SDS SEGUNDA INSTANCIA 30539 HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS PAGE 74 SEGUNDA INSTANCIA 30539 HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS Proceso No 30539 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Aprobado Acta No. 333. Quibdó, noviembre dieciocho (18) de dos mil ocho (2008).

VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto en nombre propio por el acusado, doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cúcuta el 1º de agosto de 2008, por cuyo medio lo condenó en su condición de Fiscal Local Jefe de Unidad de la misma ciudad como autor penalmente responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación en cuantía inferior a cincuenta salarios mínimos, falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción.

HECHOS Se investigan en este trámite las conductas del doctor GORCIRA CONTRERAS, quien en la mencionada condición de servidor público procedió a: (i) Mediante oficio J-056 del 28 de enero de 1999 dispuso pagar a órdenes de Carlos Delgado Puerta el título de depósito judicial No. 1411958 por la suma de $611.478.oo, que por error había sido consignado a nombre de la Fiscalía Cuarta Local de Cúcuta en procura de garantizar la libertad provisional otorgada por una Fiscalía Regional de la misma ciudad a Edilio Corzo Camacho, título pagado al día siguiente por el Banco Agrario.

(ii) A través de oficios J-054 del 27 de enero de 1999 y J-124 del 16 de febrero del mismo año, ordenó pagar a favor de Carlos Delgado Puerta los títulos judiciales números 699501 y 1235715 por las sumas de $1.019.125.oo y $865.000.oo, respectivamente, los cuales se hicieron efectivos, sin que dicho ciudadano tuviera relación alguna con los sujetos procesales o interesados dentro de los trámites que motivaron tales depósitos.

(iii) Con oficio J-052 del 26 de enero de 1999 autorizó pagar el título judicial No. 1004814 a favor del abogado José Guillermo Velandia Salazar por el valor de $203.826.oo, el cual fue cobrado. (iv) Por medio de resolución del 18 de enero de 1999 decidió calificar el mérito del sumario seguido contra Martín Lindarte Pedraza con preclusión de investigación por el delito de tentativa de extorsión, pese a que con anterioridad le había impuesto medida de aseguramiento y no obraba prueba sobreviniente alguna que acreditara su inocencia, amén de que fue capturado en flagrancia cuando haciéndose pasar por miembro del Cuerpo Técnico de Investigación recibía el dinero producto del delito.

ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en el informe presentado por el Juez Segundo Penal del Circuito de San Gil sobre el pago indebido de los referidos títulos de depósito judicial, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta ordenó la correspondiente investigación previa, para luego de practicar algunas pruebas declarar abierta la instrucción el 23 de mayo de 2001, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria al doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS, definiéndole su situación jurídica el 23 de agosto del mismo año absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación, que a la postre fue rechazado por falta de interés. Cerrada la investigación, el sumario se calificó el 2 de diciembre de 2002 con resolución de acusación en contra del doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS como presunto autor del concurso de delitos de peculado por apropiación en cuanto atañe a los valores establecidos en los títulos números No. 1411958, 699501 y 1235715 por las sumas de $611.478.oo, $1.019.125.oo y $865.000.oo, respectivamente, falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción. En la misma providencia se precluyó la investigación por el delito de peculado por apropiación respecto del título judicial No. 1004814 por valor de $203.826.oo.

Impugnada la acusación por la defensa, la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte la confirmó a través de decisión del 21 de febrero de 2003. La etapa del juicio fue adelantada por el Tribunal Superior de Cúcuta, Corporación que una vez surtido el rito correspondiente y realizada la audiencia pública, profirió sentencia el 1º de agosto de 2008, por medio de la cual condenó al doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS, en su condición de Fiscal Local Jefe de Unidad de dicha ciudad a la pena principal de noventa y seis (96) meses de prisión y multa por catorce millones trescientos dieciocho mil seiscientos tres pesos ($14.318.603.oo) y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, negándole tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.

Entonces, el procesado interpuso recurso de apelación contra dicha providencia, el cual corresponde desatar en este fallo. SENTENCIA IMPUGNADA Inicialmente el Tribunal resalta que la actuación no está viciada de nulidad como lo reclamó el acusado, toda vez que si bien le fue designado un defensor de oficio para que lo asistiera en la audiencia pública, en cuanto su abogado de confianza no asistió, ello no comporta violación de su derecho a la defensa técnica, pues tal proceder obedeció a la necesidad de evitar que abusara de su derecho dilatando el diligenciamiento y consiguiendo de paso la prescripción de la acción penal derivada de los delitos por los cuales se le investiga, con mayor razón si un día antes de la audiencia pública el profesional que lo asistía renunció aduciendo no haber llegado a un acuerdo económico sobre sus honorarios y el defensor designado de oficio conocía del asunto al haber fungido en tal condición con anterioridad dentro del trámite.

No accedió el a quo a declarar la prescripción de la acción penal de los delitos por los que se procede en aplicación del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, el cual dispone la interrupción de dicho fenómeno extintivo a partir de la formulación de imputación, cuya equivalencia con la injurada pretendía el recurrente, para en su lugar, declarar que el término prescriptivo de la acción después de la acusación es de seis (6) años y ocho (8) meses, según lo tiene definido esta Corporación. El Tribunal consideró demostrada en grado de certeza la materialidad de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, en cuanto se probó que el doctor GORCIRA ordenó pagar a favor de Carlos Delgado un título judicial cuyo valor se consignó por error a nombre de la Fiscalía Local, cuando en verdad debió depositarse a órdenes de una Fiscalía Regional para garantizar la libertad provisional que a otro ciudadano le fue concedida.

Adicionalmente se acreditó que también el procesado dispuso el pago de otros dos títulos al mencionado ciudadano, por completo ajeno a los trámites en los cuales se dio tal orden al Banco Agrario, amén de que no contaba con autorización de los interesados para proceder a ello. Acerca del delito de prevaricato se demostró que el sindicado Martín Lindarte, procesado por el delito de tentativa de extorsión, fue capturado al momento de recibir el dinero ilegalmente exigido, circunstancia por la cual el doctor GORCIRA, una vez lo escuchó en indagatoria, le resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional como posible autor del mencionado punible contra el patrimonio económico, pese a lo cual, al momento de calificar el mérito del sumario, mediante providencia manifiestamente contraria a la ley expresó que dicho ciudadano actuó bajo los supuestos de un error invencible y de buena fe y, por ello, dispuso la prelusión de la investigación adelantada en su contra.

LA IMPUGNACIÓN El procesado estructura su escrito impugnatorio a partir de tres cuerpos fundamentales. En el primero depreca la declaratoria de nulidad de lo actuado, planteando para ello algunas circunstancias que en su criterio comportan violación de sus derechos a la defensa y al debido proceso. En el segundo, orienta su labor a solicitar se le absuelva por los delitos objeto de acusación. Y en el tercero, se ocupa de conseguir le sea concedida la prisión domiciliaria sustitutiva, la condena de ejecución condicional o que se disponga de un sistema de vigilancia electrónica sustitutivo de la prisión. Por razones de método serán resumidos los planteamientos del impugnante y acto seguido se adoptará la decisión que en derecho corresponda respecto de cada uno de ellos, como sigue. 1.

Solicitudes de nulidad. (i) Si la Fiscalía Delegada ante esta Corporación se abstuvo de conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la providencia por cuyo medio la Fiscalía de primer grado decidió investigar bajo una misma actuación las radicaciones 068 y 069, referidas a las órdenes de pagar títulos judiciales a favor de Carlos Delgado Puerta y del abogado José Guillermo Velandia Salazar, respectivamente, quebrantó su derecho a la doble instancia y ahora le ha sido aplicada “ una dosimetría punitiva por encima de una acumulación jurídica de penas ”.

