SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 30540 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 30540 Acta N° 59 Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2005, en el proceso ordinario adelantado por la señora ENITH DEL CARMEN ALTAMAR VALEST contra el BANCO POPULAR S.A..

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita la actora se condene al Banco Popular S.A. a reliquidarle la pensión de jubilación legal que le otorgó mediante la Resolución 136 del 8 de octubre de 1996, previa actualización del salario base de liquidación, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, aplicando el IPC certificado por el DANE anualmente desde la fecha de su retiro del servicio hasta el día en que se causó tal prestación; igualmente a los intereses moratorios sobre los valores en que se reajuste la pensión y a las costas del proceso.

Como fundamento de sus pedimentos, argumentó que laboró al servicio de la entidad demandada mediante contrato de trabajo, en dos períodos, así: desde el 9 de mayo de 1966 al 30 de diciembre de 1966, y desde el 2 de mayo de 1969 hasta el 30 de diciembre de 1990, esto es, un tiempo de servicios de 22 años, 1 mes y 12 días; que devengó un último salario promedio de $190.903,70; que la empleadora le reconoció pensión de jubilación, a partir del 27 de junio de 1996 cuando cumplió 50 años de edad, a través de la Resolución N° 136 de ese año, por el 75% de dicha suma, ignorando para efectos de la liquidación, el mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que agotó vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad bancaria convocada al proceso, al dar respuesta a la demanda inicial, se opuso a la prosperidad de las peticiones. Aceptó como hechos ciertos, los atinentes a la relación laboral sostenida con la actora, los extremos temporales de la misma y el reconocimiento de la pensión de jubilación. Propuso como excepciones las de cosa juzgada, prescripción, falta de causa, pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada y compensación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 31 de agosto de 2004, adicionada mediante providencia del 19 de enero de 2005, en las que condenó al Banco Popular a pagar a la demandante, una mesada pensional “para octubre de 1996”, por valor de $743.578,oo, con los reajustes legales; a las diferencias salariales resultantes entre lo pagado y lo que debe cancelarse, y a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, “a partir del 8 de noviembre de 1996”.

Igualmente declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 5 de abril de 1999. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de junio de 2005, modificó la cuantía de la pensión y la fecha de causación determinadas por el a quo, y en su lugar condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a la actora la pensión de jubilación a partir del 27 de junio de 1996, en la cantidad mensual de $465.339,61, con los incrementos legales pertinentes causados con posterioridad a esa fecha, como también las mesadas adicionales, previo descuento de las sumas ya canceladas por concepto de pensión de jubilación; igualmente modificó la condena a intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para condenarla a su pago, a partir del 5 de abril de 1999; todo sin perjuicio de que cuando I.S.S. asuma el pago de la pensión de vejez de la demandante, quede a cargo del accionado solamente el mayor valor si lo hubiere, y confirmó en lo demás la sentencia de primer grado.

En resumen, el ad quem estimó que de conformidad con las orientaciones de tipo jurisprudencial emitidas por esta Sala, contenidas en las sentencias del 6 de julio de 2000 y la de instancia del 30 de noviembre del mismo año, proferidas en el proceso con radicación 13336, reiteradas en la del 8 de junio de 2004 radicado 22621, le asiste derecho a la demandante a la actualización de la pensión que le fue reconocida a partir del 27 de junio de 1996; y que igualmente tiene derecho a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pero a partir del 5 de abril de 1999, al incurrir la entidad demandada en la cancelación tardía de la diferencia de las mesadas pensionales causadas.

