inequívoca, al investigador de delitos de competencia de los jueces regionales, ordenar la captura del imputado cuando considerara pertinente su vinculación. Así se deduce del texto del artículo 352, del siguiente tenor: “Artículo 352.

A quien se recibe indagatoria. El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación, o por haber sido sorprendido en flagrante hecho punible, considere autor, o partícipe, de la infracción penal. “En los procesos de competencia de los jueces regionales, conforme a las necesidades de la investigación y cuando se trate de pluralidad de imputados, el fiscal podrá diferir la vinculación de algunos al momento de la instrucción que considere más oportuno de acuerdo con el desarrollo de la misma.

Cuando considere pertinente proceder a la vinculación, librará orden de captura ”. (Se ha destacado). Para los demás eventos, esto es, los distintos a las investigaciones por delitos de competencia de la justicia regional, el mismo Código consagraba dos formas de concurrencia del imputado para dar cumplimiento a la indagatoria, a saber, la captura facultativa y la citación para tal diligencia. En el primer caso, siguiendo los parámetros señalados en el artículo 375 íbidem y en el inciso primero del 376, cuando la medida de aseguramiento que debía imponerse por la comisión de un delito fuera la detención preventiva, “el fiscal podrá librar orden escrita de captura para efectos de la indagatoria”.

Bajo tal hipótesis, la ley otorgaba facultad al funcionario judicial para que, previo análisis de la adecuación típica de la conducta, de los aspectos circunstanciales que rodearon la ocurrencia del hecho punible y de la personalidad del sindicado, opte por citarlo a indagatoria u ordene su captura porque llegó al convencimiento de que el procesado puede eludir la acción de la justicia. En el segundo caso, los numerales 2o. y 3o. del artículo 376 señalaban los eventos en los cuales necesariamente se debía citar a indagatoria, a saber: (a) cuando la conducta punible por la que se procedía tenía prevista pena no privativa de la libertad, pena de arresto, o pena de prisión cuyo mínimo era inferior a dos años, siempre que no implicara detención preventiva; y (b ) cuando la prueba permitía concluir que el imputado había actuado amparado por una causal de justificación o de inculpabilidad.

Sólo en tan específicos eventos, cuando el imputado no atendía la citación que previamente debía formulársele, el funcionario judicial podía extender orden de captura únicamente para efectos de cumplir con la diligencia de indagatoria, evacuada la cual estaba obligado a pronunciarse sobre la libertad del indagado en auto de sustanciación, como lo preceptuaba el inciso último del citado artículo 376, situación que de ninguna manera se corresponde con el caso del señor Álvaro Anaya Núñez, a quien se le sindicaba de un delito de tráfico de estupefacientes, de competencia de los entonces jueces regionales, cuya orden de vinculación a la investigación respectiva obligaba a su captura y consecuente privación de la libertad hasta tanto se resolviera su situación jurídica, pues aquella no era facultativa ni tenía como único propósito evacuar la diligencia de indagatoria, tal como se deduce del último aparte del ya mencionado artículo 352 del Código de Procedimiento Penal de 1991.

Ningún soporte tenía entonces la Juez Municipal para inferir que el fiscal instructor estaba en la obligación de decidir, en auto de sustanciación, inmediatamente después de evacuada la indagatoria, si el indagado capturado debía permanecer privado de su libertad hasta la resolución de su situación jurídica, porque, se reitera, no se estaba ante una captura facultativa, sino obligatoria, ni se dio con el único propósito de evacuar la diligencia de indagatoria en los términos del precepto citado, de lo cual fue advertida la jueza constitucional por la fiscal especializada en la respuesta al requerimiento que le hizo antes de resolver sobre la injustificada pretensión de Anaya Núñez.

Por las mismas razones, la Fiscalía no estaba obligada a pronunciarse “inmediatamente” sobre la petición de libertad que se radicó una vez evacuada la indagatoria, pues en tratándose de delitos de conocimiento de los jueces regionales, el artículo 387 del Código vigente concedía un término de veinte (20) días para la definición de la situación jurídica, lapso dentro del cual el fiscal debía pronunciarse “con medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique, u ordenando su libertad inmediata ”, término que para el momento de la petición y resolución del hábeas corpus no se había vencido y de ello era conciente la juez procesada, pues así lo admitió en la decisión que se califica de prevaricadora.

Así las cosas, frente a la situación de Álvaro Anaya Núñez, a la doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ le bastaba conocer que la privación de su libertad obedecía a una orden de un fiscal regional y que los términos para resolver su situación jurídica no se hallaban vencidos, para negar la prosperidad de la petición, pues las normas al respecto eran de una claridad tal que no llevaban a equívocos, salvo que se actuara con un dolo dirigido a desconocerlas.

Por lo tanto, verificado que el señor Anaya Núñez se hallaba legalmente privado de su libertad, la petición de hábeas corpus no encajaba en las circunstancias señaladas por el artículo 430 del Código vigente, reformado por la Ley 15 de 1992, a saber, “captura con violación de las garantías constitucionales o legales, o se prolongue ilícitamente la privación de su libertad”, sino en el inciso final sobre cuya aplicabilidad restringida es suficientemente claro el texto: “Las peticiones sobre libertad de quien se encuentre legalmente privado de ella deberán formularse dentro del respectivo proceso” Para excusar la aplicación de tan perentorio mandato legal, la defensa alega que el precepto impone una restricción al ejercicio del hábeas corpus que vulnera en forma flagrante el bloque de constitucionalidad.

No obstante, basta resaltar que el inciso 2° del artículo 2° de la Ley 15 de 1992, fue demandado de inconstitucionalidad porque restringía el ámbito del derecho fundamental del habeas corpus, de conformidad con el artículo 30 de la Carta Fundamental, pues, según el demandante, la controversia de la legalidad de los mandatos judiciales de detención también debía articularse por medio de la acción de habeas corpus y ante cualquier autoridad judicial.

Pero a esos argumentos, en la sentencia de constitucionalidad C-301/93, se contestó lo siguiente: “La Corte advierte que la tesis del demandante tendría pleno asidero si a través del proceso y apelando a los recursos y acciones ordinarios previstos en la legislación, no fuere posible controvertir las órdenes de privación de la libertad dispuestas por la autoridad judicial respectiva y si, adicionalmente, estas acciones y recursos no pudieren ser resueltos de manera imparcial.

Para desechar esta alternativa, basta observar que en el Código de Procedimiento Penal frente a cada decisión judicial de privación judicial de la libertad, puede plantearse un recurso cuya resolución se confía a la autoridad judicial superior como puede comprobarse en el siguiente cuadro…” Tal tesis, como ya lo reconoció de antaño esta Corte, “(…) se orienta al mantenimiento del sistema judicial y la debida armonía entre las instituciones de la Carta Magna, pues si al lado del derecho fundamental al habeas corpus (art. 30 Const.

Pol.) existe también el del debido proceso (arts. 28 y 29 idem), cuyo presupuesto es la existencia de una rama judicial organizada e independiente, que tiene como misión permanentemente la guarda de la libertad y la igualdad de las personas, entre otras garantías, no puede sostenerse una alternatividad entre dos acciones judiciales que recaen sobre el mismo bien jurídico de la libertad, siendo que una de ellas es brevísima y obviamente estaría dada para situaciones de urgencia no removibles por los medios ordinarios.

En efecto, si toda reclamación de quien se encuentra privado de la libertad pudiera surtirse por la acción especial de habeas corpus, que es externa al proceso necesariamente adelantado por autoridad judicial competente, entonces sobraría el ejercicio ordinario y también garantista de los mismos jueces, lo cual se traduce a la postre en una disputa de competencias no propiciada por la Constitución; hasta el punto de llegar a la situación crítica de la desordenada controversia funcional que finalmente conduce al caos en la administración de justicia en detrimento tanto del individuo como de la sociedad.

De este modo, los razonamientos posteriores de la Corte Constitucional apuntan a preservar la integridad de la Constitución, el Estado-jurisdicción y la función judicial, de tal manera que declara como ámbito propio del juez de habeas corpus “ las privaciones no judiciales de la libertad ””. Entonces, si la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 2° de la Ley 15 de 1991, no es posible, ahora, revivir el debate sobre su constitucionalidad, cuando la decisión contiene efectos de cosa juzgada constitucional (art. 243), que es lo que plantean la jueza acusada y su defensora al sugerir de nuevo incompatibilidades de aquella norma con preceptos constitucionales y del derecho internacional. 2.2.2.

Caso Luis Enrique Iriarte Rodríguez El fundamento de la calificación prevaricadora que otorga el Tribunal a la decisión que favoreció a éste ciudadano, se hizo radicar también en el desconocimiento del ya citado inciso segundo del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal de 1991, con la reforma introducida por la Ley 15 de 1991, desechando el argumento defensivo según el cual la procesada actuó en conjura de situaciones de hecho acaecidas al interior de la correspondiente actuación, pues ni siquiera bajo una tal consideración era posible al juez de hábeas corpus su intromisión dentro de la órbita de acción de otros funcionarios, a quienes la ley les ha encomendado el conocimiento y decisión de tales aspectos.

Por su parte, la defensora impugnante insiste en que el Tribunal parte de una consideración limitatoria de la acción pública de hábeas corpus, que implica sostener que una vez impuesta una medida de aseguramiento, la privación de la libertad no posee limites y que la acción pública de hábeas corpus por prolongación ilícita de la privación de la libertad ha sido desterrada del ordenamiento jurídico colombiano, lo cual resulta contrario al bloque de constitucionalidad.

También alega que la funcionaria procesada reconoció la existencia de una vía de hecho porque el juez del proceso había incumplido su deber de reconocer al implicado su derecho a la libertad por vencimiento de los términos para iniciar la audiencia pública de juzgamiento, a pesar de los múltiples requerimientos en ese sentido, derecho que no se perdió por haberse iniciado la diligencia. Como se recuerda, para la fecha de los hechos, Luis Enrique Iriarte Rodríguez estaba afectado en su libertad por razón de medida de aseguramiento vigente por el delito de homicidio, conducta por la cual se le había proferido resolución de acusación, encontrándose la actuación en el trámite del juicio a cargo del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena.

La iniciación de la diligencia de audiencia pública se había frustrado en varias oportunidades por circunstancias tales como la ausencia del defensor o la no remisión del procesado del centro carcelario. Presentada solicitud de libertad con base en la causal prevista en el numeral 5º del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente (Decreto 2700 de 1991), el Juzgado de conocimiento la denegó al considerar que la prolongación de los términos no había surgido por causas atribuibles al despacho judicial, decisión que fue impugnada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que en proveído de mayo 14 de 1999 la confirmó, expresando que la fecha máxima para realizar la audiencia pública era en marzo 14, sin que el término hubiese vencido al momento en que se emitió la decisión de primera instancia. Con fundamento en la misma causal, se instó nuevamente la concesión del derecho, denegándose por el Juez de conocimiento en auto de junio 2 de 1999, en razón de que ya se había dado inicio a la audiencia pública, proveído que fue recurrido en reposición y subsidiariamente en apelación, siendo denegado el primero en auto del 23 siguiente, mismo en que se concedió el segundo. Sin esperar la respuesta a la resolución del recurso, el 29 de junio del mismo año, el procesado Luis Enrique Iriarte Rodríguez radicó la petición de hábeas corpus que aquí se cuestiona, la que fue resuelta favorablemente por la entonces Jueza Primera Penal Municipal de Cartagena, doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, en proveído del 30 de junio de 1999.

Para la Corte, esa situación fáctica, que no se encuentra sometida a discusión, resalta la ilegalidad de la decisión adoptada por la entonces Jueza Primera Penal Municipal de Cartagena, pues si el peticionario se encontraba legalmente detenido en el proceso que por el delito de homicidio cursaba en su contra, sólo al interior de ese trámite podían formu​larse peticiones excarce​latorias -como efectivamente se hizo-, y únicamente allí debatirse, como lo mandaba en forma perentoria el inciso final del artículo 430 del Código que reguló el caso.

No desconoce la Corte que en los términos del artículo 30 de la Carta Política, el ejercicio del hábeas corpus tiene un carácter amplio, pues está concebido para ser invocado en “ todo tiempo”, por cualquier persona que “ estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente ”, es decir, que no hace, en principio, distinción alguna para su ejercicio entre el momento de la captura y la detención posterior derivada de la decisión judicial.

No obstante, a partir de la expedición del Decreto Legislativo 1156 de 1992, artículo 2º, se introdujo una limitación a su ejercicio para los casos manejados por los entonces jueces regionales, en cuanto se previó que: “Las peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella deberán formularse al interior del proceso” Esta disposición normativa que fue acogida como legislación permanente en el artículo 2º de la Ley 15 de 1992, modificando el artículo 430 del Código de Procedimiento Penal de 1991, como ya se consignó en el análisis del caso anterior -el de Anaya Núñez-, fue examinada por la Corte Constitucional en la sentencia C-301 del 2 de agosto de 1993, en la que se concluyó, entre otras razones a la ya reseñada, que: “16.

El habeas corpus, precisamente, es una acción pública y sumaria enderezada a garantizar la libertad - uno de los más importantes derechos fundamentales si no el primero y más fundamental de todos - y a resguardar su esfera intangible de los ataques e intromisiones abusivos. Se trata de la principal garantía de la inviolabilidad de la libertad personal.

Su relación genética y funcional con el ejercicio y disfrute de la libertad, física y moral, no limita su designio a reaccionar simplemente contra las detenciones o arrestos arbitrarios. La privación de la libertad, de cualquier naturaleza con tal que incida en su núcleo esencial, proceda ella de un agente público o privado, justifica la invocación de esta especial técnica de protección de los derechos fundamentales, cuyo resultado, de otra parte, es independiente de las consecuencias penales o civiles que contra éstos últimos necesariamente han de sobrevenir si se comprueba que su actuación fue ilegítima o arbitraria.