Consideraciones de la Sala La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado contra la sentencia dictada en primer grado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, pues la acción penal es ejercida contra un Fiscal Local de Cúcuta, el cual fue juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de la misma ciudad.

Como el recurrente solicita la invalidación del trámite, resulta oportuno señalar que de conformidad con los artículos 310 y 311 de la Ley 600 de 2000, la declaratoria de nulidad se rige por unos principios, entre los cuales pueden destacarse los siguientes: Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.

Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley.

Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica. Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.

Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad. Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. Efectuadas las anteriores precisiones, en punto del argumento del recurrente se observa que en manifiesto olvido de los referidos principios, en especial el de trascendencia, no dice, ni la Sala advierte, a qué se refiere cuando aduce la violación de su “ derecho a la doble instancia ”, toda vez que en el artículo 31 de la Constitución Política se establece que “ Toda sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley ”, precepto que guarda concordancia con el artículo 29 de la misma Normativa Superior, según el cual, toda persona tiene derecho a “ impugnar la sentencia condenatoria ”.

Por su parte, el artículo 18 de la Ley 600 de 2000 dispone que “ Las sentencias y providencias interlocutorias podrán ser apeladas, salvo las excepciones que consagre la ley ”. El artículo 169 ejusdem precisa que son autos interlocutorios aquellos que “ resuelven algún incidente o aspecto sustancial ”, a diferencia de las providencias de sustanciación que se “ limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma ”.

Del anterior recuento normativo puede concluirse que la queja del apelante es infundada, en cuanto acertó la Fiscal Delegada ante esta Colegiatura al decidir abstenerse de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto por medio del cual se dispuso la investigación conjunta de las conductas conexas imputadas al doctor GORCIRA CONTRERAS, pues es claro que dicha determinación no corresponde a un auto interlocutorio, sino a un proveído de sustanciación no susceptible del recurso de alzada, en la medida en que no se ocupó de aspectos sustanciales, pues sólo dispuso el trámite que debía seguir la actuación. Tampoco consigue comprenderse a qué se refiere el recurrente cuando deplora que le ha sido aplicada “ una dosimetría punitiva por encima de una acumulación jurídica de penas ”, cuando lo cierto es que en punto de la tasación de penas derivadas de la comisión de conductas concursales, el artículo 470 de la Ley 600 de 2000 es claro al regular la acumulación jurídica de aquellas estableciendo que “ las normas que regulan la dosificación de la pena, en caso de concurso de conductas punibles, se aplicarán también cuando los delitos conexos se hubieren fallado independientemente.

Igualmente, cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos ”, de manera que por expreso mandato del legislador, sea que las conductas imputadas a una persona se investiguen o no conjuntamente, operarán las reglas de dosificación del concurso de delitos, el cual se sustenta en la acumulación jurídica de penas y proscribe la suma aritmética de las mismas, razón adicional para constatar que el reparo del impugnante es infundado.

(ii) También asevera el doctor GORCIRA que la Fiscalía de primer grado violó su derecho de defensa, pues adujo que el recurrente carecía de interés para impugnar la resolución mediante la cual se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento, pese a que en un asunto similar si desató el recurso. Consideraciones de la Sala Nuevamente se verifica que el recurrente se sustrae por completo de los principios que gobiernan la declaración de nulidad de la actuación, pues si bien señala el aspecto que en su criterio resulta incorrecto, no se detiene a indicar la trascendencia de tal falencia en la decisión final ahora atacada y tampoco explica a la Sala los fundamentos de su aserto.

Además de lo anterior, falta a la verdad al decir que la Fiscalía consideró que carecía de legitimación en cuanto al resolverse su situación jurídica no fue privado de la libertad, pues en verdad el fundamento de dicha determinación fue la ausencia de afectación a los derechos del doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA dado que el ente acusador se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento.

Al respecto es necesario resaltar que si lo pretendido por la defensa al momento de ser resuelta la situación jurídica del incriminado era conseguir la preclusión de la investigación, es evidente que para obtener un pronunciamiento sobre el particular bien pudo en cualquier momento de la actuación así solicitarlo a los funcionarios que conocieron de este diligenciamiento durante las instancias, de manera que de conformidad con los principios de trascendencia y convalidación, puede constatarse, de una parte, que el proceder de la Fiscalía se ajustó a derecho y de otra, que tal decisión no comportó quebranto alguno a los derechos del acusado como para disponer la invalidación de lo actuado.

(iii) Agrega el doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA que si bien en el juicio expresó su interés en asistir a la audiencia preparatoria, el Tribunal la llevó a cabo sin su presencia, causándole graves perjuicios, en cuanto el defensor no conocía a profundidad el expediente, circunstancia que al ser reclamada fue objeto de negación por aquella Colegiatura mediante auto de sustanciación no susceptible de recurso alguno, lo cual le impidió ejercer una adecuada defensa y acceder a la doble instancia. Consideraciones de la Sala Una vez más el apelante olvida que para plantear la invalidación del trámite no basta con señalar la presunta irregularidad, en cuanto menester resulta que explique cómo se concretó la afrenta a sus derechos y garantías, proceder que omitió. Adicionalmente se observa que de ser cierto y real su interés en concurrir a la audiencia preparatoria, al no poder asistir, contó con la oportunidad de formular a través de quien lo representaba toda clase de peticiones propias de tal actuación en beneficio de sus intereses, de manera que si no procedió a ello, no puede alegar ahora de manera tardía su incuria con el fin de tener oportunidades que ya tuvo, según lo establece el principio de protección. (iv) También dice el impugnante que no se cumplió con lo dispuesto en la Ley 600 de 2000 en el sentido de dar aviso de la resolución de apertura de investigación al nominador y a la Dirección de Administración Judicial, por tratarse de un funcionario público, a fin de que se hicieran parte en el diligenciamiento, y por ello concluye que se violaron las formas propias del juicio, circunstancia que amerita invalidar la actuación a partir de la resolución de cierre de la investigación. Consideraciones de la Sala Advierte la Sala que el recurrente no se percata, en primer término, que no le asiste interés para cuestionar la falta de comunicación de la apertura de investigación a las entidades que pudieron haberse constituido en parte civil dentro del trámite, las cuales, desde luego, de haber concurrido, tendrían pretensiones contrarias a los intereses del acusado.

Y de otra, no atina a señalar de qué manera la incorrección denunciada tuvo la virtud de afectar de alguna manera sus derechos, razón de más para concluir que la petición invalidatoria no puede prosperar. (v) Se violó el debido proceso, pues si de conformidad con la Ley 599 de 2000 la resolución de acusación interrumpía el término de prescripción de la acción penal, mientras que según la Ley 906 de 2004 dicha interrupción se presenta con la formulación de imputación, debe concluirse que si éste acto es equivalente a la diligencia de indagatoria, se impone en virtud del principio de favorabilidad aplicar la legislación procesal de 2004 y por tanto, como la injurada respecto de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público se realizó el 30 de mayo de 2001, es evidente que a la fecha han transcurrido siete (7) años y dos (2) meses, tiempo superior al término prescriptivo.