Al respecto expresó: “Al proceso se allegan documentos vistos a folios 6 a 9, 17 a 20, 50 a 53 y 109 a 112, entre otros, los cuales se constituyen en plena prueba controvertida que nos permiten establecer que el aquí demandante prestó servicios para la demandada durante 22 años, 1 mes y 12 días, retirándose de la entidad empleadora en forma definitiva el 31 de Diciembre de 1990, consta en la documental citada, además, que la pensión se liquidó sobre el 75% del salario promedio devengado por la actora, en el último año de servicios, siendo pensionada por el Banco Popular, mediante Resolución 136 del 08 de Octubre de 1996, donde se expresa, tal reconocimiento a partir del 27 de junio del año 1996 en cuantía mensual de $147.177.77 que corresponde a un valor superior al salario mínimo vigente para la fecha de reconocimiento, al cumplir la actora 50 años de edad, como quiera que nació el 27 de Junio de 1946, siendo que a la fecha que entra en vigencia la ley 33 de 1985 (29 de enero de 1985) la ahora demandante llevaba al servicio del Banco demandado más de quince años de servicio, (15 años, 8 meses y 28 días) por ende le era aplicable el parágrafo segundo de la ley mencionada, la que genera un reconocimiento a los cincuenta años, por aplicación de las normas anteriores, esto es, de la ley 6a de 1945;

Consta además en el plenario, folios 55 a 57 y 110 del instructivo que el promedio de lo devengado por el demandante en el último año de servicios fue la cantidad de $2.290.844.31 siendo su salario un promedio mensual de $190.903.69, moneda corriente. Valor que desde ahora se resalta fue ignorado por el juez de primera instancia, tomando como último salario del actor el monto de la pensión reconocida a la demandante, (143.177.77, folio 132) lo cual se constituye en error al igual que la fecha a partir de la cual determina en los fallos objeto de revisión el derecho a devengar la pensión de jubilación, habiéndose allí indicado el mes de Octubre de 1996, folio 132, cuando en realidad de verdad el derecho lo adquiere la demandante es a partir del 27 de Junio de 1996.

(……) Entrando en el estudio del tema, se hace necesario precisar, que nos encontramos de acuerdo al estudio realizado frente a una persona que cumplió con los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación (la edad) con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, como quiera que su reconocimiento ocurrió según resolución 136 de 08 de octubre de 1996, a partir del 27 de Junio de 1996, ver folios 50 a 53, además que tal prestación esta regida por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha ley trasladándonos en forma concreta a sus incisos segundo y tercero.” Luego reprodujo apartes de las sentencias de casación atrás mencionadas y continuó diciendo: “Con base en lo atrás expuesto, esta Sala de Decisión, concluye: El actor efectivamente tiene derecho a la actualización peticionada de la base salarial de la pensión que le fue reconocida a partir del 27 de Junio del año 1996 por el Banco Popular, folios 50 a 53 entre otros, luego de haber laborado para el banco accionado durante 22 años, 1 mes y 12 días, siendo el monto del 75% conforme a lo dispuesto en la ley 33 de 1985 y la base salarial es la indicada en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Ahora siguiendo el contenido del artículo en mención, en cuanto procede el actualizar la pensión hasta el momento en que se entre a disfrutar de la misma, es del caso actualizar esa base salarial, teniendo en cuenta la variación anual del índice de precios al consumidor entre la fecha en que el demandante fue desvinculado de la demandada (Diciembre 31 de 1990) y la del momento en que le fue concedido el derecho pensional, (27 de Junio de 1996) además del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como quiera que el demandante durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, tomado ese período desde la vigencia de la ley 100, o sea, 1° de Abril de 1994 y el 27 de Junio de 1996, no devengó salario alguno ni cotizó durante ningún período posterior a su retiro.