(…) “A la luz de la Constitución cabe reivindicar el carácter universal de esta acción. Ella asume la función de un verdadero contencioso de la legalidad de la privación de la libertad, al cual no escapan ni los particulares ni los servidores públicos. De otra parte, la ilegalidad de la pérdida de la libertad puede ser originaria - captura y detención por fuera de los supuestos legales o sin observar formalidades y requisitos requeridos - o derivada de sus condiciones ilegales o de su indebida prolongación. “Es evidente que la definición de habeas corpus incorporada en la norma acusada tan solo abarca la hipótesis corriente de la captura ilegal y la de su indebida prolongación (…) “18.

El examen del segundo inciso del artículo 2º de la Ley 15 de 1992 ("Las peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella deberán formularse dentro del respectivo proceso"), lleva a la Corte a distinguir dos hipótesis con miras a precisar si ante las mismas cabe invocar la acción de habeas corpus. La primera hipótesis se refiere a la privación de la libertad producida por un particular o una autoridad pública distinta de la judicial.

La segunda toma en consideración las privaciones de la libertad originadas en órdenes de autoridades judiciales libradas en ejercicio de sus competencias. (…) “20. La segunda hipótesis - que es precisamente la que nutre el precepto acusado - está dada por la privación de la libertad ordenada por la autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona afectada con la medida puede cuestionar su legalidad, tanto en el momento inicial cuando ella se emite como posteriormente al advertir su indebida prolongación. El demandante sostiene que esta controversia puede articularse a través de la acción de habeas corpus y ante cualquier autoridad judicial. “La Corte advierte que la tesis del demandante tendría pleno asidero si a través del proceso y apelando a los recursos y acciones ordinarios previstos en la legislación, no fuere posible controvertir las órdenes de privación de la libertad dispuestas por la autoridad judicial respectiva y si, adicionalmente, estas acciones y recursos no pudieren ser resueltos de manera imparcial.

Para desechar esta alternativa, basta observar que en el Código de Procedimiento Penal frente a cada decisión judicial de privación judicial de la libertad, puede plantearse un recurso cuya resolución se confía a la autoridad judicial superior…” Entonces, si la Corte Constitucional encontró ajustado a las previsiones constitucionales el inciso 2º del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal, ésta decisión es vinculante para todos, motivo por el cual no podía ser desconocida por ninguna autoridad ni por los particulares, por tener fuerza de cosa juzgada y provenir la decisión del máximo Tribunal al que se le ha confiado la protección e integridad de la Constitución. Es cierto, como lo alega la defensora, que esa limitante fue rechazada dentro de las observaciones hechas al Estado colombiano por la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos de la ONU en el 58º período de sesiones de 2002 y en los salvamentos de voto a la sentencia C- 301 de 1993, pero esos no son argumentos válidos para desconocer el fallo de constitucionalidad, como lo reconoció esta Corte en la sentencia del 11 de diciembre de 2003, que frente a una alegación similar respondió: “…no pueden aducirse válidamente razonamientos no considerados en aquella oportunidad para darle otro alcance a la disposición normativa ni para desconocer el fallo de constitucionalidad, aún invocando su posible contrariedad con el artículo 7.6. de la Convención Americana de Derechos Humanos que impone a sus Estados miembros la obligación de consagrar un mecanismo eficaz de protección del derecho a la libertad cuando se considere que la privación o detención se considere ilegal, que no puede ser restringido ni abolido aún en estados de excepción. “Esta prohibición se encuentra consagrada en los artículos 214.2 de la Carta Política, el 27.2 del Pacto de San José de Costa Rica, mandato que hace parte del ordenamiento jurídico patrio de conformidad con el contenido del artículo 93 de la Carta Política que le da prevalencia a las normas de tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso Nacional cuando reconocen derechos humanos y prohíban su limitación en los estados de excepción, como es el caso de la protección especial que reconoce la CADH en su artículo 27 al habeas corpus e incluso se desatienda el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en el año de 1997, cuando advierte de las limitaciones de la regulación del habeas corpus en Colombia ”.

Además, la limitante alegada no es absoluta, pues la Corte Constitucional dejó abierta la posibilidad de acudir, con carácter excepcional, al hábeas corpus aún en las eventualidades del inciso 2º del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal, cuando se advierta una vía de hecho en la actuación judicial, que es la tesis esgrimida por la Juez procesada y su defensora.

Tal entendimiento se deduce del siguiente apartado del fallo de constitucionalidad: “ En suma, los asuntos relativos a la privación judicial de la libertad, tienen relación directa e inmediata con el derecho fundamental al debido proceso y la controversia sobre los mismos debe, en consecuencia, respetar el presupuesto de este derecho que es la existencia de un órgano judicial independiente cuyo discurrir se sujeta necesariamente a procedimientos y recursos a través de los cuales puede revisarse la actuación de los jueces y ponerse término a su arbitrariedad.

De este modo no se restringe el habeas corpus, reconocido igualmente por la Convención Americana de derechos humanos, pues se garantiza el ámbito propio de su actuación: las privaciones no judiciales de la libertad. En lo que atañe a las privaciones judiciales, el derecho al debido proceso, desarrollado a nivel normativo a través de la consagración de diversos recursos legales, asegura que la arbitrariedad judicial pueda ser eficazmente combatida y sojuzgada cuando ella se presente.

Lo anterior no excluye la invocación excepcional de la acción de habeas corpus contra la decisión judicial de privación de la libertad cuando ella configure una típica actuación de hecho.” (Se ha resaltado). Dicha interpretación fue posteriormente reiterada en la Sentencia C-10/94 en la que se señaló que las peticiones de quien se encuentre privado de la libertad en virtud de orden judicial en principio no pueden ser tramitadas a través de hábeas corpus, pues “ [P]ara ello deben utilizarse los recursos ordinarios que permitan la revisión del acto judicial por un juez imparcial, salvo que se trate de una auténtica vía de hecho ” (se ha resaltado).

Por su parte, sobre el tema de la procedibilidad del hábeas corpus por vías de hecho, esta Corte señaló en providencia del 10 de abril de 1996, que resulta procedente cuando pese a existir la orden judicial de detención, continúa la restricción a pesar de que cesaron las causas que la motivaron: “La ley faculta a quien se considere ilegalmente privado de la libertad para acudir ante cualquier juez, por supuesto, distinto de quien adelanta la actuación, a efectos de que se pueda constatar la arbitrariedad o ilegalidad bien de la privación de la libertad de quien estando libre es capturado y encarcelado por autoridades judiciales, o de quien habiéndose inicialmente privado de la libertad, continúa estándolo pese a tener derecho a recuperarla, por haber cesado los motivos para ello, bien por haber cumplido ya la condena o haberse absuelto o concedido cualquiera de los subrogados penales, etc..” Tesis que fue ratificada posteriormente en el fallo del 11 de diciembre de 2003, en el que se alude a la procedencia del hábeas corpus en casos extremos, “en los que la persona tiene reconocido el derecho a la libertad y esta no se hace efectiva, lo que genera un estado de privación de la libertad de carácter ilegal, por carecer de sustento legal la restricción a la libertad que soporta la persona, más no se alude a la simple expectativa de obtener el reconocimiento del derecho, definición que solo le compete al juez del proceso, en el que deberá valorar el cumplimiento de las exigencias legales para acceder a él, es decir, que el análisis efectuado por la Sala en aquella oportunidad se circunscribió a la comprobación de situaciones objetivas y claras de reconocimiento del derecho, lo que deja por fuera en estricto sentido, la posibilidad de examinar los casos relativos a las causales de libertad como lo solicita el señor Defensor”.

Al ser examinada la conducta de la doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ dentro de dicho contexto normativo y jurisprudencial, encuentra la Sala que conforme a lo verificado por la procesada en la diligencia de inspección judicial al expediente que cursaba contra Iriarte Rodríguez, éste se hallaba judicial y legalmente privado de la libertad, toda vez que contra él recaía medida de aseguramiento de detención preventiva, además de que, como ya se reseñó, mediante auto de junio 2 de 1999 se le había negado la solicitada libertad provisional, porque para entonces ya se había dado inicio a la audiencia pública de juzgamiento, proveído que fue recurrido en reposición y subsidiariamente en apelación, siendo denegado el primero en auto del 23 siguiente, y en trámite el segundo cuando se presentó la conocida petición de amparo constitucional.

Si bien la acusada calificó la negación de la libertad provisional del sindicado como un acto que “ no es equitativo ”, también lo es que nunca indicó y menos fundamentó, que se tratara de una vía de hecho, pues ni siquiera hizo mención de ese calificativo, limitándose a afirmar que al momento de iniciarse la audiencia pública ya existía la petición de libertad provisional, comportamiento demostrativo de una manifiesta intención de vulnerar la ley, el que exteriorizó al convertirse en instancia del Juzgado Quinto Penal del Circuito, para poner en tela de juicio la legalidad del pronunciamiento judicial a través del cual se negó la liberación buscada por el detenido, quien contaba, como en efecto sucedió, con el control propio de ese tipo de providencias, como son los recursos de reposición y apelación. Resulta por demás sospechoso que la acusada, en ejercicio de su cargo, el 14 de enero de 1999, es decir, poco más de cinco meses antes de proferir la providencia aquí reprochada, haya declarado improcedente la solicitud de una acción de hábeas corpus sustentada en similares presupuestos a la que presentó el detenido Luis Enrique Iriarte Rodríguez, afirmando en esa oportunidad, con estricto apego a la ley, que el inciso 2º del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal (decreto 2700 de 1991), no permitía la libertad provisional “ cuando la audiencia se hubiere iniciado, así esta se encuentre suspendida por cualquier causa…”, precepto cuya mención omitió deliberadamente en el caso de Iriarte.

Pero además, ha de tenerse en cuenta que la doctrina constitucional tiene decantado desde antaño el concepto de “ vía de hecho ”, entre otras, en la sentencia T-066 de 2006, en el que la Corte Constitucional explicó la manera como ha evolucionado la jurisprudencia en tal punto, desde su inicial noción hasta otras causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: “En decisión posterior de Sala Plena se adoptó un desarrollo más elaborado y sistemático acerca de las causales específicas que harían procedente la acción de tutela contra decisiones judiciales, cuando quiera que ellas entrañen vulneración o amenaza a derechos fundamentales.

“Así, estableció que: “(..) Además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución.” “en detrimento de los derechos fundamentales de las partes en el proceso, situación que concurre cuando el juez interpreta una norma en contra del Estatuto Superior o se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en aquellos eventos en que ha mediado solicitud expresa dentro del proceso ”.

Atendiendo ese concepto, es evidente que no se daban en el caso del señor Iriarte Rodríguez, los presupuestos para calificar como una vía de hecho la permanencia de la privación de su libertad, por las siguientes razones: a) El accionante solicitó la libertad por vencimiento de términos, petición que le fue respondida adversamente con una debida motivación, según auto contra el cual el interesado interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación, último de los cuales se hallaba en trámite de resolución. b) La decisión adoptada por el Juez Quinto Penal del Circuito de Cartagena, en modo alguno puede calificarse como una vía de hecho, cuyos efectos negativos sobre la libertad personal del implicado fuera necesario conjurar inmediatamente, pues las razones que esgrimió se compadecían estrictamente con la previsión normativa que regulaba el caso. c) Aunque era cierto que el término para acceder a la libertad provisional por vencimiento de los términos señalados en el numeral 5º del artículo 365 de la Ley 600 de 2000 se vencieron sin que se hubiera evacuado en su totalidad la diligencia de audiencia pública, debía tenerse en cuenta que la suspensión de la misma, según se deduce de las razones consignadas en los documentos y diligencias incorporadas en el trámite del hábeas corpus, obedeció a la fuerza de una multiplicidad de circunstancias no derivas de actos indebidos o arbitrarios del juez del caso.

En esa condiciones, no pueden prosperar las alegaciones de la defensa, pues, se reitera, surge evidente que el auto dictado el 30 de junio de 1999, por la entonces Juez Primero Penal Municipal de la ciudad de Cartagena para conceder el habeas corpus al detenido Luis Enrique Iriarte Rodríguez, no sólo es abiertamente contrario a la ley (art. 430 del C. P. P. entonces vigente), sino que, como lo sostiene el a quo, la experiencia de la procesada en el área penal, unida a su forma de actuar en el caso concreto, denotan una actitud eminentemente dolosa. 2.2.3 Caso Francisco J. Vélez Vásquez El Tribunal considera que la decisión tomada por la doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ en este caso, es abiertamente contraria a la ley al desatender la clara previsión del inciso segundo del artículo 430 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal, pues conoció de antemano que contra el señor Vélez Vásquez se tramitaba juicio criminal, al interior del cual se le había impuesto medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, posteriormente mutada por domiciliaria, beneficio luego revocado y, por tal virtud, ordenada su captura, dado el incumplimiento de los compromisos adquiridos.

De igual manera, que frente a dicha determinación la parte defendida había hecho uso de los medios ordinarios de defensa intra procesal con resultados adversos, encontrándose en curso, inclusive, recurso horizontal y, en subsidio, de apelación. Por su parte, la defensora impugnante alega que la consideración acogida por el Tribunal, según la cual la jueza de hábeas corpus no estaba autorizada para considerar la razón que llevó al señor Vélez Vásquez a sacrificar la detención domiciliaria, ignora que a partir de la nueva Constitución, todas las autoridades públicas tienen la obligación de proteger, respetar y hacer efectivos los derechos humanos, especialmente los derechos de los niños, y por ello no puede tildarse de prevaricadora una decisión que buscó la verificación de esos postulados, máxime cuando se estaba ante una vía de hecho.

Como se recuerda de los antecedentes anotados, Francisco Javier Vélez Vásquez fue detenido preventivamente y acusado por la Fiscalía General de la Nación por los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal. En el curso de la instrucción, mediante resolución del 5 de diciembre de 1995, la Fiscalía Seccional de Cartagena, le sustituyó la detención preventiva por detención domiciliaria, previa suscripción de acta de compromiso y pago de caución. Posteriormente, mediante resolución de enero 5 de 1996 y con base en el informe presentado por el C.T.I. Seccional Cartagena, alusivo al incumplimiento de las obligaciones, se revocó el beneficio domiciliario, ordenándose su captura para que fuera recluido en un centro penitenciario, decisión contra la cual se interpusieron los recursos de reposición y apelación, quedando en firme luego de ser confirmada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena.