Además, como la indagatoria por el delito de prevaricato por acción se adelantó el 30 de agosto de 2002, han pasado desde aquél día cinco (5) años y once (11) meses, lapso también superior a la mitad del término de prescripción de la acción penal. Finalmente agrega que la acción penal del delito de peculado por apropiación también se encuentra prescrita si se contabiliza dicho término desde la firmeza de la acusación, pues han transcurrido más de cinco (5) años y ocho (8) meses, cuando el mínimo para acceder a dicho instituto extintivo de la acción es de cinco (5) años.

Entonces, el demandante solicita a la Sala “ decrete la nulidad de la sentencia recurrida cesando todo procedimiento ”. Consideraciones de la Sala 1. Encuentra la Sala que en el planteamiento analizado el impugnante no expone con precisión las razones por las cuales estima que son equivalentes la diligencia de indagatoria propia de la Ley 600 de 2000 y la formulación de imputación establecida en la Ley 906 de 2004, amén de que tampoco señala similitud alguna entre la providencia a través de la cual se interrumpe el término prescriptivo en la legislación procesal del 2000, esto es, la resolución acusatoria y la diligencia que tiene el mismo efecto en el sistema penal acusatorio, vale decir, la audiencia de formulación de imputación, pese a lo cual, concluye que en los procesos tramitados bajo la égida del estatuto procesal de 2000 el término de prescripción de la acción penal se interrumpe con la indagatoria, razón por la cual, una vez realizada esta diligencia comienza a contarse nuevamente por la mitad de dicho lapso.

Sin dificultad se establece que el argumento del doctor GORCIRA apunta simple y llanamente a presentar su personal visión sobre los mencionados institutos procesales, pero se desentiende por completo de las precisiones efectuadas por esta Sala en punto de dicha temática, sobre la cual se ha expuesto: “ Advierte la Sala que en el punto de la favorabilidad y en lo atinente al artículo 292 de la Ley 906 de 2004, no opera dicho postulado, teniendo en cuenta la sucesión de leyes y, en especial, la identidad en los referentes de hecho ”.

“ En primer término, el sistema acusatorio adoptado en la Ley 906 de 2004, tiene dos etapas, a saber: la preprocesal y la procesal. En la primera, está compuesta por la noticia criminal, indagación, audiencia de formulación de la imputación, práctica de prueba anticipada, medidas de protección de víctimas y testigos, medidas de aseguramiento, cautelares, principio de oportunidad, preclusión y aceptación de cargos; y la segunda, ‘donde se encuentra la acusación, audiencia de formulación de la acusación, audiencia preparatoria, audiencia de juicio oral, anuncio inmediato del fallo, audiencia de individualización de la pena, incidente de reparación integral y justicia restaurativa’ ”.

“ Del mismo modo, teniendo en cuenta los principios que se sustenta el nuevo sistema y el artículo 175, inciso 1°, de la Ley 906 de 2004, se advierte que desde la formulación de la imputación hasta formular la acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, ‘no podrá exceder de treinta (30) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código’ ”.

“ Por consiguiente, al fijar dicha preceptiva plazos perentorios, en claro desarrollo del principió de celeridad, dinámica que explica que en la nueva sistemática se interrumpa la prescripción de la acción penal con la formulación de la imputación, la cual comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, evento en el cual ‘no podrá ser inferior a tres (3) años’, necesariamente lleva a colegir que la citada norma está estipulada para operar dentro del sistema acusatorio y no uno con tendencia mixta que era el que estatuía la Ley 600 de 2000 ”.

“ Del mismo modo, destáquese que las providencias de uno y otro sistema para fijar el límite y, por lo mismo, la interrupción de la prescripción tampoco guardan identidad, toda vez que en el Decreto 100 de 1980 y la Ley 599 de 2000, se hace referencia a la resolución de acusación o su equivalente, providencia que da inicio al juicio; en tanto que con la Ley 906 de 2004 se dice, de manera tajante que ‘la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación’ que forma parte de la fase preprocesal ”.

“ Finalmente (…) la audiencia de formulación de la imputación del nuevo sistema acusatorio no pude asimilarse a la resolución acusatoria del sistema anterior, sencillamente porque el nuevo estatuto también establece la figura de la acusación en los artículos 336 y 337 ” (subrayas fuera de texto). De lo anterior se concluye que carece de razón el impugnante al solicitar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal derivada de los delitos por los que se procede, al plantear equivocadamente la aplicación retroactiva de la Ley 906 de 2004. 2.

Como el procesado refiere que la acción penal del delito de peculado por apropiación también se encuentra prescrita si se contabiliza dicho término desde la firmeza de la acusación, pues han transcurrido más de cinco (5) años y ocho (8) meses, baste recordar que según lo tiene suficientemente decantado la Sala, el lapso prescriptivo de la acción de los delitos en la fase del juicio, cuando son cometidos por servidores públicos en ejercicio o con ocasión de sus funciones, como ocurrió en este asunto, no puede ser en ningún caso inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, pues en virtud del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, el término mínimo de prescripción de cinco (5) años debe ser incrementado en una tercera parte, argumento que deja sin piso el razonamiento del recurrente.

En suma, considera la Colegiatura que ninguna de las solicitudes de nulidad formuladas por el acusado tiene vocación de éxito. 2. Peticiones de absolución. Alega el doctor GORCIRA CONTRERAS que el fallador lo condenó con base en responsabilidad objetiva, pues no se acreditó con certeza la existencia de los delitos de peculado y falsedad ideológica en documento público, en cuanto carecía de un manual de funciones para el manejo de los depósitos judiciales, limitándose a autorizar el pago de los títulos dispuesto por los fiscales de la Unidad bajo su dirección, agregándose a ello el desorden evidenciado en las carpetas y archivos de aquellos instrumentos.

Subsidiariamente solicita se reconozca que actuó con el convencimiento errado e invencible de no realizar un comportamiento delictivo, en cuanto se limitó a cumplir con lo solicitado por fiscales locales de su unidad y que si los respectivos oficios remitidos por éstos no se hallaron, ello no demuestra su inexistencia, sino su extravío. En cuanto atañe al delito de prevaricato por acción refiere que si bien inicialmente impuso medida de aseguramiento al procesado Martín Lindarte Pedraza como posible autor del delito de tentativa de extorsión, lo cierto es que al avanzar en la instrucción encontró elementos probatorios suficientes para concluir que actuó bajo una causal de inculpabilidad, circunstancia a partir de la cual decidió calificar el mérito del sumario con preclusión de la investigación a favor de dicho individuo.

De manera sucedánea solicita se declare que actuó bajo la causal de exclusión de responsabilidad establecida en el numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000 y por tanto, se disponga su absolución por ese comportamiento. Consideraciones de la Sala 1. Inicialmente encuentra la Sala que si se entiende por responsabilidad objetiva aquella declaración de condena sustentada en la simple constatación causa – efecto con prescindencia del elemento volitivo del autor, esto es, sin tener en cuenta su responsabilidad subjetiva y desconociendo que en el artículo 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos se reconoce a los individuos como seres dotados de razón, sin dificultad se observa que en su planteamiento el impugnante no explica cuál es la razón para considerar que fue condenado a partir de hallársele objetivamente responsable de las conductas investigadas.