(……) Frente al tema de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, sea lo primero hacer notar, que la norma que se solicita sea aplicada, fue constituida para castigar la mora en el pago de las mesadas pensionales por parte del operador obligado al reconocimiento, pago de una pensión de jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos los órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general, o sea, el Estado busca garantizar por este medio el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales, luego lo que genera los intereses consagrados en la norma es la cancelación tardía de las mesadas pensionales de que trata la Ley, en consecuencia corresponde a la Sala determinar si para el caso que nos ocupa, el ente aquí demandado, obligado al pago de la pensión incurrió o no incurrió en mora en el pago de las mesadas pensionales a partir de la fecha de su causación. (……) …….En consecuencia, para el caso que nos ocupa, se repite, es evidente que la mora en el pago de las diferencias correspondientes a mesadas pensionales, tiene como consecuencia, el pago de los perjuicios causados por la mora dada la pérdida del poder adquisitivo de la moneda generado por el incumplimiento del aquí accionado obligado a su pago; máxime que la demandante, no sólo tuvo que poner en funcionamiento el poder jurisdiccional del Estado, sino obtener mediante sentencia el reconocimiento de la indexación de primera mesada, cuando el accionado no resolvió en forma positiva la petición del actor efectuada en reclamación administrativa de 05 de Abril de 2002 (folio 19), lo anterior permite concluir que es aplicable al asunto en trámite el reconocimiento y pago de intereses moratorios solicitados por el demandante y previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, como al efecto lo determina el juez de conocimiento en la decisión que es objeto de estudio, máxime si el derecho se causa en forma objetiva en vigencia de la ley 100 de 1993, variando la fecha determinada por el juez de conocimiento (08 de Noviembre de 1996), como quiera que según ya fue atrás expresado, LOS INTERESES MORATORIOS determinados en la norma ya anunciada, se causan al igual que las diferencias no pagadas a favor de la demandante, a partir del 05 de Abril de 1999, por encontrarse prescritas tanto las diferencias de las mesadas pensionales como los intereses que ellas generan respecto del período comprendido entre el 28 de junio de 1996 hasta el 04 de abril de 1999.

Consecuencia de lo expuesto, la decisión sobre el punto emitida por el juez de conocimiento habrá de ser modificada. V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según se deduce del alcance de la impugnación, que se case la sentencia impugnada en cuanto modificó y confirmó las condenas que le fueron impuestas tanto en la sentencia de primer grado como en la providencia que la adicionó, y en sede de instancia se revoquen éstas dos últimas y se le absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal objeto formuló dos cargos que no fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “ el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3137 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. Para su demostración propone los siguientes planteamientos: “No se discute en este proceso la obligación que tiene el Banco Popular de pagar a la señora Enith del Carmen Altamar Valest la pensión de jubilación que le fuera reconocida mediante Resolución No. 136 de 1996.

No obstante esa H. Corporación encontrará que no era procedente la condena, ahora, a la indexación de la primera mesada pensional dispuesta por el Tribunal, modificando lo resuelto sobre el particular por el juez de primera instancia. Lo anterior porque en el proceso se encuentra establecido que la señora Enith del Carmen Altamar Valest se desvinculó el 30 de diciembre de 1990, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1° de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993.

Esto quiere decir que la pensión reclamada por la antigua funcionaria no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.” Transcribe a continuación apartes de lo dicho por el ad-quem y prosigue diciendo: “Entonces por ser el único fundamento de la sentencia del Tribunal, para confirmar los reajustes de la pensión reconocida por el Banco a la actora, lo definido por esa H. Corporación en sentencias del 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13.336), se plantea el cargo por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea.” Luego en relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación, cita y copia dos salvamentos de voto emitidos por integrantes de esta Sala, y remata diciendo: “Si la pensión reconocida por el Banco a la señora Enith del Carmen Altamar Valest, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no procede el reajuste o indexación de la primera mesada pensional en la forma como lo dispuso el Tribunal, confirmando el fallo de primera instancia, y con fundamento exclusivo en la sentencia del 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13.336), por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, lo que conlleva a la prosperidad del mismo.” VI.

SE CONSIDERA La censura endilga al ad quem como yerro la errónea interpretación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, con lo que pretende hacer cambiar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Corporación sobre la actualización del ingreso base de liquidación, para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional, fundamentado en dos salvamentos de voto de integrantes de esta Sala, para concluir que en un caso como éste, no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 y a cargo directo del empleador.

Sobre el tema propuesto por la recurrente, esta Sala se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993 sino también después de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que la actora trabajó para la demandada por espacio de 22 años, 1 mes y 12 días hasta el 31 de diciembre de 1990; que devengó un último salario promedio de $190.903,70; que la empleadora le reconoció pensión de jubilación, a partir del 27 de junio de 1996 cuando cumplió 50 años de edad, a través de la Resolución 136 de ese año, por el 75% de dicha suma, e igualmente que en el tiempo trascurrido entre su desvinculación y el cumplimiento de la edad, no cotizó o devengó salario alguno. Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, la demandante completó el requisito de la edad -50 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

En consecuencia, al estar la actora cobijada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva Ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación que está disfrutando la accionante, desde la fecha de retiro - 31 de diciembre de 1990 - hasta el cumplimiento de la edad - 27 de junio de 1996 -, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la posición mayoritaria de la Sala.