En la etapa del juicio, a cargo del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, el defensor de Vélez Vásquez solicitó que se le concediera nuevamente la detención domiciliaria, petición que fue entonces denegada en decisión que igualmente fue impugnada y confirmada por el Tribunal Superior de Cartagena en resolución del 18 de diciembre de 1996.

El 7 de mayo de 1998 se hizo efectiva la orden de captura pendiente y el 8 de junio siguiente Vélez Vásquez incoa acción de hábeas corpus, que fue resuelta favorablemente por la entonces Jueza Primera Penal Municipal de Cartagena, doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, según proveído dictado el 9 de junio de 1998. En esta oportunidad la funcionaria se plegó a las alegaciones del peticionario de la acción, quien aducía que en el acta de compromiso que suscribió previamente a la concesión de la detención domiciliaria, se le hizo conocer que en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas se haría acreedor a una sanción de hasta 30 días de arresto inconmutable, sanción que, dijo, ya había cumplido.

También argumentó que en el acta compromisoria no se le enteró sobre la pérdida del aludido beneficio, y que tampoco se habían valorado las circunstancias que le compelieron a incumplir su obligación de permanencia en el lugar de residencia. Consideró, además, la jueza procesada, que de acuerdo con el concepto de un tratadista colombiano, ante el incumplimiento de obligaciones como las impuestas al peticionario, el funcionario judicial debía desplegar actuaciones tendientes a establecer las razones de ese incumplimiento y valorar si estas resultaban justificadas, procedimiento que dijo se había omitido en el caso sometido a su consideración, generándose una clara violación al debido proceso que justificaba la actitud asumida por el procesado después de la revocatoria del beneficio, cuando evadió la acción de la justicia por temor a la pérdida de su libertad.

Como puede verse, en este caso también desconoció la jueza procesada que la institución del hábeas corpus no es una instancia jurisdiccional que permita la revisión ilimitada del contenido de la decisión que restringe la libertad de un ciudadano, sino que se trata de una acción pública para garantizar que la limitación al ejercicio de ese derecho, se cumpla observando las formalidades constitucionales y legales, finalidad claramente definida en la normatividad vigente para el 9 de junio de 1998, ya que conforme al artículo 430 del Código de Procedimiento Penal de 1991, el juez constitucional podía disponer la libertad inmediata de una persona sólo cuando comprobare que fue capturada con violación de las garantías constitucionales o legales, o se prolongare ilegalmente la privación de su libertad.

El punto puesto a consideración de la doctora RIVERO MARTÍNEZ se sustentó en una pretendida prolongación ilegal de la privación de la libertad del señor Vélez Vásquez, generada por la negativa del juez de conocimiento a retornarle la detención domiciliaria que le había sido revocada por el incumplimiento de la obligación de permanencia en su lugar de residencia, razón por la cual surgía evidente que la pretensión del accionante se fundamentaba en una clara oposición a la decisión de la judicatura que le negó, por segunda vez, la concesión del beneficio alegado, tras encontrar que la actitud asumida por Vélez Vásquez y lo que se evidenciaba en el proceso, no permitía garantizar su comparecencia al mismo, pues, de un lado, cuando se hallaba en detención domiciliaria, abandonó su residencia sin orden de autoridad en tres oportunidades.

Además, cuando se le notificó la revocatoria del beneficio no dio explicación alguna y al momento de hacerse efectiva la aprehensión, en una primera oportunidad, no sólo opuso resistencia a los agentes del Estado, sino que luego no se le pudo conducir al centro de reclusión, porque se evadió del lugar. Tales razones no podían ser discutidas a través de esta acción constitucional de amparo de la libertad personal, porque ya la jurisprudencia de las altas Cortes –Suprema y Constitucional-, tenía suficientemente decantado que el hábeas corpus no podía ser utilizado como herramienta para sustituir los procedimientos instituidos ante el juez natural para hacer valer los derechos que se reclaman, porque su ejercicio sólo permite el examen de los elementos extrínsecos de la medida que afecta la libertad, no la de los intrínsecos, ya que éstos son del ámbito exclusivo y excluyente del juez natural.

El juez constitucional de hábeas corpus, reitera la Sala, no tiene facultad para analizar los motivos que indujeron a la autoridad judicial para ordenar la privación de la libertad de una persona, limitándose su competencia a verificar el cumplimiento de las formalidades de rango constitucional y legal para su aprehensión y posterior detención, por no tratarse de una tercera instancia judicial.

Fue tanto el atropello a la legalidad, que la funcionaria no quiso ver que en el fondo lo que se discutía no era la legalidad de una detención, sino la concesión de un sustituto de la misma, la detención domiciliaria, lo cual no era posible analizar bajo este mecanismo de defensa constitucional. Por lo tanto, si el ciudadano Vélez Vásquez, se hallaba judicial y legalmente privado de la libertad, toda vez que contra él recaía medida de aseguramiento de detención preventiva, además de que mediante resolución del 7 de octubre de 1999, confirmada por el Tribunal Superior de Cartagena el 18 de diciembre de 1996, se le había negado la prisión domiciliaria solicitada, surge evidente que la acusada desconoció de manera flagrante los lineamientos del último inciso del artículo 430 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 2° de la Ley 15 de 1992, normatividad vigente para la época de los hechos, según el cual “ Las peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella deberán formularse dentro del respectivo proceso ”.

La Doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ dio trámite y decidió favorablemente un asunto que no le competía, pues se trataba de la solicitada libertad de un sindicado legalmente privado de ella, a quien se le venía negando la restitución de la prisión domiciliaria por razones que se debatían al interior del proceso, siendo el respectivo funcionario judicial, en este caso, el Juez Décimo Penal del Circuito de Cartagena, en primera instancia, y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, en segunda, los llamados por la ley para hacer la correspondiente declaración de derecho, dentro del proceso y conforme al procedimiento estatuido para ello, motivo por el cual el hábeas corpus era abiertamente improcedente.

Al respecto ha dicho la Corte: “ Surge claro de la transcripción normativa que esa acción constitucional se funda sobre dos supuestos de hecho a saber: “ Cuando alguien es capturado con violación de las garantías constitucionales o legales y, “ Cuando se prolongue ilegalmente la privación de la libertad. “ Así mismo la acción de Habeas Corpus únicamente puede prosperar cuando la violación de esas garantías provengan de una actuación ilegal extraprocesal, pues en tanto se controvierta el derecho a la libertad de alguien que esté privado de ella legalmente, tal discusión debe darse dentro del proceso, tal como lo manda perentoriamente el inciso final del artículo citado.

“ Y no puede aseverarse, so pena de desquiciar el ordenamiento jurídico, que como la autoridad judicial puede incurrir en ilegalidades, tales deberían ser abordadas por el Juez de Habeas Corpus, en tanto una postura de tal tenor pone en riesgo un sistema penal que está sustentado en la protección de la libertad personal a través de los recursos ordinarios que pueden impetrarse dentro de la actuación, y las acciones que como el control de legalidad se promueven ante órgano diferente del investigador y acusador.

“ En ese orden de ideas resulta extremadamente nocivo para el desarrollo sistémico del proceso penal un entendimiento que no armoniza los instrumentos de protección constitucional y procesal del derecho fundamental a la libertad, haciéndolos coexistir dentro de su respectivo ámbito de aplicación, sino que, al contrario, entrega prelación a uno, subordinando el otro a extremo que de aceptarse terminaría en su extinción al convertir lo extraordinario en corriente, que a su vez es su propia negación ”.

Igualmente ha indicado que: “En lo que corresponde a la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en determinar que el juez constitucional de habeas corpus no tiene facultad para analizar los motivos que indujeron a la autoridad judicial para ordenar la privación de la libertad de una persona, limitándose su competencia a verificar el cumplimiento de las formalidades de rango constitucional y legal para su aprehensión y posterior detención, por no tratarse de una tercera instancia judicial, labor que debía cumplirse en todo caso de manera muy estricta, por cuanto ‘el afianzamiento del derecho de libertad no puede apoyarse ni realizarse con el desconocimiento del orden jurídico’”.

“( ) “Sin embargo, la Corte reitera que respecto de la procedencia del habeas corpus, ésta se encuentra condicionada por el artículo 430 del Código de Procedimiento Penal, específicamente en el cumplimiento de los supuestos normativos, esto es, ante la captura con violación de las garantías constitucionales o legales, o de la prolongación ilegal de la privación de la libertad, viable cuando la actuación calificada como ilegal tiene origen extraprocesal, y por consiguiente, los presuntos quebrantos al derecho fundamental de la libertad surgidos en el curso del trámite del proceso deberían de ser reclamados en su interior”.

En estricto sentido, cabe agregar, ni siquiera es posible advertir la libertad como el objeto central de lo deprecado, apareciendo, en consecuencia, completamente impertinente el tópico de discusión abordado por el procesado. Es que, lejos de señalarse al procesado, privado ilegalmente de la libertad, la solicitud planteada ante la procesada partía de admitir que su situación jurídica de confinamiento intramural era completamente legítima, previa decisión oportuna que así lo dispuso.

Y si eso es así, carecía de objeto adecuado lo planteado ante la acusada, precisamente porque no buscaba discutir esa condición de afectación de la libertad, sino las circunstancias en las cuales ello operaba, vale decir, dentro de la residencia o en un establecimiento carcelario. Evidentemente, en una u otra situaciones, esto es, al interior del establecimiento carcelario o confinado en su residencia, es lo cierto que el procesado en ese caso se hallaría privado de la libertad y no se buscaba que se recobrase ésta, sino variar la modalidad de afectación, asunto que de entrada se advierte ajeno al mecanismo de hábeas corpus, dada su naturaleza y efectos.

De otro lado, las alegaciones generales de la defensora impugnante, según las cuales la procesada actuó en defensa de los derechos humanos, especialmente de los derechos de los niños, ya quedaron respondidas al inicio de estas consideraciones, quedando claro que no es la naturaleza del derecho el factor puntual a determinar para auscultar legítima o no la intervención del funcionario, sino los específicos ámbitos de competencia y las limitaciones que para resguardar la autonomía e independencia judicial, se imponen en este tipo de acciones, matizadas por principios de residualidad y subsidiaridad.

Respecto de los derechos de los niños y su protección reforzada, apenas mencionar que incluso estos no son absolutos, como amplia y suficientemente lo ha decantado la Corte Constitucional en pronunciamientos que debía conocer la procesada. Los comportamientos procesales por los que se juzga a la doctora RIVERO MARTÍNEZ vulneraron el bien jurídico funcional de la administración pública, entendido como el correcto ejercicio de la administración de justicia, dado que se hizo una aplicación torcida del derecho en beneficio de una persona que soportaba una detención legal y en perjuicio de la oportunidad del Estado o la sociedad para resolver o disminuir los conflictos sociales -antijuridicidad-. 2.3.

Proceso Número 0011/2004. Prevaricato por acción con ocasión de las decisiones tomadas en las acciones de tutela promovidas por Farid Mendoza Arroyo, Norman Dee Bennet y Eda Mendoza Castillo. 2.3.1. Caso Farid Mendoza Arroyo Como se recuerda de los varios resúmenes reseñados en precedencia, un ciudadano presentó acción de tutela, luego de otras tantas anteriores, buscando que el Gobernador del Departamento de Bolivar, solicitase terna para la designación del Alcalde del Carmen de Bolivar, no obstante que en decisión ejecutoriada a cargo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se había anulado la elección del burgomaestre inicialmente elegido, se realizaron nuevos escrutinios y finalmente se otorgó la credencial a Raymundo Cohen Cogollo, quien desempeñaba el cargo para el momento de incoarse la acción constitucional.

El fallo de tutela obra de la acusada, aceptando las pretensiones del accionante, ha sido objeto de cuestionamiento penal, por entenderlo completamente contrario a la ley. Pues, bien, comparte la Corte los argumentos que sustentan la decisión condenatoria impugnada, pues, en un plano objetivo ajeno a la especulación jurídica, de entrada se aprecia que, efectivamente, la procesada pasó por alto los más elementales presupuestos que gobiernan la acción de tutela y sus efectos, incluso apreciables en la norma constitucional, artículo 86 de la Carta Política.

Si como soportes fundamentales de la pretensión de tutela se detallan en la norma, de un lado, la violación de derechos fundamentales, y del otro, la vulneración o amenaza a cargo de una autoridad pública –por excepción cabe contra particulares-, por acción u omisión, apenas cabe decir que lo decidido por la funcionaria se aparta ostensiblemente de esos postulados básicos.

En efecto, no se comprende, ni la decisión controvertida lo detalla, cuál puede ser el derecho que supuestamente se violó a la persona que presentó la acción de tutela, como quiera que ni siquiera se tiene clara su legitimidad para el efecto, conociéndose que propugna él porque se nombre un alcalde para el Carmen de Bolivar, por solicitud de terna que el Gobernador debe hacer al partido supuestamente vencedor en los comicios.

En este sentido, aparece bastante especiosa la argumentación presentada por la defensora para sustentar la legitimidad del accionante, basada en que presuntamente este tiene derecho a obtener el nombramiento de un mandatario que consulte el querer popular. Resulta, empero, que la elección del candidato de ese grupo presuntamente mayoritario, no fue simplemente “cuestionada”, como elusivamente advierte la apelante, sino que la jurisdicción contencioso administrativa, en dos instancias, a través de decisión ejecutoriada señaló la existencia de fraude en varias de las mesas de votación, lo que obligó ordenar unos nuevos escrutinios, eliminando esas mesas, para definir cuál había sido el candidato vencedor o, en términos de la apelante, cuál era el querer popular respecto al partido ganador.

Mal puede la impugnante, entonces, significar que a pesar de anular la credencial del inicial ganador, sigue siendo vencedor su partido y ello habilita que se nombre un candidato postulado por ese grupo, cuando, se repite, la razón de la anulación reposa en el fraude detectado, la necesidad de eliminar algunas mesas y la lógica consecuencia de que se rehagan los escrutinios para determinar quién, en las mesas restantes, cuenta con el favor popular.