En efecto, si bien el doctor HERMAN GORCIRA formula el referido argumento, encamina su esfuerzo a intentar demostrar que los delitos de peculado y falsedad ideológica en documento público no se configuraron, nada dice en punto de la supuesta exclusión arbitraria de su responsabilidad subjetiva. Además, si se duele de que carecía de un manual de funciones para el manejo de los depósitos judiciales, encuentra la Sala que tal circunstancia cierta o presunta carece de aptitud suficiente para concluir que el acusado no cometió los delitos contra la administración y la fe públicas, en la medida en que otras pruebas así lo acreditan, por ejemplo, que los oficios por cuyo medio el doctor GORCIRA dio la orden de pagar los títulos no contaban con un soporte suscrito por los fiscales que conocían de dichos diligenciamientos, con mayor razón si se impartió la orden de pagarlos a nombre de Carlos Delgado Puerta, quien no tenía relación alguna con aquellos expedientes.

Tampoco resulta procedente que el incriminado alegue que en la Unidad de Fiscalía a su cargo había mucho desorden en el archivo de los depósitos judiciales, pues lo cierto es que: (a) Él fue quien suscribió las órdenes impartidas al Banco Agrario para su pago. (b) El beneficiario de los títulos resultó ser la misma persona, es decir, Carlos Delgado Puerta, individuo ajeno a las actuaciones vinculadas con tales instrumentos judiciales.

(c) El título de depósito judicial No. 1411958 por la suma de $611.478.oo fue consignado por error a órdenes de la Fiscalía Cuarta Local de Cúcuta en procura de garantizar la libertad provisional otorgada por una Fiscalía regional de la misma ciudad a Edilio Corzo Camacho, luego la orden de pago librada por el acusado no tiene relación alguna con desórdenes en el archivo de los títulos, sino con la innegable voluntad del doctor HERMAN GORCIRA CONTRERAS de apoderarse de dichas sumas aprovechando su especial condición de Fiscal Jefe de Unidad, para lo cual impartió al Banco Agrario las respectivas comunicaciones espurias ideológicamente. 2.

Respecto de la petición subsidiaria orientada a reconocer que actuó con el convencimiento errado e invencible de no realizar un comportamiento delictivo, en cuanto se limitó a cumplir con lo solicitado por fiscales locales de su unidad, baste señalar que dentro de la actuación no obran medios de convicción que así permitan concluirlo o siquiera sugerirlo, pues se reitera, los fiscales encargados de conocer de los expedientes dentro de los cuales se realizaron los depósitos judiciales no libraron comunicación alguna al doctor GORCIRA en su calidad de Fiscal Jefe de la Unidad, en primer lugar, porque no se halló soporte de ello y en segundo término, en cuanto si logró establecerse que el título No. 1411958 fue consignado por error a órdenes de la Fiscalía Cuarta Local de Cúcuta, no podía el titular de dicho despacho solicitar al Fiscal Jefe de Unidad su pago, pues en verdad se trataba de la caución prendaria prestada por Edilio Corzo Camacho para alcanzar la libertad provisional ordenada dentro de un proceso adelantado por una Fiscalía Regional de Cúcuta.

De lo anterior concluye la Sala que contrario a lo dicho por el acusado en su escrito impugnatorio, no se advierte prueba alguna que pudiera siquiera sembrar la duda en punto de su responsabilidad penal por los delitos objeto de acusación, circunstancia que excluye de manera absoluta la presencia del error cuyo reconocimiento solicita a fin de exonerarse de responsabilidad penal. 3.

Con relación al delito de prevaricato por acción constata esta Colegiatura que a diferencia de lo alegado en la impugnación, las pruebas posteriores a la resolución por cuyo medio se resolvió la situación jurídica de Martín Lindarte Pedraza con medida de aseguramiento como posible autor del delito de tentativa de extorsión, no tenían la virtud de acreditar el error de tipo invocado para excluir su culpabilidad y precluir la investigación adelantada en su contra.

En efecto, los medios de convicción sobrevinientes fueron: “ Oficio AS-0848 (sic) Dirección Seccional (sic) Fiscalías sobre antecedentes en donde sólo le figura el presente caso; Oficio 008 Gaula; Oficio 006734 C.T.I. sobre prueba escritural; Declaración del agente polinal EDGAR GUSTAVO PANTOJA GRANJA; Pruebas documentales sobre comportamiento.

Ejercicio como auxiliar de justicia y otros; oficio 010821 C.T.I sobre diligencias adelantadas para identificar a MANUEL PÉREZ y Oficio 5140 Polinal sobre citación de agentes ”. De acuerdo a lo anterior, no hay duda que los mencionados medios probatorios no cuentan con la fuerza suficiente como para que se concluyera, sin más, que “ MARTÍN LINDARTE PEDRAZA actuó convencido de que MANUEL PÉREZ era realmente un funcionario público y que por estar inscrito como auxiliar judicial podía atender el llamado realizado para la diligencia que a la postre resultó ser comisorio de un punible.

El Despacho considera que el incriminado actuó en esa forma pues no otra se puede esperar de una persona que se comportó tal como lo hizo lo cual se debe a que no creía que se encontraba frente a un punible, además de ello el acervo documental señala que MARTÍN LINDARTE ha fungido de perito, colaborador con la comunidad además de deportista, todo lo cual conlleva a concluir que, pese a no existir petición en concreto si debe hacerlo el Despacho dentro de los parámetros del art. 334 del C. de P.P. y del debido proceso, existió en MARTÍN LINDARTE PEDRAZA un error invencible que constituye una causal de inculpabilidad ”. 4.

Como también subsidiariamente el apelante solicita respecto del delito de prevaricato por acción se reconozca que actuó bajo la causal de exclusión de responsabilidad establecida en el numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, constata sin dificultad la Sala en primer lugar que el sindicado no desarrolla de manera alguna su planteamiento en tal sentido y, en segundo término, no existe en el plenario prueba alguna que así lo acredite fehacientemente o que por lo menos introduzca alguna duda trascendente sobre el particular, capaz de imponer la aplicación del principio in dubio pro reo a favor del doctor GORCIRA CONTRERAS.

De acuerdo a lo anterior, es claro que tampoco las solicitudes de absolución presentadas por el procesado están llamadas a prosperar. 3. Reclamaciones sobre la punibilidad. Manifiesta el impugnante que se violó el principio de congruencia entre acusación y fallo pues al dosificar la pena se partió de 18 meses para el delito de peculado por apropiación, pero fue incrementada en otros 18 meses en atención a su investidura como funcionario judicial, con lo cual se violó el principio non bis in ídem, amén de que se incrementó en 30 meses por cada uno de los delitos concursantes.

Considera en su criterio que la pena definitiva debió ser de 36 meses de prisión. También dice que sin explicación alguna, a la multa equivalente al valor de lo apropiado en razón del delito de peculado por apropiación se adicionó la sanción pecuniaria de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes correspondiente al prevaricato por acción, proceder contrario a lo establecido en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 modificado por la Ley 190 de 1995.

Agrega que es viable se le conceda la prisión domiciliaria, pues ninguno de los delitos por los que se le condenó tiene un mínimo de pena superior a cinco (5) años y se encuentran satisfechos los requisitos subjetivos para su concesión. Argumenta que si la pena imponible no puede ser superior a treinta y seis (36) meses, se hace acreedor a la condena de ejecución condicional.

Finalmente depreca la aplicación del artículo 38 A de la Ley 599 de 2000 adicionado por el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007 (sistema de vigilancia electrónica), pues la pena no supera los ocho (8) años de prisión y él no colocará en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la sanción impuesta. Consideraciones de la Sala 1. Con relación al quebranto del principio de congruencia entre acusación y fallo advierte la Sala que el planteamiento del recurrente es confuso, como que ningún reparo formula específicamente a la correspondencia que debe mediar entre la imputación fáctica y jurídica contenida en la acusación y aquella por la cual se produjo el fallo, pues orienta su crítica a cuestionar el punible a partir del cual comenzó a dosificarse la pena del concurso por el que se procede aquí, de modo que tal queja resulta inconsistente. 2.