Colofón a lo anterior el cargo no prospera. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de “ el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el artículo primero de la Ley 33 de 1.985 y el artículo 36 de la misma Ley 100 de 1993”. En su desarrollo se dice: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por la señora Enith del Carmen Altamar Valest, encontrará que no es procedente la condena a intereses moratorios que dispuso el Tribunal, al confirmar lo resuelto sobre el particular por el sentenciador de primera instancia. El sentenciador, para condenar al pago de los intereses moratorios, pasa por alto que a la señora Enith del Carmen Altamar Valest no se le debe aplicar el régimen de transición previsto en la ley 100 de 1.993, sino el consagrado en la Ley 33 de 1.985, pues la actora se desvinculó del Banco Popular el 30 de diciembre de 1990.

Es decir que su pensión de jubilación está gobernada por el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968, tal como lo previó el parágrafo segundo del artículo 1° de la mencionada Ley 33, significando que la transición ordenada por el parágrafo en mención es única, es excluyente, es exclusiva y especial, pues remite al régimen anterior a su vigencia (artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968) Por lo tanto, al considerar el Tribunal que a la demandante le es aplicable el régimen de transición previsto en la ley 100 de 1.993, incurre en la aplicación indebida del artículo 36 de dicho ordenamiento legal, pues esta disposición expresa que al cumplirse con los requisitos en ella señalados, la prestación será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada la actora, y el régimen anterior, a que hace alusión la ley 100 de 1.993, no es otro que el previsto en la ley 33 de 1.985.

Entonces, al consagrar la mencionada ley 33 de 1.985 un régimen de transición para aquellos trabajadores oficiales que hubiesen cumplido más de 15 años de servicios al entrar en vigencia la aludida ley, como sería el caso de la demandante, no es posible, sin incurrir en aplicación indebida, involucrar el artículo 36 de la ley 100 de 1.993 con el pretexto de fundamentar un régimen de transición que no le corresponde.

La aplicación indebida del artículo 141 resulta precisamente de la imposición de una improcedente condena por concepto de unos intereses moratorios no previstos en el régimen legal aplicable a una trabajadora oficial que había cumplido más de 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1.985 y, por lo tanto, era beneficiaria de un régimen de transición específico para dicho evento.” VIII.

SE CONSIDERA Tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, habida consideración que la pensión que le fue reconocida a la demandante no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que los consagra, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social.

Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, y 30325 del 24 de mayo de 2007, radicaciones 28088, 27316, 29116 y 30325, respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida.

Desde aquella oportunidad se viene adoctrinando: “( )…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” ” Por consiguiente, el cargo prospera, y habrá de casarse la sentencia en el aspecto al cual se concreta, siendo en sede de instancia, suficientes las anteriores consideraciones para revocar el fallo de primer grado en cuanto condenó a la demandada al pago de intereses moratorios.

Sin costas en el recurso extraordinario por salir avante la acusación contenida en el segundo cargo y haber sido replicada la demanda de casación. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2005, en el proceso ordinario adelantado por la señora ENITH DEL CARMEN ALTAMAR VALEST contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto confirmó la de primer grado que condenó al accionado al pago de los intereses moratorios.

En lo demás NO SE CASA. En sede de instancia, se revoca la sentencia de primer grado, en cuanto condenó al ente demandado al pago de los intereses moratorios, para en su lugar absolverlo de los mismos. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.30540 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: ENITH DEL CARMEN ALTAMAR VALEST vs. BANCO POPULAR S.A. Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia parcial frente a la sentencia proferida en este proceso, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No. 30540 Ref: ENITH DEL CARMEN ALTAMAR VALEST vs BANCO POPULAR S.A. Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Me permito aclarar mi voto en este asunto, en torno al tema de lo que se ha venido denominando por la jurisprudencia como la indexación de la primera mesada pensional, pues si bien es cierto que en múltiples ocasiones anteriores he disentido de la mayoría, en cuanto he estimado que dicha indexación solo resulta aplicable a las pensiones a cargo de una entidad administradora, de las reguladas por el Sistema General de Pensiones, y no a una a cargo directo del empleador, en donde considero no resulta aplicable lo dispuesto en el inciso tercero de dicho artículo 36, también lo es que debido a los recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional, en las sentencias C-862 y C-891 A de 2006, en donde declaró la exequibilidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE”, por estimar esa Corporación, al igual que lo había hecho esta Sala, que existía un vacío normativo respecto a la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones causadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993, el cual dijo la Corte Constitucional contraría los mandatos 48 y 53 de la Constitución que ordenan mantener el poder adquisitivo constante de los recursos destinados a pensiones y su reajuste periódico, lo cual obliga a revisar la posición que he venido exponiendo en diversos salvamentos de voto anteriormente.