No obedece a la realidad, así, que los electores “del Carmen de Bolivar, libre y en ejercicio de sus derechos políticos habían posicionado al partido de dicho alcalde en la esfera del poder público ”. Lo contrario se determinó en las decisiones judiciales de lo contencioso administrativo que a más de ejecutoriadas, cabe resaltar, nunca fueron atacadas en su forma o fondo a través de la acción de tutela.

Y es tan claro que con la eliminación de las mesas donde se detectó fraude, se desvanecía ese inicial apoyo popular al grupo político al cual pertenecía el candidato cuya credencial fue anulada, que en los comicios realizados de conformidad con lo ordenado por la jurisdicción contencioso administrativa, se determinó ganador a otro candidato, como se lee en el acta de esa diligencia, realizada el 6 de octubre de 1999, en donde se especifica que Raymundo Guillermo Cohen Cogollo “obtuvo la mayoría de los sufragios válidos”.

No es posible, de esta forma, soportar al legitimidad del accionante en unos supuestos “derechos políticos”, tan etéreos como ajenos a los hechos, cuando ni siquiera en la sentencia proferida por la procesada se detalla su naturaleza concreta y efectos de fundamentales, en omisión que ahora pretende suplir su defensora con afirmaciones contrarias a lo que el expediente enseña. Porque, ya entrados en el contenido de la decisión de tutela, basta mirar su pobreza argumentativa –desde un comienzo, cuando se trata de una decisión con tan profundos alcances y que deriva de unos antecedentes bastante procelosos, dada la cantidad de tutelas que anteriormente se presentaron para derrumbar o sostener la decisión de lo contencioso administrativo, asoma bastante particular que se destinen sólo dos párrafos, que suman treinta líneas, a efectos de analizar el problema jurídico y verificar su solución- para advertir evidente la intención de eludir los aspectos problemáticos del asunto a tratar, dejando de especificar por qué se sostiene que no existió un trámite adecuado ante la jurisdicción administrativa, o los presupuestos que soportan la aseveración de que el candidato en segundo término nombrado no es el que corresponde a la mayoría de votos legalmente depositados “ni presentó la acción legal correspondiente”.

En este sentido, para desglosar los pocos argumentos del fallo, ninguno de ellos desarrollado, no se entiende a qué corresponde la aseveración de que “ya no tiene vigencia ” la sentencia, se supone que la proferida por la jurisdicción contencioso administrativa dado que sobre ello nada se aclara o complementa, cuando ningún apartado del fallo de tutela se ocupa de verificar su contenido formal o material, ni se discute siquiera la vigencia de lo decidido.

A este respecto, es necesario destacar cómo, para que pudiese ordenarse al Gobernador de Bolívar, solicitar la terna del grupo político al cual pertenece el burgomaestre despojado de su credencial por la definición del fraude, a fin de elegir directamente el alcalde del Carmen de Bolívar, era menester, indispensablemente, dejar sin efecto lo consignado en el fallo de las instancias administrativas, desde luego, advirtiendo cuál de los defectos que corresponden a la vía de hecho judicial, es aquel del que adolece lo resuelto.

Esto, por cuanto, se recuerda, esa jurisdicción administrativa fue la encargada de determinar la existencia del fraude electoral, anular la credencial del primer mandatario electo y ordenar la nueva realización de escrutinios. Y si bien, como lo verifica la Corte, existió una orden de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, producto de una acción de tutela allí adelantada, en la cual se dispuso suspender los escrutinios, ese mandato no iba dirigido a dejar sin efectos lo fallado por la jurisdicción administrativa, ni mucho menos determinó que el trámite allí adelantado era nulo o debía repetirse.

Simplemente, como se recuerda, la suspensión de los escrutinios se hizo valer hasta tanto se resolviera el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada en contra del fallo del Consejo de Estado que ratificó lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Bolívar, modificándolo en el sentido de excluir otras mesas más de las aptas para escrutar.

No era, entonces, que la acción constitucional previa, en la cual se soportó el demandante de tutela para solicitar el amparo y que al parecer sirve de sustento a lo consignado en el fallo controvertido, en cuanto sostiene la existencia de una sentencia “que ya no tiene vigencia”, de verdad dejara sin efectos lo decidido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que, como textualmente se extracta de la parte resolutiva de esa sentencia emanada de la sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, fechada el 25 de agosto de 1999, la protección opera apenas como mecanismo transitorio “…mientras se resuelve el recurso de súplica, resuelto esto habrá de atenerse a lo que decida la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado.

No sobra recordar, por su importancia en torno de lo debatido, que el 12 de octubre de 1999, el Consejo de Estado, en su Sala Plena, decidió inadmitir el recurso de súplica en comento. Así las cosas, una adecuada interpretación de lo que se resolvió previamente por vía tutelar, y de la naturaleza y efectos mismos de la acción de tutela, permitía sin mayores dificultades observar que cualquier decisión en torno de los escrutinios o de la designación del nuevo burgomaestre, recaía exclusivamente en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyo fallo nunca fue dejado sin efectos o siquiera controvertido en su fondo.

Y si, como lo enseña la prueba recopilada, ya esa jurisdicción había resuelto lo correspondiente al recurso de súplica, único fundamento de la decisión de la Sala Disciplinaria de suspender los escrutinios, no se entiende por qué habría de recurrirse al Gobernador para solicitar terna y nombrar el nuevo mandatario local. De igual manera, es ajeno a la verdad indicar, como se hace en la parte motiva del fallo de tutela objeto de examen aquí, que el nuevo alcalde designado una vez se repitieron los escrutinios por disposición de la jurisdicción contencioso Administrativa, no obtuvo la mayoría de votos “ni presentó la acción legal correspondiente”.

Todo lo contrario, el fallo electoral confirma que uno de los demandantes es precisamente Raymundo Guillermo Cohen, cuyas pretensiones fueron atendidas, cuando menos en lo que corresponde a la anulación de la credencial de su opositor en las elecciones locales. Ostensible asoma, de lo reseñado, que la decisión de ordenar al Gobernador de Bolívar solicitar terna del grupo político al cual se hallaba adscrito el alcalde cuya credencial se anuló, carece de soporte jurídico o fáctico y obedece únicamente al capricho de la procesada, quien, se reitera, ni siquiera expuso en la providencia cuestionada las razones fundamentadas que la llevaron a actuar como lo hizo.

Aquí, cabe glosar a la defensora cuando sostiene que el parangón operaba entre la suspensión del alcalde inicialmente elegido, “por obra de denuncia penal”, y la “anulación de los escrutinios” que condujeron a la elección de su reemplazo. Ello no obedece a la realidad, dado que la alcaldía de Carmen de Bolívar, en estricto sentido legal, no se hallaba acéfala por la suspensión del titular en razón a los procesos penales adelantados en su contra, sino en atención a que en primera y segunda instancias (decisiones, respectivamente, del 10 de diciembre de 1998 y el 6 de mayo de 1999), la jurisdicción de lo contencioso administrativo declaró nula la credencial de quien fuese inicialmente investido del cargo.

Y no es verdad que la decisión de tutela de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Sucre, hubiese “anulado” cualesquiera escrutinios, sino que, como hasta la saciedad se ha dicho, dispuso su suspensión hasta tanto se respondiera el recurso de súplica. Mal podría, entonces, basarse la decisión de la funcionaria acusada en unos extremos inexistentes.

Mucho menos, si ni siquiera se hacen esas precisiones en el fallo de tutela. Lo anotado en precedencia es suficiente para significar la absoluta inconsonancia entre la ley y lo decidido por la acusada, aspecto necesario en el cometido de despejar la materialización del delito de prevaricato por el cual se le condenó en primera instancia. Pero, si se tratase de encontrar mayores argumentos para soportar no solo la objetividad típica del delito, sino el comportamiento doloso que lo anima, basta con resaltar, de la forma en que lo hizo el Tribunal, la indiscutible incompatibilidad que se registra entre lo dispuesto por el artículo 86 de la Carta Política, y lo consignado en la sentencia de tutela.

No se extenderá la Sala en el tópico, porque de manera acertada ya lo hizo el fallo de primer grado y bien poco hizo para controvertirlo la defensora, pero si debe manifestarse completamente impropio que se diga expresamente en la decisión cuestionada, que los demandados son ajenos a cualquier violación de derechos fundamentales, pero a renglón seguido se decida tutelar a favor del accionante, para lo cual era necesario que el Gobernador se fuese en contra de los fallos de la jurisdicción contencioso administrativa.

No se requieren profundos conocimientos respecto de la acción de tutela, su naturaleza y efectos, para comprender que si de verdad se trataba de anular o invalidar la decisión del Tribunal Administrativo, confirmada por el Consejo de Estado, pese a su ejecutoria –como quiera que allí se anula la credencial del alcalde inicialmente elegido y se dispone la realización de nuevos escrutinios- se hacía indispensable abordar el trámite de lo decidido y su fondo, para demostrar que se incurrió en una vía de hecho.

Además de lo anotado se releva, en punto de significar cómo en la procesada existía un manifiesto interés por vulnerar la legalidad a fin de proferir esa decisión inmotivada que satisfizo los intereses inicuos del accionante, su omisión en vincular dentro del trámite, a título de legitimados por pasiva, al nuevo alcalde posesionado por ocasión de lo fallado en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, Raymundo Guillermo Cohen, y al Consejo de Estado, indubitable que uno y otro son directamente afectados con lo decidido.

Y no puede pretextar olvido o desconocimiento la funcionaria acusada, cuando es claro que dentro del mismo trámite, a pesar de que el accionante dirigió la acción únicamente contra el Gobernador de Bolivar, decidió anular lo actuado para vincular al Tribunal Administrativo de esa ciudad. Nunca, finalmente, la procesada fundamentó en el fallo, y tampoco lo advierte la Sala, acorde con lo anotado en precedencia, de donde proviene la legitimidad del accionante para recurrir al mecanismo constitucional, cuál es el derecho fundamental afectado, cómo se vulneró éste, y de qué autoridad dimana la acción u omisión violatoria de ese supuesto derecho.

Son, las anotadas, preguntas fundamentales que necesariamente debieron irradiar la decisión cuestionada, acorde con lo dispuesto directamente por el artículo 86 de la Carta Política, norma flagrantemente pasada por alto y cuyo entendimiento no genera discusión o admite tesis encontradas. Y si, como aduce en la indagatoria, resolvió la tutela con base en el fallo anterior de la misma estirpe proferido por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, más incomprensible se advierte lo ordenado, cuando claramente se estipuló en esa decisión nutricia, que el amparo se otorga a título de medida provisional hasta que el Consejo de Estado decida respecto del recurso de súplica, luego de lo cual ha de estarse a lo que esa instancia judicial disponga.

Así mismo, si efectivamente entendió necesario realizar una inspección judicial al trámite adelantado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, precisamente para conocer el contenido y alcances de lo allí decidido, resulta bastante curioso que aduzca hallarse agobiada de trabajo para obviar realizar la diligencia y sin embargo, careciendo de elementos de juicio necesarios, termine por acceder a las pretensiones del accionante.

En suma, tal y como sostuvo la primera instancia, lo allegado probatoriamente permite concluir no solo que se profirió una decisión manifiestamente contraria a la ley, sino que ello operó con plena conciencia y voluntad por parte de la acusada, prefigurándose dolosa su conducta y, en consecuencia, ameritando de condigna sanción. 2.3.2. Caso Norman Dee Bennett Como se sabe, de lo expresado en el acápite de hechos, en la Fiscalía Especializada de Cartagena se seguía proceso penal contra Norman Dee Bennett, ciudadano australiano, en razón a que dentro del velero registrado legalmente como de su propiedad se halló gran cantidad de narcóticos de distinta naturaleza.

Pues bien, no obstante hallarse pendientes de resolver algunos recursos atinentes con la libertad del procesado, interpuestos por su defensa, finalmente se calificó el mérito del sumario, en auto que no fue apelado por ninguno de los sujetos procesales y, en consecuencia, cobró ejecutoria determinando el envío del expediente al Juzgado Especializado correspondiente.

Ante ese despacho, en curso del término destinado por la ley para la celebración de la audiencia preparatoria, la defensa pidió la nulidad de lo actuado argumentando que a pesar de lo decidido por la segunda instancia de la Fiscalía en el período instructivo, no se practicaron pruebas oportunamente pedidas, y además, que se dejaron de resolver los recursos interpuestos allí en contra de las decisiones que negaron la libertad del procesado.

A la par, sin que se resolviera aún la solicitud de nulidad impetrada, se interpuso ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena, acción de tutela en la cual, básicamente, se relatan los mismos hechos objeto de solicitud de nulidad dentro del proceso penal. Se vincula penalmente a la titular de ese despacho, acusada del delito de prevaricato, por haber atendido la solicitud del accionante, ordenar la nulidad de lo actuado desde el cierre de investigación y decretar la libertad del procesado.

Una dicha actuación para el Tribunal de Cartagena emerge abiertamente contraria a la ley y, en consecuencia, emitió fallo de condena en contra de la procesada. Sentencia que, es necesario precisarlo desde ya, prohíja la Corte en todos sus extremos, pues, evidentemente la procesada pasó por alto lo que la ley consagra en punto del mecanismo excepcional de amparo ante ella solicitada, para hacerlo valer como principal, no empece conocer, porque incluso así lo consignó en el fallo que se le critica, la naturaleza residual y subsidiaria que lo anima.

No volverá la Corte sobre los aspectos que definen la naturaleza y alcances de la acción de tutela, acorde con lo consagrado por el artículo 86 de la Carta Política y el Decreto 2591 de 1991, dado que tanto en el fallo de primer grado como en el proemio de la parte resolutiva de ésta providencia ya suficiente se recabó sobre el punto y ello sirve, huelga anotar, para responder anteladamente el alegato central que funda la solicitud de absolución de la defensa.

Se anota, apenas, que la Sala advierte evidente la contradicción entre lo decidido por la acusada y las facultades que se le permiten al juez constitucional, en tanto, tornó principal lo que, se reitera, asoma subsidiario, usurpando ámbitos de competencia ajena y, en concreto, soslayando que respecto de los mismos hechos materia de pronunciamiento se adelantaba trámite pertinente y eficaz dentro del proceso penal.