Como el incriminado reclama que el Tribunal no tuvo en cuenta las reglas que gobiernan la dosimetría punitiva dispuesta para el concursos de delitos, en la medida que debía partir del punible más grave y no del peculado por apropiación inferior a cincuenta (50) salarios aplicando de manera ultraactiva de acuerdo con el principio de favorabilidad la legislación penal de 1980 modificada por la Ley 190 de 1995, recuerda la Sala que sobre el particular ha puntualizado: “ La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso (…).

Es con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento ‘hasta en otro tanto’ autorizado por el artículo 26 del Código Penal ”. “ El ‘otro tanto’ autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con base en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese ‘tanto’ corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito más grave.

Esta es la sanción que se incrementa habida consideración de las modalidades específicas, gravedad y número de delitos concursantes, sin que pueda exceder el doble, ni resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000 ” (subrayas fuera de texto).

Ahora, si de conformidad con los criterios expuestos por el Tribunal puede concluirse que estimó equivalente la gravedad de los tres delitos concursantes, es decir, que el delito de peculado por apropiación comportaba una pena de treinta y seis (36) meses de prisión, la misma que correspondía a los delitos de falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción, es claro que partiendo de dicho quantum se equivocó el a quo al adicionar sesenta (60) meses por los delitos concursantes, pues el incremento no podía exceder de “ hasta otro tanto ”, según lo ordena la preceptiva del artículo 31 de la Ley 599 de 2000 (equivalente al artículo 26 del Decreto 100 de 1980).

Por lo anterior, se impone modificar parcialmente el fallo en cuanto se refiere a tasar la pena principal de prisión en setenta y dos (72) meses, equivalentes a la sanción dispuesta para el delito de peculado por apropiación, aumentada en otro tanto. En el mismo lapso será dosificada la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3.

Como también el recurrente se duele de que al cuantificar la pena para el delito de peculado por apropiación se violó el principio non bis in ídem, pues se incrementó la sanción mínima teniendo en cuenta su investidura como funcionario judicial, pese a que tal condición es constitutiva del tipo al exigir que se trate de un servidor público, advierte la Corporación que sobre el particular expresó el a quo: “ No obstante que el procesado GORCIRA CONTRERAS no posee antecedentes penales, estima la Sala que por tratarse de un funcionario judicial que se aprovechó de su investidura para apoderarse en su provecho o de terceros de dineros que se le habían confiado y que tenía bajo su custodia, cuando se sabe que esta clase de funcionarios son los que está primeramente llamados a actuar de manera clara, correcta, transparente y honesta en virtud de la majestad de la Justicia, por lo que entonces no puede la Sala aplicar el mínimo de la pena establecido ” (subrayas fuera de texto).

Fácilmente constata la Sala en la anterior transcripción que la denuncia del impugnante no se aviene con lo expuesto en la decisión atacada, pues lo cierto es que tanto el incremento allí establecido, como el señalado en el acápite anterior al redosificar la pena impuesta por el Tribunal, no se dispuso simplemente porque se tratara de un servidor público, condición propia del sujeto activo en el delito de peculado por apropiación, sino porque la Colegiatura de primer grado ponderó que entre las diversas responsabilidades públicas, la calidad de funcionario judicial comporta unas mayores exigencias y expectativas, las que al ser defraudadas generan un mayor juicio de reproche, circunstancia que necesariamente tiene que verse reflejada en un incremento de la sanción imponible, como en efecto se procedió, sin que de manera alguna se tuviera en cuenta dos veces el mismo aspecto, es decir, sin que fuera quebrantado el principio non bis in ídem.

Acerca de la vulneración del principio de suma jurídica de penas es suficiente precisar que con la redosificación punitiva adelantada por esta Colegiatura en el numeral 2º de este capítulo, queda eliminada toda posibilidad de incremento aritmético de las sanciones, pues se aplicaron rigurosamente las directrices que gobiernan la punibilidad del concurso de delitos.

Adicionalmente se observa que el acusado no procede a exponer a la Sala por qué razón la pena definitiva debió ser de treinta y seis (36) meses de prisión. 4. Dado que de otra parte el impugnante afirma que sin explicación alguna le fue impuesta una multa equivalente al monto de lo apropiado con ocasión del punible de peculado, a la cual se sumaron cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes en razón del delito de prevaricato, considera la Sala que si en este asunto el Tribunal partió de la pena de multa para el delito de peculado por apropiación, es decir, de dos millones cuatrocientos noventa y cinco mil seiscientos tres pesos ($2.495.603.oo), dicha suma no podía incrementarla en cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales por el delito de prevaricato por acción, pues estaba limitado a adicionarla sólo “ hasta en otro tanto ”.

Siendo ello así, como pese a que la sanción privativa de los delitos concursantes es la misma, es claro que en este asunto la pena de multa para el delito de prevaricato es más grave, caso en el cual, aplicando el principio de legalidad debería enmendarse el error tomando como sanción pecuniaria base la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales para aumentarla hasta en otro tanto, quantum dentro del cual cabría el monto de lo apropiado con ocasión del delito de peculado, esto es, de dos millones cuatrocientos noventa y cinco mil seiscientos tres pesos ($2.495.603.oo), arrojando entonces un resultado igual al tasado en el fallo atacado.

No obstante, encuentra la Sala que tal interpretación sujeta al principio de legalidad quebrantaría el principio de la non reformatio in pejus, pues se estaría incrementando ostensiblemente la base pecuniaria punitiva a partir de la cual el a quo procedió a cuantificar la sanción para el concurso de delitos investigado, principio que según la posición mayoritaria de la Sala, prevalece sobre el de legalidad.

En efecto, sobre la tensión de tales principios, los cuales a la postre corresponden a derechos fundamentales reconocidos en la Carta Política, el de legalidad en el artículo 29 y el de interdicción de la reforma peyorativa en el 31, hasta antes de la providencia del 18 de mayo de 2005 en el radicado 22.323 la Colegiatura daba prelación a la legalidad, pero con dicha decisión se otorgó preferencia a la non reformatio in pejus.

No obstante, en el fallo del 22 de junio de 2005 (Radicado 14.464) la Sala retornó a su tesis inicial, pero posteriormente a través de proveído del 22 de noviembre del mismo año (Radicado 24.066) dejó sentado por mayoría, en posición que hasta ahora se ha mantenido invariable, la imposibilidad absoluta de agravar la pena del apelante único.

Así las cosas, si el Tribunal partió de la sanción dispuesta para el delito de peculado por apropiación, para el cual la pena de multa corresponde al monto de lo apropiado, que en este asunto es de dos millones cuatrocientos noventa y cinco mil seiscientos tres pesos ($2.495.603.oo), es palmario que dicha suma no podía incrementarse en cincuenta (50) salarios por el delito de prevaricato, sino que debía adicionarse “ hasta en otro tanto ”, según lo ordena el artículo 31 de la Legislación penal de 2000 (equivalente al artículo 26 del Decreto 100 de 1980).

De acuerdo con lo expuesto, es necesario modificar parcialmente la sentencia en punto de tasar la pena de multa en cuatro millones novecientos noventa y un mil doscientos seis pesos ($4.991.206.oo), los cuales corresponden a la sanción pecuniaria dispuesta por el legislador para el delito de peculado por apropiación, aumentada en otro tanto, en aplicación prevalente del principio de la non reformatio in pejus sobre el de legalidad. 5.