Se aludió concretamente en las sentencias de exequibilidad a que las referidas normas omitían consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador sin tener la edad para pensionarse, por lo que su salario necesariamente sufría la afectación derivada de la inflación. Con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993).

Es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida corrección. En esas condiciones, considero que pensiones de origen legal, como la aquí debatida, que no pertenecen al sistema general de la Ley 100 de 1993 por estar a cargo directo del empleador, deben ser indexadas, siempre y cuando ellas se hubieren causado en vigencia de la Constitución de 1991 (a partir del 7 de julio de 1991), pues es esta la norma supralegal que permite reconocer la actualización del ingreso base de liquidación, independientemente del régimen al que pertenezcan.

Es por esto que considero que, en este caso, era viable la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión del actor, porque no se discute que ésta se causó en vigencia de la nueva carta política, cuando reunió el demandante los requisitos de tiempo de servicios y la edad mínima requerida, esto es, el 27 de junio de 1996. Respetuosamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 30540 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Demandado: Banco Popular La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría para fundamentar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, según lo siguiente: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

El que la pensión objeto de examen no este bajo el alero de la Ley 100 de 1993, no conlleva el que no proceda la indexación de la primera de la primera mesada pensional; lo ocurre es que es otro el fundamento, que ha de ser el mandato del legislador, y este se halla en las normas que regulan la pensión de jubilación de empresa, ya fuere del sector privado o del publico, según el siguiente razonamiento: El artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, contiene un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. La indexación de la primera mesada pensional no procedía con anterioridad a este pronunciamiento judicial, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 6.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. La declaración de exequibilidad condicionada de la norma que regula el derecho a la pensión de jubilación del sector privado se ha de extender a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público, pues el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 7.

Y no se trata de una exquisitez jurídica optar entre uno u otro fundamento, si de ello se deriva una consecuencia que afecta la dimensión del derecho reclamado; la ficción que supone tomar la pensión del sub lite como una pensión del Sistema de Seguridad Social, acarrea que la actualización pretendida deba acomodarse a una normatividad no prevista para ello; ciertamente, se conduce a la pensión al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y allí se dispone que el derecho se ha de actualizar monetariamente tomando el promedio de lo cotizado o devengado durante el tiempo que transcurre entre el inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el momento en el que se cumplen con los requisitos para acceder a la pensión; pero ocurre que el actor no tuvo ingresos ni cotizaciones durante ese lapso ode tiempo.

La aplicación del régimen de transición a una situación como la del sub examine, en el que falta un supuesto necesario: algún lapso del tiempo servido o cotizado bajo su vigencia, la resuelve la Sala con una formula matemática que es una verdadera autofagia argumental, pues las operaciones numéricas contradicen la declarada intención de proceder a hacer una indexación monetaria.

Y es que ciertamente no se puede traer a valor presente una suma, si para todos y cada uno de los años esta se congela, como lo hace la Sala en la sentencia de la que me aparto. Por casualidad el monto que así se obtiene puede ser mayor a la de liquidación sin indexación, pero usualmente menor al que se reclama y corresponde. 8. La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de determinar si esta pensión está o no bajo el gobierno de la ley 100 de 1993 para otros efectos, como por ejemplo, si proceden o no los intereses del artículo 141 ibidem; no se puede declarar que sí para aplicar la indexación bajo condiciones restrictivas, y a renglón seguido declarar que no para negar los intereses moratorios reservados a las pensiones de esa Ley.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 29