Específicamente, se tiene claro que de manera coincidente la defensa del procesado tanto en el proceso penal seguido por la justicia especializada, como en la demanda de tutela, se duele, particularmente, de que no se hayan resuelto en la etapa de la instrucción formal los recursos pendientes, y tampoco se practicasen las pruebas señaladas por la segunda instancia en decisión anterior.

Si ello es así, asoma claro que dentro del proceso penal existían herramientas oportunas y suficientes para discutir ambos aspectos puntuales, precisamente porque se diseña dentro de la estructura del juicio un espacio para plantear, por parte de los sujetos procesales, las nulidades que estimaran ocurridas en curso de la fase anterior, y además se instituye la audiencia preparatoria como el escenario adecuado para su resolución. Y a dicho mecanismo recurrió la defensa, no sobra recordar, para demandar se anulase lo surtido en parte de la etapa instructiva y, consecuentemente, se otorgase la libertad al procesado.

Ante ese panorama, suficientemente conocido por la procesada, de entrada era posible advertir la absoluta improcedencia del mecanismo constitucional al que recurrió la representación del acusado, precisamente porque en su sede natural el asunto ya estaba siendo tabulado y nada se dijo, ni tampoco era posible advertirlo del trámite ordinario seguido, para determinar indispensable la actuación del juez de tutela a efectos de precaver un ignoto perjuicio irremediable.

Ahora, debe señalar la Sala la impertinencia de traer a colación, como lo hace la defensa, una amplia recopilación de las que entiende irregularidades presentadas en curso del proceso penal seguido contra Norman Dee Bennett, pues, de un lado, no fueron esos hechos el fundamento de la decisión criticada a su prohijada legal, y del otro, aún de entenderse trascendentes procesalmente los mismos, es claro que también su discusión, análisis y respuesta adecuada, podían operar dentro del proceso ordinario, ora planteándolos como otras razones para decretar la nulidad desde los albores de la investigación, ya controvirtiendo a través de los recursos vertical y horizontal las decisiones tomadas sobre el particular.

Incluso, una detenida lectura de la sentencia de tutela proferida por la acusada, permite observar una forma de argumentación asaz errática que se basa en apartados jurisprudenciales inconexos, a los cuales ningún conector une con los hechos examinados, terminando, finalmente, por construir una decisión solo en apariencia motivada, ya que nunca se conoce el motivo por el cual, a pesar de señalar desde un comienzo, con adecuada cita jurisprudencial, que la acción de tutela opera de forma subsidiaria, advertir seguidamente que la decisión tomada por la Jueza especializada, negando la nulidad deprecada por la defensa, aparece respetable, y definir que si bien, en la instrucción no se practicaron las pruebas supuestamente ordenadas por la segunda instancia de la Fiscalía, la defensa contó con una segunda oportunidad, en el juicio, para deprecar su práctica, termina por conceder el amparo, precisamente para que se practiquen las mismas pruebas que fueron decretadas por la Jueza Especializada, no empece negar la nulidad solicitada.

Propio de ese galimatías que constituye el fallo de tutela controvertido, es el apartado que a continuación se transcribe, el cual sirvió de fundamento a lo decidido y ahora presenta la defensa como sustento adecuado de ello. Dice la sentencia: “…la señora juez especializada no dio explicaciones en relación a los hechos que se han señalado, pero sin embargo constató el juzgado de tutela, que efectivamente le dio respuesta a las peticiones de nulidad de la actuación, planteadas, por el defensor del sindicado NORMAN DEE BENNETT, como se verificó en el cuerpo del auto 25 del mes y año en curso, no obstante esta providencia no resolvió la totalidad de las inquietudes planteadas acerca de anomalía que en el debido momento disertó el defensor, no se subsanan dándole trámite al recurso, al que se reconoce por parte de la funcionaria su viabilidad, pero que convalida con el solo efecto de que es susceptible el recurso, aunque reflexiona la captación de las irregularidades, que sustenta en el criterio de la validez, porque no cualquier nulidad puede decretarse, exponiendo respetables conceptos fundamentados en la renuncia tácita que concluye por parte de la defensa, pero que muy a pesar no se comparte como más adelante se verá”.

Dejando de lado los tópicos incompresibles, está claro que la funcionaria acusada advierte no resueltos por la jueza especializada todos los temas objeto de solicitud de nulidad por el defensor de Norman Dee Bennett, pero jamás aclara cuáles son esos aspectos eludidos ni mucho menos su trascendencia a efectos de obligar la intervención del juez constitucional por encima del trámite ordinario que se seguía. Mucho menos se aclara el panorama cuando se tiene en cuenta que la invalidación dispuesta por la acusada iba encaminada a que se practicasen las pruebas dispuestas por la segunda instancia de la Fiscalía en la fase instructiva, no obstante reconocerse que era posible obtener su práctica en el juicio y demostrar el expediente de tutela, como lo reconoce la procesada en el texto de la sentencia, que, en efecto, la jueza especializada sí dispuso su práctica”.

De igual manera, se reconoce en el fallo de tutela que esa decisión de la jueza especializada es susceptible de recursos, pero tampoco se determina por qué esos recursos no eran idóneos para subsanar la omisión que cree advertir y, en consecuencia, debía hacerse valer la vía constitucional subsidiaria. Esa ostensible omisión del fallo trata de suplirla la defensa en el escrito de apelación, significando que el medio impugnatorio no era eficaz “…toda vez que la decisión de la juez, daba origen a una nulidad en la etapa del juicio, que como es sabido, solo es susceptible de ser alegada en casación, razón por la cual de haberse interpuesto los supuestos recursos, el resultado hubiere sido declarar su improcedencia…”.

Dejando de lado que es, el transcrito, un argumento ajeno a la sentencia proferida por la representada legal de la defensora, se releva el carácter eminentemente especulativo del mismo, entre otras razones, porque parte de una premisa mayor errada: que los vicios trascendentes ocurridos en el juicio sólo pueden ser alegados en casación. No conoce la Corte ninguna norma, vigente para el momento en el cual se adelantaba el juicio en contra de Norman Dee Bennett, en la que se hiciera una dicha afirmación. Parece confundir la profesional del derecho aquel concepto jurisprudencial que hizo carrera, referido a que las nulidades presentadas en la instrucción que no fueran alegadas durante el traslado propio de la audiencia preparatoria, sólo podían discutirse por las partes en sede de casación –aunque ello no significa que de oficio no pudiese ser declarada por el juez de primera o segunda instancias-, con el hecho, bastante diferente, del vicio ocurrido en el juicio, frente al cual ninguna cortapisa o límite existía para las partes.

Por lo demás, cuando menos contradictorio aparece que la defensa signifique menesteroso de nulidad, en aras de que su argumento aparezca válido con el precepto equivocadamente entendido, el hecho de que la jueza especializada decida devolver el asunto, ya ejecutoriada la resolución acusatoria, para que la Fiscalía se pronuncie acerca de las impugnaciones no resueltas en la instrucción, cuando a lo largo de su discurso ha pregonado que esa nulidad debida decretar opera porque se violaron derechos del procesado, particularmente, los de impugnación –dado que no se resolvieron las apelaciones propuestas contra decisiones del fiscal-, y de defensa –en tanto, no se practicaron, previo al cierre de instrucción, las pruebas supuestamente ordenadas pro la segunda instancia del funcionario investigador-, para no hablar de otras irregularidades referidas a la inexistencia de flagrancia en la captura y no haber dotado de intérprete al procesado para su indagatoria.

Si ello es así, como con facilidad se extracta incluso del fallo de tutela proferido por la acusada, elemental surge la impropiedad de lo sostenido por la defensa, aún si se dijera que obedece a la realidad su manifestación referida a que las nulidades presentadas en el juicio sólo pueden ser alegadas por las partes en casación, como quiera que todas esas presuntas violaciones ocurrieron en la fase instructiva.

Siguen vigentes, entonces, los juiciosos argumentos que fundaron la decisión del Tribunal, palpable como se ausculta que en verdad la acusada profirió una decisión manifiestamente contraria a la ley, en este caso la norma constitucional, artículo 86 de la Carta Política, que de forma expresa, clara e inequívoca contempla en su inciso tercero, respecto del mecanismo de tutela: “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

A su vez, aunque nada alegó sobre el particular la defensora, para la Sala, en perfecta comunión con lo decidido por la primera instancia, ese comportamiento atribuido a la acusada se ofrece eminentemente doloso, como quiera que no cabe pregonar error respecto de un asunto claramente despejado por la norma y, además, suficiente, pacífica y reiteradamente analizado en sus efectos por la Corte Constitucional –véanse, al efecto, los apartados transcritos por el Tribunal, de ninguna forma controvertidos por la profesional del derecho que asiste a la procesada-.

Tanto más que la providencia donde irregularmente se concede el amparo, verifica un discurso sesgado e inconexo, evidentemente dirigido a ocultar la ilegalidad de un acto que no solo invadió órbitas de competencia ajenas, sino que abordó cuestiones ya suficientemente elucidadas por el funcionario ordinario para, finalmente, facultar expedita la libertad de quien se hallaba vinculado con medida de aseguramiento.

Se corroborará, en consecuencia, la sentencia de condena emitida por el Tribunal Superior de Cartagena. 2.3.3. Caso Eda Mendoza Castillo Se recuerda, para contextualizar la respuesta de la Corte a la impugnación, que la procesada en calidad de Jueza primera Penal Municipal de Cartagena, al día siguiente de instaurarse la acción de tutela, sin practicar pruebas o siquiera escuchar a la parte demandada, declarándose convencida de los hechos ordenó, como fue peticionado por la accionante, quien alegó que no se le había pagado la pensión del mes de febrero, descongelar todas las cuentas corrientes, fiducias y demás valores que poseía el Fondo de Pasivos de Colpuertos en el Banco Ganadero, los cuales se hallaban embargados por orden judicial.

Esa actuación sumaria la fundó la procesada en lo contemplado por el artículo 18 del Decreto 2591 de 2001, en cuanto dispone: “Restablecimiento inmediato. El juez que conozca de la solicitud podrá tutelar el derecho, prescindiendo de cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho”.

Pues bien, para la Corte, como lo dedujo el tribunal, esa actuación celerísima de la funcionaria efectivamente viola ostensiblemente la ley, pues, basta leer su texto para advertir que la decisión inmediata de proteger el derecho no asoma fruto del capricho o el simple querer del juez encargado de conocer el asunto, sino a partir de elementos precisos y completamente demostrados.

Para el efecto, en aras de no reiterar lo expuesto por el Tribunal en primera instancia, ni las decisiones de la Corte Constitucional traídas a colación allí, es menester significar cómo esa habilitación consagrada en el artículo 18 citado asoma excepcionalísima, pues, si ya por antonomasia la acción de tutela dentro de su trámite normal, deviene especial, con términos muy cortos y desprovisto de formalidades, precisamente porque se entiende en peligro un derecho fundamental y se busca protegerlo dentro del plazo razonable de diez días, es lo cierto que reducir a su máxima expresión unos y otros, incluso, debe relevarse, sacrificando garantías procesales tales como las de defensa y contradicción, al punto que el demandado no alcanza a conocer la instauración de la acción en su contra, ni mucho menos a controvertirla, debe obedecer a circunstancias ineludibles perfectamente demostradas no solo en su ocurrencia fáctica, sino en la gravedad del derecho fundamental en peligro y la necesidad ineludible de obrar con premura extrema.

Eso, sin equívocos, es lo que consagra el artículo 18 del decreto 2591 de 1991, en tanto, permite que se emita de inmediato el fallo, prescindiendo de formalidades y sin realizar averiguaciones previas, pero a condición de que exista “un medio de prueba” a partir del cual se deduzca la grave e inminente violación del derecho. La pregunta obligada, entonces, de cara a lo decidido por la acusada, es si de verdad al momento de emitir la sumarísima decisión protegiendo el derecho invocado, contaba con ese medio de prueba que objetivamente le permitiese deducir grave e inminente la amenaza o violación. Y la respuesta, como con suficiencia se viene exponiendo desde los albores mismos del proceso, es necesariamente negativa, pues, solo se contaba con el texto de la demanda, el anexo referido a la acción de tutela que en ocasión reciente y por obra del Tribunal Superior de Barranquilla, ordenó desembargar las cuentas del Fondo de Pasivos de Colpuertos en el Banco Ganadero, y el carné que verifica la condición de pensionada de la accionante.

Es claro, para evitar confusiones, que la copia del fallo de tutela previamente emitido por el Tribunal de Barranquilla, no demuestra que a la accionante se le haya dejado de pagar, o mejor, demorado el pago de la mesada del mes de febrero, en tanto, allí se resolvía un asunto distinto que no tenía como parte a la señora MENDOZA CASTILLO.

Y, el carné de pensionada de la demandante sólo demuestra ese tópico, por razones obvias. Entonces, ningún “medio probatorio”, como expresamente lo exige el artículo 18 tantas veces citado, fue aportado para demostrar los hechos trascendentes que facultaban emitir la sentencia sin mayores preámbulos, vale decir, no era posible deducir que, en efecto, a la demandante se le adeudase la mesada del mes de febrero, ni mucho menos, que ello aparejase un tal peligro, imposible de evitar por otros medios, para derechos fundamentales referidos al mínimo de subsistencia, que únicamente la intervención inmediata de la judicatura permitiera enervarlo.

Todo lo contrario, la sola fecha de presentación de la demanda, tres de marzo de 1998, y lo allí especificado -que no se había pagado aún la mesada de febrero de ese mismo año-, permitían advertir de entrada que el asunto no era tan acuciante, como quiera que apenas habían discurrido tres días desde que se venció el plazo para la supuesta consignación efectiva del dinero a favor de la demandante.

Si de verdad tan corto lapso de mora –desde luego, de haber efectivamente discurrido ella, pues, después se supo que lo consignado en el escrito accionario no obedecía a la verdad- producía un peligro grave e inminente menesteroso de la intervención urgente del juzgado, necesariamente así se habría dicho en el escrito e incluso, conforme lo que la misma acción regula, se habría pedido la medida provisional precisamente instituida para precaver un daño mayor mientras se adelanta el trámite de tutela a efectos de demostrar esos aspectos puntuales.