Habida cuenta que el acusado afirma tener derecho a la prisión domiciliaria en cuanto ninguno de los delitos por los que se procede cuenta con una pena mínima superior a cinco (5) años y se encuentran satisfechos los requisitos subjetivos para su concesión, observa la Sala que acerca de tal temática se expuso en la sentencia de primer grado: “ Como el delito de peculado por apropiación contempla una pena superior a los cinco años, entonces por ausencia del factor cuantitativo se negará el mecanismo de la prisión domiciliaria contemplado en el artículo 38 C. Penal, sin necesidad de hacer valoraciones subjetivas ” (subrayas fuera de texto).

Sobre el particular se evidencia que erró el a quo en una tal consideración, en cuanto no tuvo en cuenta que el delito de peculado por apropiación en razón del cual se condenó al doctor HERMAN GORCIRA no tiene una pena mínima superior a cinco (5) años de prisión, pues como bien el mismo Tribunal lo señaló al dosificar la punibilidad, dado que el monto de lo apropiado fue inferior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, no era viable aplicar el inciso 1º del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 en el cual se establece una pena de seis (6) a quince (15) años de prisión, sino el inciso 2º de dicho precepto que reduce la mencionada sanción de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes, esto es, de dieciocho (18) meses a siete (7) años y seis (6) meses.

Es necesario acotar que acerca de la ponderación del requisito objetivo para acceder a la prisión domiciliaria no basta con establecer el tipo básico de la conducta por la cual se procede, pues menester resulta tener en cuenta todas aquellas circunstancias que inciden en la modificación de los extremos punitivos, como ocurre con modalidades atenuadas – según aconteció en este caso –, tentativas, complicidad, etc., amén de situaciones de incremento punitivo como aquellas determinadas por circunstancias específicas de agravación. Al respecto ha dicho esta Colegiatura: “ No sería equitativo que para tales efectos se tengan en cuenta exclusivamente las circunstancias agravantes específicas, pues al igual que éstas la complicidad, la tentativa, la ira e intenso dolor, entre otros dispositivos amplificadores, hacen parte de la figura delictiva, y no existe razón para ignorarlas al momento de entrar a considerar la posibilidad de sustituir la prisión intramuros por domiciliaria.

“ Además de lo anterior, no puede olvidarse que la prisión domiciliaria alude a la ejecución de la pena y ésta es una decisión que se ha tomado con la precisión de todas las circunstancias que rodean el hecho, razón de más para estimar que cuando la norma habla de conducta punible no excluye aquellas modalidades del comportamiento que amplían o reducen el ámbito de punibilidad ” (subrayas fuera de texto).

Dilucidado lo anterior concluye la Sala que contrario a lo expuesto por el Tribunal, sí se cumple en este asunto con el requisito objetivo para que el procesado acceda a la prisión domiciliaria, no obstante, no ocurre igual con el elemento subjetivo referido a valorar si del desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, puede pronosticarse seria, fundada y motivadamente, que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

En efecto, debe resaltarse que en sólida línea jurisprudencial ha señalado la Sala sobre el referido instituto: “ En aras de las funciones que de la pena ha establecido el artículo 4º ibidem, esto es, prevención general, retribución justa y prevención especial, la prisión carcelaria se torna en un imperativo jurídico, pues, si de la primera se trata, la comunidad debe asumir que ciertos hechos punibles que lesionan sus intereses más preciados, como la administración pública y la de justicia, merecen un tratamiento severo que no sólo expíe la conducta del autor, en tanto retribución justa, sino que además, como prevención especial, lo disuada de la comisión de nuevos hechos punibles, de modo que no quede en aquella sensación alguna de impunidad o de un trato desproporcionado, por la gracia del beneficio, frente a la gravedad del delito o a las obligaciones y especiales calidades de su autora ” (subrayas fuera de texto).

Y se ha precisado en el ámbito de la ponderación de factores personales, familiares y sociales del sentenciado: “ Si el comportamiento que es materia de reproche penal es objetivable a través de sus manifestaciones externas y si éstas reflejan una actitud de su autor frente a los valores instituidos, es para la Corte indiscutible que la conducta misma, su reiteración, lo que la impulsa, aquello que la convierte en habitual, el contexto social en la que se desarrolla, obran como signos inequívocos para la identificación del mundo interno de quien la realiza, como factores de los cuales es inferible la personalidad ”.

De acuerdo con el referido planteamiento, palmario resulta que en este caso no es viable marginar la entidad e importancia de las conductas juzgadas, pues respecto de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, es claro que el doctor GORCIRA CONTRERAS aprovechó indebidamente la confianza derivada de su investidura como Fiscal Local Jefe de Unidad en cuanto se refiere al manejo de los títulos de depósito judicial, proceder que revela una inusitada gravedad dadas las expectativas sociales cifradas en quienes administran justicia y en la transparencia, probidad y honestidad que de ellos se espera.

A su vez, con relación al delito de prevaricato por acción se tiene que si corresponde a los titulares de los despachos judiciales velar por el debido funcionamiento de su dependencia, y lo más importante, asegurar el respeto permanente de los derechos fundamentales de los ciudadanos a través de una cabal impartición de justicia, no se aviene con una tal exigencia la manifiesta contradicción al imperio de la ley que los obliga en la adopción de sus decisiones, circunstancia que se erige no sólo en comportamiento delictivo, sino en conducta objeto de ejemplar sanción efectiva, toda vez que es preciso asegurar a la sociedad que tales procederes son ajenos a los propósitos del Estado social y democrático de derecho, y que quienes así actúan son acreedores a la condigna consecuencia punitiva, pues no de otra manera consigue restablecerse la afrenta al ordenamiento jurídico, así como las expectativas cognitivas de los miembros de la sociedad en sus funcionarios judiciales.

En suma, la realización concursal de los delitos investigados cometidos en el ejercicio de su cargo como Fiscal Local Jefe de Unidad, conduce a colegir fundadamente que el juicio sobre su personalidad es de carácter negativo, conclusión que impide suponer que en cuanto se refiere a su desempeño personal, laboral, familiar o social, no colocará en riesgo a la comunidad, pues si para proceder a lesionar caros bienes jurídicos sustento de la sociedad democrática (administración y fe públicas) no tuvo reparo en la especial condición laboral y social que tenía, su carácter de ciudadano no permite a la Sala suponer fundada y motivadamente que se abstendrá de poner en peligro a la comunidad y que cumplirá la pena en su domicilio. 6.

El doctor GORCIRA no se hace acreedor al subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, toda vez que la sanción impuesta supera con creces el quantum objetivo dispuesto por el legislador de tres (3) años de prisión. 7. Como para concluir el acusado solicita se de aplicación al artículo 38 A de la Ley 599 de 2000 adicionado por el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007, esto es, que se disponga la utilización de un sistema de vigilancia electrónica sustitutivo de la prisión, importa señalar que de acuerdo a la referida normativa, tal decisión corresponde al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, una vez verifique el cumplimiento de requisitos tales como el pago total de la multa impuesta, exigencia no satisfecha aún en el actual estadio procesal, circunstancia que conduce a no acceder a dicha solicitud.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. MODIFICAR parcialmente al fallo impugnado en el sentido de tasar la pena principal impuesta al doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS en setenta y dos (72) meses de prisión y multa de cuatro millones novecientos noventa y un mil doscientos seis pesos ($4.991.206.oo).

En el mismo lapso de la sanción privativa de libertad se establece la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de acuerdo con las razones expuestas en la anterior motivación. 2. CONFIRMAR en todo lo demás el fallo de primera instancia. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento parcial de voto JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Salvamento parcial de voto JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Respetuosamente discrepo de la decisión de mayoría que a pesar de reconocer que al procesado se le impuso la pena principal de multa por debajo del mínimo previsto por la ley para el concurso de los delitos de prevaricato y peculado por apropiación, vulnerando el principio de legalidad, esa irregularidad no se pude subsanar en virtud de la limitación impuesta por el principio de no reformatio in pejus por cuanto el recurrente es impugnante único.

Al respecto digo: 1. La categoría de fundamental de un derecho se otorga por su consagración constitucional, norma que a la vez se erige en fuente jurídica de sus limitaciones. Ella es una unidad, un sistema armónico y coherente, en el que todas sus normas son útiles para determinar los límites de los derechos y sus posibles restricciones porque no pueden anular otros derechos de similar estirpe ni la salvaguardia de éstos debe contradecir o agotar el contenido de aquellas prerrogativas pues la interpretación correcta es la que lleve a la máxima efectividad de toda la Constitución, porque como con razón apunta Habermas Las normas concernientes a principios, que ahora embeben todo el orden jurídico, exigen una interpretación constructiva del caso particular, referida al sistema de reglas en conjunto, y muy sensible al contexto. 2.

Un llano test de ponderación señala que se deben ponderar las garantías a la no reforma peyorativa establecida en el inciso 2 del artículo 31 constitucional: “El superior no podrá agravar la pena impuesta (la situación jurídica) cuando el condenado sea apelante único”, y la de legalidad previamente fijada en los artículos 6 y 29 inciso 2 de la Constitución Política: Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. 3.

Para establecer cuál garantía esencial debe primar por ostentar el núcleo más fuerte, hay que decir que cuando los derechos humanos apenas hacían parte del catálogo de aspiraciones que los Iluministas reclamaban a favor de los asociados, a partir de posturas ius naturalistas se les confirió un valor absoluto e inherente a la persona, pero, una vez fueron positivados, se empezó a ver la necesidad de relativizarlos, limitarlos o delimitarlos, pues el hecho de vivir en sociedad permite atisbar la existencia de conflictos entre diferentes titulares de derechos, por lo que resulta necesario conjugarlos armónicamente y por lo tanto limitarlos externamente. 3.1.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica que como quiera que no existe una jerarquía normativa entre los diferentes derechos fundamentales que consagra la Carta Política y los mismos deben ser garantizados en la mayor medida posible, surge un problema hermenéutico cuando estos concurren o coexisten o entran en conflicto o se enfrentan a postulados que constituyen los pilares que fundamentan nuestro Estado social democrático de Derecho, de donde surge la necesidad de su armonización. 3.2.

Y la doctrina dice que “Como lo muestra la problemática de la colisión de los derechos fundamentales, el contenido del derecho fundamental está condicionado porque los derechos fundamentales pueden entrar en la práctica en colisión con otros derechos fundamentales y porque necesariamente deben ponerse en concordancia con otras normas del sistema jurídico (entendido como sistema coherente).

Por eso, todos los derechos fundamentales, respecto de su estructura, son derechos fundamentales condicionados. La razón de ello es que pueden ser limitados según las circunstancias. La ponderación entre argumentos para normas de derechos fundamentales en colisión es indispensable en el caso concreto”. 4. El principio de legalidad se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente y las formas propias de cada juicio, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al legislador a los contenidos supremos, pues éste debe responder a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo.

Y, más adelante, el debido proceso público aparece consagrado en el texto constitucional de manera conglobante pues inmersos en él pueden observarse los principios de legalidad y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa material y técnica, el debido proceso en sentido estricto, el non bis in ídem y la no reformatio in pejus.

La supremacía de la estricta legalidad dice desde luego relación a los principios formales del Derecho penal –que limitan la competencia de los órganos estatales en materia de persecuciones penales-. Desde el punto de vista material es indudable que la prioridad corresponde a la dignidad humana y, por tanto, no hay ley que valga contra ésta, tal como acertadamente lo destaca el artículo 1° del nuevo Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), en armonía con el artículo 1° de la Constitución Política de 1991 que reconoce a este principio el carácter de primer fundamento de todas las instituciones. 5.

Cuando un proceso penal llega al conocimiento de una autoridad superior en virtud de un recurso propuesto exclusivamente por el procesado, se impone la aplicación respetuosa del precepto superior consagrado en el artículo 31 de la Carta y desarrollado por los artículos 204 de la Ley 600 de 2000 y 20 de la Ley 906 de 2004. Tal principio tiene cobertura absoluta en la medida en que la pena impuesta por las instancias haya sido respetuosa de la legalidad y de los límites punitivos impuestos por el legislador.

Lo antes dicho significa que en todos los casos en que las decisiones judiciales se mantengan dentro de los límites que establecen los preceptos y la consecuencia jurídica que contienen las normas penales, al apelante único no se le puede hacer más gravosa su situación, vr. gr., si una persona fue condenada a la pena de 13 años como autor responsable de un delito de homicidio agravado (art. 106 del CP), a quien por razones funcionales le corresponda resolver la impugnación que interpuso el acusado, por expreso mandato de la prohibición consagrada en el artículo 31 de la Carta, le está negado agravar su situación porque está dentro de los límites legales. 6.

Pero ya se vio que en el Estado Social de Derecho, la garantía esencial que prohíbe la reforma peyorativa tanto para victimario como para víctima cuando son recurrentes (tanto en reposición como en apelación) únicos, no es absoluta y, en caso de concurrencia o conflicto con otros derechos, se debe proceder a dar una solución al asunto por vía de las reglas de ponderación, armonizando los límites del principio de legalidad de la pena con los de la prohibición de la reforma peyorativa: La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado.

Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad y por lo tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, sin importar que el condenado sea apelante único, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir “la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica”.

En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica … Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad.

Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil. 7.

La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (CP, art. 3°) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (CP, art. 4°). 8.

Algunos de los valores constitucionales que pueden colisionar con el principio que proscribe la reforma en peor, además de la legalidad (desarrollo y aplicación del valor y principio dignidad humana ), son los derechos de las víctimas (también titulares de la dignidad humana y del derecho de defensa de sus garantías fundamentales) y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar los delitos con el fin de realizar la justicia y lograr un orden justo, amén de la igualdad, de donde se tiene que tales derechos autorizan, e inclusive exigen, una limitación de esa garantía constitucional establecida a favor del condenado.

El principio de legalidad del delito y de la p e na, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías. Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales.

Es que una manifestación de la administración de justicia resolviendo un asunto con desconocimiento de la legalidad vigente no puede generar derechos; permitir tal dislate, ni más ni menos, constituye un asentimiento para que el infractor de la ley obtenga beneficios por cuenta del delito o del error judicial, incurriéndose en una insostenible política de tolerancia que arremete contra los derechos de las víctimas y deja a la sociedad burlada: a las primeras porque no se les hace justicia y a la segunda por la impunidad que se deriva del hecho.

La equivocada jurisprudencia que concede prevalencia absoluta al principio de no reformatio in pejus sobre el derecho a la legalidad de la pena, deja el camino abierto para que los más graves atentados contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario puedan quedar en la impunidad total, pues bastará que por medio del delito o el error, o que bajo el influjo de los diferentes poderes fácticos que inciden en la sociedad, y que pueden llegar a sofocar la libertad e independencia de los administradores de justicia, se profiera una decisión en la que se deje de imponer la pena privativa de la libertad que aparejan tales ataques a los más preciados bienes jurídicos, para que las víctimas queden inermes, sin justicia, verdad y reparación, la sociedad deplore la impunidad ( a la que también se llega con la concesión de aminorantes o rebajas improcedentes ) y la comunidad internacional nos considere como paraíso del delito necesitado de intervención. 9.