Y si bien, como de su lectura se extracta, la demanda utiliza términos formales referidos a los derechos en peligro y la necesidad de emitir sentencia que los proteja, nunca allí se especifica por qué o cómo esos tres días de retraso en el pago de una sola mesada afectan el mínimo vital y reclaman de la urgente protección, ni mucho menos, cabe resaltar, el motivo por el cual la inminencia de un daño jamás precisado en su naturaleza o efectos concretos, obliga que de sin formula de juicio se decrete inmediata la protección, en lugar de esperar los diez días que se ofrecen legalmente para el trámite, o antes, si la información se recopila oportunamente.

Es que, asoma un exabrupto, dentro de lo que el observador imparcial evalúa, o mejor, acorde con lo que en similares circunstancias es dable esperar de un funcionario judicial medianamente avisado, atender sin miramientos a unas afirmaciones genéricas, obviando allegar lo básico en el tópico probatorio, e incluso pasando por alto la posibilidad de defensa o controversia de la parte demandada, para conceder un amparo que ni siquiera ha sido pedido por el accionante, en lo que a su urgencia respecta.

Y, claro, desde la simple especulación son muchas las hipótesis que pueden tejerse para, utilizando sofísticamente los principios de la Constitución Política y el Bloque de Constitucionalidad, tejer una argumentación que diga a la procesada únicamente interesada en proteger a toda costa los presuntos derechos de las personas de la tercera edad.

Pero sucede, como se ha dicho en los casos anteriores, que esa protección no procede porque sí, apenas basada en el capricho del funcionario o al amparo de sus particulares inferencias, sino fruto del análisis del caso concreto a la luz de los hechos, las pruebas que los soportan y las normas que gobiernan temas tan puntuales como los de la competencia y el alcance protectivo del derecho, para referirnos al asunto que nos ocupa.

Carece de soporte fáctico o probatorio, entonces, sostener como se hace en el fallo criticado, que efectivamente los medios allegados demuestran la existencia de un perjuicio irremediable, dada la inminencia de un presunto “mal irreversible, injustificado y grave”, el cual, huelga anotar, jamás se precisó, pues, elusivamente la sentencia basa esa aseveración en que los derechos pensionales, per se, adquieren esa naturaleza “ya que el pensionado carece de cualquier otro medio de subsistencia”.

Esa manifestación, cuando más, serviría para adoptar la decisión favorable al demandante, tomada luego de allegar las pruebas soporte y escuchar a la contraparte, pero no tiene la virtualidad de explicar por qué no se adelanta el trámite necesario a efectos de resolver adecuadamente la cuestión. Y si se dijera, como lo intenta la defensora en el escrito de apelación, que no era necesario recurrir al trámite en cuestión, esto es, allegar pruebas y permitir argumentar a la contraparte, o cuando menos conocer que se le demanda, porque en estos casos opera el principio de buena fe adobado con las presunciones que rigen la experiencia, habría que concluir, entonces, completamente innecesario ese trámite legal establecido para hacer prevalecer el debido proceso y derecho de defensa, evidente como surge, y para ello basta remitir a la práctica judicial, que en todas las demandas de tutela el accionante manifiesta que se le viola un derecho fundamental y relaciona unos hechos que, conforme su particular óptica, materializan la violación. No se ve, frente a lo examinado, qué de lo consignado en el texto de demanda se diferencia de los muchos otros recursos de amparo, miles, por no decir millones al día de hoy, presentados por pensionados para exigir el pago de las mesadas atrasadas, en los cuales invariablemente se siguió el trámite de dar curso al demandado y allegar la prueba de soporte, excepción hecha de aquellos asuntos en los que no se responde por parte del accionado y allí sí, como lo desarrolla adecuadamente el fallo de primer grado, se faculta recurrir a la presunción de verdad.

Y, para quienes han trasegado por el trámite del amparo constitucional examinado, tampoco escapa que sólo en circunstancias muy particulares, que constituyen un porcentaje ínfimo, se han expedido sentencias de tutela de inmediato, sin escuchar a la contraparte o realizar averiguaciones. Así ha sucedido, no sobra recalcar, porque anejo al escrito accionario se allegan documentos o pruebas soporte que sin miramiento ratifican lo consignado en la demanda.

Por lo demás, y lo sabe la procesada porque precisamente otra de las conductas punibles de prevaricato que aquí se tabulan en su contra, registra objetivamente la utilización de ese medio, es claro que en los casos en los cuales se perfila de entrada que en verdad el ciudadano se halla enfrentado a un perjuicio inminente y grave, el mecanismo adecuado para enervar ese posible daño irremediable es la figura de la medida provisional contemplada en el numeral 7° del decreto 2591 de 1991, entre otras cosas, porque ella permite que después, si se demuestra que el derecho no fue vulnerado o no surge consecuencia de violación alguna, se pueda denegar el amparo.

No es posible, junto con lo anotado, significar, como lo hace la impugnante, que a partir del principio de buena fe se avala legítima la decisión de su representada legal, en tanto, ese genérico enunciado constitucional no tiene una tan amplia textura que por sí mismo faculte, sin razón material o procesal que así lo habilite, pasar por alto mínimos estándares de demostración probatoria y, más importante aún, elementales garantías de defensa y contradicción, para fundar decisiones trascendentes en él. Tampoco se ofrece adecuado traer a colación una supuesta regla de la experiencia caprichosamente construida por la defensa, para justificar así la presunta demostración del daño grave que impuso fallar la tutela de inmediato.

No es cierto, dentro de los criterios de generalidad, reiteración y comunidad fáctica dentro de los cuales se gobiernan las reglas de la experiencia, que de verdad, si un adulto mayor recibe mesada pensional, siempre es posible concluir que de ello deriva exclusivamente su sustento. Es posible afirmar, sí, que muchas veces sucede de esa forma, pero ello no crea la regla de la experiencia para que pueda darse como verdad el tópico y, en consecuencia, definir probado suficientemente el perjuicio grave e inminente.

Porque, debe precisarse, ni siquiera se conocía, como fundamento previo necesario que, en efecto, a la accionante no se le había pagado oportunamente la mesada de febrero. Por lo demás, la regla de la experiencia creada por la defensora, en estricto sentido lógico, si se demostrara probada, conduce a verificar que la demandante no ha percibido oportunamente su pensión y que ella atiende a sus necesidades gracias a esas sumas periódicas, pero no, que es el punto álgido criticado, a probar que dados los tres días de retraso se presentaba una situación de tal manera grave e inminente, con peligro para la congrua subsistencia de la accionante, que no era menester practicar pruebas o dar pie a la respuesta de la entidad demandada, y se contaba entonces con información suficiente para tutelar de entrada el derecho.

Por lo demás, pese a lo que ahora intenta su defensora, nunca la acusada en la sentencia que se le critica definió cuáles son “los medios de prueba allegados”, como se sostiene en el fallo de tutela, pertinentes para deducir la “grave e inminente violación al derecho fundamental cuya tutela se solicita”. Y no puede aducirse, es menester relevar, que esos elementos de juicio responden a la copia de la tutela proferida antes por el Tribunal de Barranquilla, ni mucho menos al carné de pensionada de la accionante, pues, como antes se dijo ello no es pertinente para demostrar que se estaba retrasando el pago de la mesada, o que la demandante atravesaba una tan precaria condición económica, imposible de subsanar por otros medios, que se hacía menester ordenar de inmediato la protección. En este sentido, si de presunciones se trata, basta remitir a la muy pertinente jurisprudencia transcrita en el fallo apelado, obra de la Corte Constitucional, donde claramente se especifica que la sola condición de persona de la tercera edad no constituye basamento suficiente para entender que en su favor debe concederse el amparo tutelar por encima de los mecanismos ordinarios de defensa judicial.

Y todavía con mayor contundencia, la Sentencia T-391 de 2004, fija que esa presunción de vulneración opera “en aquellos casos en los que la falta de pago de la mesada pensional se extiende en el tiempo”. Además, para desvirtuar que el solo hecho de recibir una pensión representa, acorde con esa regla de la experiencia artificiosamente creada por la defensa en su alegato de impugnación, la determinación de que su retraso viola el mínimo vital, en ese mismo antecedente jurisprudencial se advierte indispensable valorar las condiciones concretas del accionante, en particular, factores tales como la edad del pensionado “y la dependencia económica de la mesada pensional”.

Por último, la sentencia T-335 de 2004 señala los requisitos que deben cumplirse para estimar afectado el mínimo vital, especificando que el incumplimiento debe ser prolongado y definiendo como tal aquel “que se extiende por más de dos meses”. Mayor claridad no puede haber para alguien, la funcionaria acusada, que se precia de tener experiencia en la materia y posee estudios especializados.

Ahora, resta seriedad al debate, y por ello la Corte no se ocupará de responder la crítica, afirmar, como lo hace la defensora en su libelo de apelación para contrarrestar la evidente potencialidad incriminatoria de lo que atrás jurisprudencialmente se destacó, que el solo hecho de que la Corte Constitucional se pronunciase sobre el tema, fijando esos requisitos destacados, informa de lo problemático, oscuro o discutible del asunto y, en consecuencia, permite desvirtuar que lo decidido por su representada legal no es abiertamente contrario a la ley.

Y se verifica mayor la fragilidad del argumento, cuando se advierte que lo ordenado por la funcionaria desborda superlativamente la esencia de ese mínimo vital que dijo querer proteger. En efecto, si se trataba, dado el carácter de personal que anima la acción constitucional, de proteger el derecho individual de la accionante a su mínimo vital, en peligro por la demora en pagarle su mesada atrasada de febrero ¿qué sentido tiene, se pregunta la Sala, ordenar el desembargo indiscriminado de todas las cuentas, fiducias y títulos registrados en la entidad bancaria por la empresa en liquidación?.

Ello, salta de bulto, asoma desproporcionado y completamente ajeno al objeto de protección postulado en el fallo. Por lo demás, reitera, sin que se explique por qué, lo que en similar sentido dispuso el tribunal de Barranquilla en la tutela allí fallada previamente. Entonces, si se trataba de hacer cumplir lo dispuesto por el Tribunal, es obvio que el mecanismo adecuado no es acudir ante otro juez en acción de tutela, sino impetrar la solicitud de desacato.

Pero si lo buscado remite a proteger el mínimo vital de la accionante, bastaba con ordenar al Banco Ganadero liquidar esa mesada, e incluso las siguientes, sin penetrar en un asunto ajeno al debate y que remite a las órdenes dadas por un juez ordinario, decretando el embargo de las cuentas, sobre las cuales, huelga anotar, ningún pronunciamiento se hizo, entre otras cosas, porque la premura en dictar el fallo impidió allegar ese u otros tantos elementos de juicio pertinentes.

En suma, una observación objetiva de la actuación adelantada por la procesada, permite verificar evidente su actuar contrario a la ley, pasando por alto de manera flagrante las normas que regulan la acción de tutela, su trámite y objeto de protección. Y no es posible aducir, como lo plantea la defensora de la acusada, que la decisión apresuradamente tomada “bien pudo ser producto del error”, no solo porque nunca se desarrolló el punto, limitándose la profesional del derecho a significar que su representada legal aplicó las normas legales “que creyó se avenían al caso”, sino porque del contexto general de los hechos, la actuación adelantada y las decisiones tomadas, fácil se evidencia el torcido interés por actuar en contra de la ley, para lo cual, como se observa, era necesario tomar una decisión apresurada y completamente inmotivada, completamente ajena, incluso, a lo que en otros asuntos realizó la procesada, valiéndose de un derecho fundamental que nunca se evidenció efectivamente amenazado, para obtener un resultado completamente ajeno a la pretensión de la accionante.

En este sentido, no puede la Corte soslayar el hecho evidente de que nunca se afectó el derecho de la demandante, dado que se le pagó oportunamente la mesada del mes de febrero. Y, entonces, si la funcionaria hubiese actuado conforme lo dispone la ley, esto es, allegando la prueba soporte de lo manifestado en el libelo o cuando menos permitiendo la defensa oportuna de la parte demandada, de entrada se habría verificado la mendacidad de lo consignado en la acción y, desde luego, habría sido imposible obtener el desembargo de todas las cuentas y fiducias que poseía Foncolpuertos en el Banco Ganadero, que parece era el interés último bajo el cual se violó flagrantemente la ley.

Solo así, cabe reseñar, se entiende que la acusada, en contra de sus propios antecedentes y, obviamente, del trámite legal, de buenas a primeras decidiera tutelar el derecho al día siguiente de presentada la acción, en fallo no solo inmotivado, sino carente de soporte probatorio y extralimitado en lo decidido. Se confirmará, acorde con lo visto, la sentencia condenatoria que por el delito de prevaricato emitió, en este caso, el Tribunal de Cartagena. 2.4.

Proceso Número 0003/2005. Prevaricato por acción con ocasión de la decisión tomada en la acción de tutela promovida por Luis Alfredo Romano Ascanio. Para empezar, debe señalarse que a pesar de que la defensora presentó un escrito de impugnación extenso, apenas abordó tangencialmente el análisis del delito de prevaricato por acción por el que se emitió juicio de responsabilidad en este evento, enunciado varias cuestiones problemáticas, sin desarrollo argumentativo alguno. Es asÍ como parte por decir, a partir de generalidades acerca de las medidas provisionales en el trámite de tutela, que la otorgada en este caso por su prohijada, no comportó prejuzgamiento ni constituyó desconocimiento de las atribuciones del juez contencioso administrativo.

Ello, apenas enunciado, para significar que no es cierto, como lo afirmara el A quo, que la medida se dictó arbitraria y caprichosamente, además de no haberse sustentado y obviar consultar la afectación al interés público. Seguidamente, afirma que el Tribunal no confrontó si de los hechos y las pruebas aducidas por el accionante, se podía desprender la posible vulneración que mereciese el otorgamiento de la medida transitoria.

Esto último, destaca la Corte, se advierte completamente alejado de la realidad, puesto que la primera instancia sí realizó confrontación fáctica y probatoria en ese sentido, llegando a la certera conclusión de que los argumentos del demandante no eran suficientes para decretar la medida provisional, resaltando en todo momento que la principal crítica que se le hace a la funcionaria radica no en el hecho de haberla concedido, sino de haberla dejado huérfana de sustentación, omitiendo consignar las razones de necesidad y urgencia, o incluso de afectación al interés público, que tornaban imperativa su aplicación. Claramente reseñó el Tribunal en su fallo, que los motivos expuestos por el accionante no eran valederos para dar curso a la medida precautelativa invocada, “dado que al hacer el pedimento se hizo consistir su viabilidad por el actor en el perjuicio que le reportaría su suspensión ante el inminente término de la correspondiente vigencia fiscal, lo que a prima facie, al no ser demostrativo de una afectación irretrotraible, al punto de impedir una tal determinación acopiados suficientes elementos de juicio o al decidir de fondo dicho accionamiento, de ser viable, no resultaba imperativa, bajo ninguna perspectiva lógica y razonable, condiciones de las que caree la decisión aludida”.

Agrega la recurrente, en otro orden de ideas, que la decisión de su representada no salió “de la nada”, según lo afirmado en la sentencia apelada, aseverando que la medida por ella adoptada colmaba los requisitos de necesidad y urgencia, como quiera que el acto acusado estaba entrando a surtir efectos “y era por lo menos necesario, mientras se decidía el fondo, mermarlos, so pena de hacer nugatorio el derecho tutelado”.

Empero, la defensora incurre en un desafuero al pretender que las explicaciones que ahora suministra en torno a la necesidad y urgencia de la medida decretada por su representada, son suficientes para respaldar su determinación, cuando es precisamente la omisión de ellas, al momento de su adopción, lo que generó la investigación penal y el juicio de reproche en su contra.

Cuestiona la impugnante, también, que la Sala de Decisión Penal haya sustentado la afectación del interés público a partir de la legitimidad de la actuación de la Contraloría en el proceso fiscal, arguyendo que esta situación es ajena al caso concreto. Al respecto vuelve a equivocarse la memorialista, no solo porque minimiza los asertos del Tribunal, aludiendo genéricamente a ellos sin confrontarlos, sino porque tergiversa el alcance de los mismos.

En efecto, el análisis que hizo el A quo del proceso de responsabilidad fiscal adelantando por la Contraloría en contra del solicitante Luis Alfredo Romano Ascanio, fue para significar que con la acción de tutela se querían neutralizar temporalmente los efectos de la medida de suspensión, la cual había sido adoptada por autoridad legitimada constitucionalmente para ello, en desarrollo de una investigación “donde el interés público es incuestionable”.

Resaltó en el fallo, a renglón seguido, que de la información contenida en la documentación aportada por el accionante –la cual fue ignorada por la jueza penal municipal-, se desprendía que la determinación de la Contraloría Departamental de Bolívar había sido suficiente y debidamente motivada, y se apoyó en el entorpecimiento de las labores pesquisitorias por parte del investigado.

La defensora, por último, para reforzar el argumento precedente, transcribe apartados de la providencia de la Corte Constitucional SU-1193 del 14 de septiembre de 2000, en la que se compara la suspensión provisional de los actos administrativos y la medida provisional adoptada por el juez de tutela. La cita en comento es, desde luego, absolutamente descontextualizada, claro como surge que la apelante confunde la suspensión de los actos administrativos procedente en los procesos contenciosos, con la suspensión del cargo en desarrollo de un proceso de responsabilidad fiscal que es, precisamente, la situación que se presentó en este asunto.

De ahí, entonces, que frente a la desacertada alusión jurisprudencial se torne innecesario cualquier comentario adicional. Se desprende, de las precisiones efectuadas en precedencia, que ningún argumento sólido presentó la apelante con miras a controvertir las disquisiciones de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, cuya sentencia condenatoria será confirmada por la Corte, pues, como pasará a analizarse, contó con sólidos elementos de juicio para determinar la responsabilidad penal de la incriminada BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, en la conducta punible de prevaricato por acción. Para empezar, es necesario significar, conforme ha quedado suficientemente plasmado a lo largo de este proveído, que no es motivo de discusión la función pública deferida a la procesada BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, vale decir, que fungía como jueza primera penal municipal de Cartagena (Bolívar) para el 21 de diciembre de 2000, fecha en que expidió el auto mediante el cual admitió la solicitud de tutela y decretó la medida provisional solicitada por el accionante Luis Alfredo Romano Ascanio.

Consta en el plenario, igualmente, que la demanda de tutela había sido presentada el día anterior, ante la oficina de reparto de los juzgados penales municipales de esa ciudad. Esto para soportar la afirmación de que, en efecto, el diligenciamiento, cuyo número de radicación es desconocido, se hallaba bajo su competencia y que en verdad la persona encargada de expedir el auto admisorio de tutela, concediendo de paso la cuestionada medida precautelativa, no es nadie distinta a la aquí acusada, pues, cabe relevar, tampoco se discute la real expedición del referido pronunciamiento, aspecto este reconocido por la sindicada en sus diferentes intervenciones procesales, es decir, en la versión libre rendida en la indagación preliminar y en la posterior indagatoria en el curso del proceso, donde admite que, con plena conciencia y voluntad, fue la autora del mismo.

Es necesario definir, entonces, si el proveído proferido a favor del accionante en el trámite de tutela, representa una decisión manifiestamente contraria la ley, en términos del artículo 149 del Código Penal de 1980 (413 del actual). Para el efecto y por virtud del tipo de incriminación que se hace en contra de la procesada, remitida al desacierto en la concesión de la medida provisional, que en sentir del Tribunal no fue motivada, desatendió el aporte probatorio anexo a la petición y no tuvo en cuenta la posible afectación del interés público, la Corte ha precisado que el comportamiento prevaricador deviene, entre otras causas, por la abierta oposición entre la norma sustancial en abstracto y la aplicación que de esta se hace.

Respecto de lo que se debate, el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991 preceptúa: “MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHO. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.

En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado”. Frente al precepto transcrito, consideró el Tribunal, y lo avala la Corte ahora, que el mismo consagra una facultad excepcional para adoptar medidas que garanticen la efectiva protección de los derechos fundamentales ante situaciones especiales, con el propósito de no hacer ilusoria dicha tutela cuando al momento de resolver de fondo el asunto, el daño se ha consumado.

No obstante lo anterior, precisó con acierto el A quo, no se trata de una facultad absoluta del juez ni constituye una cláusula abierta para adoptar decisiones arbitrarias, pues, contiene una serie de exigencias que deben satisfacerse, ya que es menester considerar, conforme lo señala el inciso primero, la urgencia y necesidad de la medida, analizando sopesadamente, según indica el inciso segundo, la incidencia frente al interés público.

Nada de ello hizo la doctora RIVERO MARTÍNEZ, quien se limitó a conceder la medida provisoria sin ningún tipo de argumentación, atendiendo ciegamente lo planteado por el accionante, sin detenerse siquiera a examinar los documentos por él aportados, en los cuales se constataba que el acto acusado por vía de tutela, proveniente de la Contraloría Departamental de Bolívar, fue adoptado conforme a la Constitución y las leyes.

Esa es, precisamente, una de las mayores críticas que hace el Tribunal a la enjuiciada, toda vez que, pudiendo hacerlo, ni siquiera revisó formalmente la documentación anexa a la demanda de tutela, de la cual emana objetivamente la legalidad del acto de autoridad tachado de vulnerador de derechos fundamentales. Es conveniente, entonces, en aras a la claridad, repasar el origen de esa conducta, con el fin de determinar que, en últimas, ninguna posibilidad tenía de prosperar la solicitud del accionante Romano Ascanio, tendiente a la suspensión del acto administrativo por medio del cual, valga la tautología, se le suspendió del cargo como gerente de IDERBOL.

Recuérdese que para la época de los hechos, el señor Luis Alfredo Romano Ascanio se desempeñaba como director del Instituto Departamental de Deporte y Recreación de Bolívar –IDERBOL-. Denunciadas algunas irregularidades relacionadas con el manejo de dineros en el ejercicio de su gestión, la Contraloría Departamental de Bolívar inició en su contra, el 24 de noviembre de 2000, el proceso de responsabilidad fiscal N° 157, en el que ordenó escucharlo en versión libre, para que respondiera sobre los siguientes hechos: “a) Cancelación de sueldos y prestaciones sociales a un servidor durante el año 1999 y parte del 2000, cuyas funciones no pudo realizar por la carencia absoluta de los elementos necesarios para ello, por la suma de $35’725.708; b) Presuntas irregularidades en el contrato de prestación de servicios No. 001 por valor de $5’000.000.oo, el cual fue firmado y ejecutado sin contar con la respectiva disponibilidad presupuestal; c) Destinación de recursos a varias ligas y clubes sin el reconocimiento deportivo (clubes fantasmas), requisito indispensable para obtener apoyo de una entidad del Estado, por valor de $23’128.458; d) Presunta apropiación de dineros al solicitar y recibir viáticos y no asistir los días estipulados a las ciudades de destino; e) Presuntas irregularidades en el contrato de servicios No. 012, por valor de $16’000.000.oo el cual se firmó sin el certificado de disponibilidad presupuestal previo, ejecución de compromisos por la suma de $24’2770.949 sin efectuar los registros presupuestales correspondientes; f) Ausencia de consignación de los dineros correspondientes a la Retención en la fuente, entre otras”.

Dicho diligenciamiento no pudo llevarse a cabo en las fechas inicialmente determinadas por el organismo instructor, debido a las artimañas del investigado, quien dilató su verificación, llegando incluso al extremo de declararse enfermo y presentar excusa médica, cuando en realidad acudía normalmente a su sitio de trabajo, lo cual fue percatado directamente por los funcionarios encargados de adelantar la pesquisa fiscal.

Así la cosas, siendo evidente el deseo de Romano Ascanio de obstruir el normal desenvolvimiento del trámite adelantado en su disfavor, la Contraloría Departamental de Bolívar expidió la Resolución N° 842 del 19 de diciembre de 2000, en la que ordenó solicitar al Gobernador de ese ente territorial, su suspensión inmediata del cargo de gerente de IDERBOL.

El acto administrativo en comento no es producto del mero capricho del funcionario instructor, ni mucho menos inmotivado, como alegaría mas adelante el señor Romano Ascanio. Contrariamente, se consignan allí las razones de hecho y de derecho que alentaron la decisión, destacando desde su comienzo que por mandato de la Constitución Nacional, la Contraloría está facultada para adoptar ese tipo de determinaciones.

El canon constitucional allí invocado es el 268, cuyo numeral 8° consagra como atributo de estos entes: “Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. La Contraloría, bajo su responsabilidad podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios”.

Además de lo anterior, en la Resolución N° 842 se consigna vasta jurisprudencia sobre el tópico -emanada de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado-, se hace un recuento procesal, se determina que en contra del funcionario cursan otras investigaciones administrativas sancionatorias y se enuncian las irregularidades -atrás relacionadas- a él atribuidas.

Luego de ello, se concluye que su permanencia en el cargo “puede comprometer aún mas los bienes del Estado o la moralidad pública” y que están reunidos los presupuestos necesarios para proceder a decretar la suspensión en el mismo. Se decide, por consiguiente, “Solicitar al señor Gobernador del Departamento de Bolívar, la suspensión inmediata en el ejercicio del cargo de Gerente del Instituto Departamental de Deporte y Recreación de Bolívar al señor LUIS ALFREDO ROMANO ASCANIO, identificado con cédula de ciudadanía N° 13’357.699 de Ocaña (Norte de Santander), conforme a lo preceptuado en el artículo 268, numeral 8° de la Constitución Política de Colombia, atendiendo el razonamiento contenido en la parte motiva de esta resolución”.

Notificado de la anterior resolución, al día siguiente, 20 de diciembre de 2000, el investigado Romano Ascanio presentó solicitud de tutela en contra de la Contraloría Departamental de Bolívar, a la que acusó de incurrir en vías hecho con el proferimiento del susodicho acto administrativo, alegando menoscabo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, honra y buen nombre.

En el libelo de demanda, el accionante explicó las razones por las cuales desatendió las distintas citaciones que se le hicieron en desarrollo del referido proceso fiscal, a efecto de ser escuchado en versión libre. Ello para significar que la orden de suspensión provisional emitida por el investigador, se hizo “sin ningún fundamento o motivación jurídico (sic) valedera y tan solo con el flaco argumento que como funcionario estoy obstruyendo la investigación”, lo cual, aclaró, “es completamente falso”, agregando que lo pretendido por la Contraloría, la cual ha ignorado las pruebas y excusas por él presentadas, es causarle un daño irremediable como funcionario público que es, al estar próxima a terminar la vigencia fiscal.

Por ello, teniendo en cuenta que solo restaban seis (6) días para ello, solicitó como medida previa transitoria que se dispusiera “suspender el cumplimiento de la Resolución que ordena a (sic) suspensión provisional” del cargo como gerente de IDERBOL. Repartido el asunto al Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena (Bolívar), despacho a cargo de la doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, al día siguiente, 21 de diciembre de 2000, profirió auto en el que admitió la tutela y, sin motivación alguna, en la parte resolutiva decretó como medida transitoria, “mientras se resuelva de fondo” la acción de tutela, “la suspensión provisional de la resolución que ordenó la suspensión provisional del cargo al señor LUIS ALFREDO ROMANO ASCANIO, como gerente general de IDERBOL”.

En cumplimiento de ello libró, en igual fecha, los oficios 1510 y 1511, por medio de los cuales notificó la iniciación del trámite y la aplicación de la medida, a los señores Contralor y Gobernador Departamentales de Bolívar, en su orden, para luego paralizar el trámite hasta el 17 de enero de 2001, a pesar de que en ese interregno recibió varias solicitudes del organismo demandado, en las que pedía la práctica de inspección judicial al expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal adelantando en contra de Luis Alfredo Romano Ascanio.

Lo cierto del asunto, es que para el momento en que la doctora RIVERO MARTÍNEZ decidió activar el trámite de tutela, casi un mes después, la vigencia fiscal ya había concluido y el accionante removido de su cargo. Fue tal la desidia de la jueza, que para el 29 de enero de 2001, fecha en que fue privada de la libertad –en razón de otro proceso impulsado en su contra- aún no había emitido el fallo de tutela, el que finalmente fue expedido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad –el 16 de febrero de ese año-, a donde fue remitido, por competencia, por el funcionario judicial que reemplazó en el cargo a la detenida doctora RIVERO MARTINEZ.

La sentencia de tutela fue, desde luego, adversa a los intereses del accionante Romano Ascanio, tras analizarse que ninguna vulneración de sus derechos le era imputable a la Contraloría demandada. Ahora bien, para la aplicación de la medida provisional, era menester, como señaló la primera instancia, verificar las razones de necesidad y urgencia señaladas en el inciso 1° del artículo 7° del Decreto 2591 de 1991.

Sobre la finalidad de las medidas provisionales durante el trámite de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que “…[b]uscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o, habiéndose constatado la existencia de una violación, ésta se torne más gravosa y las mismas pueden ser adoptadas durante el trámite del proceso o en la sentencia, toda vez que “únicamente durante el trámite o al momento de dictar la sentencia, se puede apreciar la urgencia y necesidad de la medida”.

También ha establecido que la suspensión del acto violatorio o amenazador de un derecho fundamental “ tiene como único objetivo la protección del derecho fundamental conculcado o gravemente amenazado y, obviamente, evitar que se causen mayores perjuicios o daños a la persona contra quien se dirige el acto ”. Igualmente, ha considerado que “ el juez de tutela puede ordenar todo lo que considere procedente para proteger los derechos fundamentales y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante ”.

Así las cosas, para la concesión de la medida provisional era necesario que se cubriese alguna de las finalidades reseñadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Para la jueza procesada, fue suficiente la manifestación del accionante Romano Ascanio, quien invocó genéricamente varios derechos fundamentales, cuando lo cierto es que su mayor preocupación se centraba en las repercusiones patrimoniales que le representaría el estar suspendido de su cargo, a solo seis días de la culminación de la vigencia fiscal.

Agrava lo anterior, como lo advirtiera el A quo, que la funcionaria judicial no haya examinado el aporte probatorio anexo a la demanda de tutela, o que de haberlo hecho, hubiese desatendido la fundamentación del acto administrativo atacado, de la cual se desprende, objetivamente, que lo allí decidido era legal y justo, suficiente, por tanto, para denegar la medida provisional invocada.

Contrario a ello, la concedió, sin indicar las razones de necesidad y urgencia a que alude la ley, lo cual justificó mas adelante, en sus versiones injuradas, en la atribución conferida por el Decreto 2591 de 1991. Sin embargo, dicha explicación no es de recibo, pues, era necesaria su motivación, situación plenamente conocida por la doctora RIVERO MARTÍNEZ, quien en otros pronunciamientos dictados cuando fungía como jueza primera penal municipal de Cartagena, referidos a demandas de tutela con solicitud de medida provisional en asuntos similares, otorgó la misma, no sin antes consignar los fundamentos de su decisión. En efecto, recuérdese que la medida provisional decretada a favor de Luis Alfredo Romano Ascanio, fue dictada el 21 de diciembre de 2000.

Consta en el expediente que solo un mes atrás, el 17 de noviembre del mismo año, la doctora RIVERO MARTÍNEZ, obrando, desde luego, como jueza primera penal municipal de Cartagena, se pronunció sobre la demanda de tutela presentada por el ciudadano José Manuel Puerta Salcedo, quien deprecó, igualmente, medida provisional de suspensión del acto mediante el cual se ordenó su suspensión provisional del cargo como alcalde municipal de Clemencia. En la parte motiva del auto en mención, luego de anunciar la admisión de la demanda de tutela, la procesada se refirió a la medida provisional invocada, de la siguiente manera: “En relación con la solicitud de medida provisional de suspensión de la aplicación de la medida adoptada por el funcionario contra el cual se interpone la tutela (SUSPENSIÓN DL –sic- CARGO), es menester determinar la factibilidad de esta medida y por tanto al observar detenidamente el origen de dicha medida vemos que a pesar de que la norma lo establece como una medida posible dentro del proceso disciplinario también establece unos requisitos para llegar a tal determinación dentro de los cuales se debe establece de una manera clara la motivación para llegar a dicha medida a fin de que la misma no se torne en el arbitrio del instructor.

Motivación de la cual carece la decisión que se discute y por tanto esto pone en peligro la estabilidad de todo un municipio y a la vez de la comunidad y de la misma democracia cuando se permite que por circunstancias distorsionadas el burgomaestre sea cambiado por quien no resultó electo por votación popular e incluso en la mayoría de los casos nisiquiera (sic) participó en la contienda electoral por lo que es prudente ordenar la medida provisional en relación con el aparte mencionado y en consecuencia decretar la suspensión provisional del acto administrativo que a su vez ordenó la suspensión del cargo del tutelante”.

Está claro, entonces, que la sindicada RIVERO MARTÍNEZ tenía plena conciencia acerca de la obligación de motivar la aplicación de medidas provisionales en el trámite de tutela. Fíjese cómo, al margen de que tenga razón o no, en un evento similar sometido a su consideración solo un mes antes al que ahora es materia de juzgamiento, esbozó suficientes razones para considerar colmados los requisitos de necesidad y urgencia exigidos por el inciso del artículo 7° del Decreto 2591 de 1991.

Requisitos que, valga reiterarlo, omitió en esta oportunidad. Como si lo anterior fuera poco, la actitud posterior de la funciona denota claramente su contrariedad con la ley, dado que, a pesar de contar con un brevísimo término -diez días- para emitir el fallo de tutela, paralizó la actuación, sin allegar ningún tipo de elemento de juicio ni atender las múltiples peticiones que elevó la parte demandada, en procura de que practicara diligencia de inspección judicial al expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal de Luis Alfredo Romano Ascanio.

En efecto, revisada la actuación de tutela, puede apreciarse que con posterioridad al auto complejo que admitió la demanda y decretó la medida provisional, la procesada omitió adelantar cualquier trámite, hasta el 17 de enero de 2001, cuando se dejó constancia secretarial acerca de la necesidad de practicar una diligencia de inspección judicial.

Ello ocurrió dieciséis días hábiles después de la presentación de la demanda, fecha para la cual ya debía estar emitido el fallo de tutela, resolutorio de fondo del asunto. Por ello, entonces, es válido que el Tribunal asegure en su sentencia, que otro de los desaciertos de la jueza sindicada radica en el hecho de no haber consultado la afectación al interés público, sobre todo si se tiene en cuenta que el inciso 2° del precepto antes citado, señala que a petición de parte o de oficio “se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público”.

No cabe duda, entonces, que lo decidido por la acusada fue caprichoso y amañado, pues, nada de lo planteado por el accionante de tutela permite advertir siquiera someramente, que debía aceptase su solicitud de medida provisional. Determina la Sala, por lo tanto, manifiestamente contraria a la ley, la decisión fechada el 21 de diciembre de 2000, a través de la cual la doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, fungiendo como jueza primera penal municipal de Cartagena (Bolívar), decretó medida provisional de suspensión a favor del accionante en tutela Luis Alfredo Romano Ascanio.

En conclusión, la Corte entiende ajustada a derecho la condena que por el delito de prevaricato por acción, emitió el Tribunal Superior de Cartagena, en contra de la procesada BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ. CONSIDERACIONES FINALES De conformidad con lo expresado en líneas precedentes, la Corte resume su decisión advirtiendo que se confirmará en su esencia el fallo proferido por el Tribunal Superior de Cartagena, aunque de esas ocho conductas por las cuales se juzgó a la acusada, habrá de decretarse la extinción de una, dada la prescripción de la acción penal, arriba sustentada.

Ello obligará, desde luego, la redosificación de la pena. En concreto, entonces, se confirmará la sentencia condenatoria en lo que corresponde a siete delitos de prevaricato por acción, precisamente los que aquí se han distinguido como los casos de hábeas corpus (3) de Francisco Javier Vélez, Álvaro Manuel Anaya y Luis Enrique Iriarte; y los casos de tutela (4) referidos a Farid Mendoza, Norman Dee Bennett, Eda Mendoza Castillo y Luis Alfredo Romano Ascanio.

En el caso de hábeas corpus decidido a favor de Luis Alberto Rengifo Ruiz, se decretará la extinción, por prescripción de la acción penal. Ahora bien, como se recuerda, al momento de dosificar la sanción, el Tribunal tomó un delito base respecto del cual señaló una pena de 48 meses de prisión, multa en cuantía de 60 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la sanción aflictiva de la libertad.

En razón del concurso, vale decir, los otros siete delitos que acceden al básico, incrementó 42 meses más de prisión, y otros 50 salarios mínimos legales mensuales, con lo cual la pena definitiva ascendió a 90 meses de prisión y multa de 110 salarios mínimos legales mensuales. Así las cosas, es claro que por cada delito que accede al principal, incrementó 6 meses de prisión y 7.14 salarios mínimos legales mensuales.

A ese monto debe acceder la rebaja de pena, dado que se decreta la prescripción de uno de los delitos concurrentes. De esta manera, hecho el descuento necesario por la conducta punible eliminada, la procesada queda en definitiva condenada a la pena de ochenta y cuatro (84) meses de prisión y multa en cuantía de 102.8 salarios mínimos legales mensuales.

En igual lapso al de la pena de prisión, 84 meses, se delimita la sanción de interdicción en derechos y funciones públicas. A pesar de que se redujo la sanción, ello no incide para nada en la determinación de los factores objetivos que sirvieron para negar a la procesada el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, evidente como surge que no se cubre el monto mínimo de tres años dispuesto en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 para el efecto.

Y, como la defensora funge en calidad de apelante única, bien poco puede decirse respecto del beneficio de prisión domiciliaria con bastante largueza otorgado a la acusada, aunque sí debe llamarse la atención al respecto, pues, el alto número de delitos por el cual se condenó a la funcionaria y lo que ello significó en términos de desdoro a la justicia, hacían imperativo, conforme lo que el sano criterio enseña e incluso siguiendo la pacífica jurisprudencia de esta corporación, obligar el cumplimiento de la pena en un establecimiento carcelario, para que así, entre otros efectos, no se cree la sensación en la comunidad de que la jurisdicción es laxa o permisiva con quienes dentro de su seno traicionan los más altos postulados que la animan.

Por último, en el acápite final de su escrito de apelación la defensora de la procesada destaca que ésta solicitó ante el Tribunal, previo al envío del expediente a esta colegiatura, clarificar si debía o no comenzar a descontar de inmediato la pena (con el proferimiento del fallo de primer grado) en su residencia, o era posible esperar la ejecutoria del mismo con el pronunciamiento de segunda instancia, pues, aunque en la etapa investigativa se le cobijó con medida de aseguramiento, ora intramural, ya en el domicilio, es lo cierto que con el advenimiento de la Ley 906 de 2004 y por favorabilidad, se revocó esa medida.

Pues bien, dado que la profesional del derecho pide de la Sala responder esa solicitud, ya que la primera instancia no lo hizo, cabe señalar que la competencia para el pronunciamiento correspondía específicamente al Tribunal, y ya no es posible que se dirima el tópico por simple sustracción de materia, en tanto, la expedición del fallo de segundo grado genera automáticamente la ejecutoria de la decisión condenatoria que ahora se confirma.

Entonces, si la procesada en efecto, como lo anunció, aunque la Corte no conoce si ello sucedió o no, efectivamente se recluyó legalmente en su domicilio para comenzar a descontar la pena, ese tiempo habrá de acreditarlo ante el Juez de Ejecución de Penas correspondiente, para lo de su resorte. Y si no ocurrió así, es claro que de inmediato debe procederse a la captura y confinamiento residencial de la procesada.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. Ordenar la Cesación de procedimiento, por prescripción de la acción penal, en el caso de Luis Alfredo Romano Ascanio, a favor de la doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ.

SEGUNDO. CONFIRMAR en lo restante la sentencia del 16 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, por medio de la cual condenó a la doctora BEATRIZ RIVERO MARTÍNEZ, por ocho delitos de prevaricato por acción, aunque se excluye el que dio lugar a la prescripción.

TERCERO. Como consecuencia de la prescripción ordenada, se redosifica la sanción, que se reduce a OCHENTA Y CUATRO (84) meses de prisión y multa en cuantía de 102.8 salarios mínimos legales mensuales. En igual lapso al de la pena aflictiva de la libertad, se fija la sanción de interdicción en derechos y funciones públicas. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase, JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIOGONZÁLEZ DE L. I M P E D I D O AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 27 de septiembre de 2000, Radicado No. 14.153. � Sentencia del 27 de septiembre del 2002, radicado 17.680. � Sentencia de segunda instancia del 26 de mayo de 1998, radicado No. 13.628. � Ver E/CN.4199816, párrafo 133.

Tomado de Publicación de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado para las Naciones Unidas para derechos Humanos y Defensoría del Pueblo. Diagnóstico sobre el programa penal ordinario de la Defensoría Pública. Lineamientos par su reorientación, pág.478. � Sentencia de segunda instancia del 11 de diciembre de 2003, radicado No. 15.955 � Sentencia C-301del 2 de agosto de 1993. � Casación 10.788 del 10 de abril de 1996. � Radicado 15.955. � Sentencia T-522/01. � Cfr. Sentencias T-462 de 2003;

SU-1184 de 2001 y T-1031 de 2001; T-1625/00. � Sentencia C- 590 de 2005. � Cfr. T- 1130 de 2003. � Proveído de segunda instancia del 18 de diciembre de 1996, proferido por el Tribunal Superior de Cartagena � Sentencias de segunda instancia 14.752 y 17.576 del 2 de mayo y del 10 de junio de 2003. � Sentencia de segunda instancia 15955 del 11 de diciembre de 2003. � Sentencia T-556 de 2004 � Autos 039 de 1995, 040A de 2001 y 035 de 2007, entre otros.