Adicionalmente, tal criterio contraría el derecho fundamental a la igualdad, que también es valor superior y principio fundamental, pues por medio del delito, el error o la fuerza se obtiene un trato desigual beneficioso para un sujeto que no lo merece y respecto de quien la Constitución no reclama trato preferente. 10. Del mismo modo, si la pena en los términos del Código Penal cumple unos fines, no se puede aceptar como lícito que los mismos se verifican cuando la pena efectivamente impuesta no alcanza el extremo punitivo mínimo previsto en la ley, pues el respeto del mismo (así como del tope máximo) está vinculado a la capacidad que tiene la pena de responder ante la gravedad de los delitos como estrategia de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. 11.

En este caso no cabe duda que el asunto ha sido resuelto de manera insatisfactoria porque a pesar de que la intervención penal tiene un fin legítimo, siendo además el medio idóneo y necesario para alcanzarlo, bienes jurídicos lesionados con el proceder antijurídico del procesado no obtienen respuesta estatal en busca de su protección mediante la consecuencia punible adecuada, necesaria y proporcional. 12.

Un alcance equivocado del derecho fundamental que prohíbe la reforma peyorativa conduce a generar nuevos derechos fundamentales contrarios a los valores y principios inspiradores de nuestro Contrato Social, pues ante la legitimación de la ilegalidad no faltará ni quien reclame un trato igual ni el juez que considere la necesidad de proteger en esas condiciones un derecho fundamental inexistente, con lo que finalmente se obtiene la perversión del orden normativo, se desconoce la seguridad jurídica y se atacan las condiciones básicas de convivencia social.

Las anteriores hipótesis permiten falsear la teoría que da fuerza prevalente al principio que prohíbe la reforma en peor frente al de legalidad, pues resulta inadmisible que en una sociedad democrática encaminada a la consecución de un orden justo la ilegalidad pueda cobrar legitimidad aún por encima de los derechos de las víctimas y la lucha global contra la impunidad.

Ha de recordarse que La intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica –como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial– a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii) la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

De donde se hace imperativo considerar, en defensa de la independencia y autonomía de la administración de justicia, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, en defensa de los más caros bienes jurídicos y de la humanidad en general, que en el proceso de ponderación que se debe hacer entre el principio que prohíbe la reforma peyorativa y el de legalidad, el primero tiene que ceder ante el segundo para permitir que el orden justo –Estado de justicia– permanezca como un anhelo realizable. 13.

En un supuesto como el que aquí nos ocupa, los principios de legalidad, igualdad y los derechos de las víctimas preceden al otro pues tienen un mayor peso que obliga a que el conflicto se resuelva a su favor, porque al Estado le compete el irrenunciable deber de investigar con seriedad y eficiencia los hechos punibles e imponer las sanciones autorizadas por el legislador, obligación que para la jurisprudencia es más intensa cuanto más daño social ha ocasionado el comportamiento delictivo.

En estos términos se cumple satisfactoriamente el test que antecede al proceso de ponderación: (i) es adecuado sacrificar el principio que prohíbe la reforma peyorativa porque su oblación permite preservar la legalidad y con ello el derecho de las víctimas y la sociedad a que se haga justicia; (ii) es necesario tal sacrificio porque no existe otro medio menos lesivo disponible para preservar la legalidad penal y la igualdad reclamada desde la Constitución; y, (iii) se afecta el derecho de la no reformatio in pejus en el menor grado posible compatible con la mayor satisfacción en el ejercicio de los derechos fundamentales de legalidad e igualdad en la aplicación de la ley ( proporcionalidad propiamente dicha ).

Lo dicho permite conseguir no sólo dar cumplimiento a la exigencia lógica, referida a la coherencia del ordenamiento jurídico, sino al acuciante imperativo político del presente de dar respuesta adecuada a la protección estatal de los derechos fundamentales. En resumen: 1. Partidario soy de la no reforma peyorativa siempre y cuando se haya respetado por la jurisdicción el principio y derecho fundamental del debido proceso (art. 29 Const.

Pol.) en la variante de la aplicación de la legalidad. 2. Quiere decir lo anterior que al recurrente único no se le puede desmejorar la situación siempre y cuando la condena se ajuste a lo que disponen las reglas que gobiernan el Estado de Derecho. 3. El olvido, el error o el delito judicial no pueden servir para crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la ley válida, razón para que se haya creado legislativamente, y en concordancia con el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Const.

Pol.), una causal de revisión (artículos. 21 y 192-4 cpp- 2004), desfalco al Estado de Derecho que, si desde el comienzo o en el trámite procesal surge evidente, el juez no puede convalidar, además que se lo impone la función nomofiláctica de la casación. 4. En recientísima ocasión por unanimidad la Sala sentenció: “El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que haya sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se pueda imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica”.

Cordialmente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha: ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con respeto por los planteamientos de la Sala mayoritaria, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto, única y exclusivamente en cuanto se refiere a dar prelación al principio de la non reformatio in pejus sobre el principio de legalidad, con ocasión de lo cual se dispuso rebajar la pena de multa impuesta al doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS.

No comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues siendo aquél uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política.

Es decir, el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad. En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.

El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional: “ Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

“ En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».

Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. “ Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley», y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior ”.

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente: “ Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley ”. Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.

En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “ Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio ”. Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que sólo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma «nullum crimen, nulla poena sine lege», cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza.

Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido. El pensamiento de Beccaria se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica.

Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “ sino la porción necesaria para «mantener el buen orden» ”. De ahí que “ con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana ”.

Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización. Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley.

El siguiente es el texto de esas disposiciones: “ Artículo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena ”. “ Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes.

La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos ”. A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor: “ Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas.

Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley ”. “ Artículo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente ”.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo. A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de Derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador.

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política.

En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone: “ Suspensión de garantías. “ 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

“ 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 ( Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos ” (subraya fuera de texto).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate.

No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior. La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. Entonces, considero que es necesario ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante.

Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

En suma, debe entenderse que, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él como ocurre en este asunto. Como la pena de multa para el delito de prevaricato por acción es más grave, aplicando el principio de legalidad debería enmendarse el error tomando como sanción pecuniaria base la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales para aumentarla hasta en otro tanto, quantum dentro del cual cabría el monto de lo apropiado con ocasión del delito de peculado, esto es, de dos millones cuatrocientos noventa y cinco mil seiscientos tres pesos ($2.495.603.oo), arrojando entonces un resultado igual al tasado en el fallo atacado.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto. Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Magistrada Fecha ut supra. � Cfr. Sentencia de casación del 3 de marzo de 2004. Rad. 21580. � Sentencia del 20 de octubre de 2005. Rad. 24138, entre otras. � Sentencia del 15 de mayo de 2003. Rad. 15868. En el mismo sentido fallo del 16 de abril de 2008.

Rad. 25304. � Sentencia de casación del 15 de septiembre de 2004. Rad. 19948. � Sentencia del 30 de marzo de 2006. Rad. 23972, entre otras. � Auto del 14 de junio de 2002. Rad. 7026, entre otros. � «La justeza lógica de esta proposición está determinada por el ya aludido carácter no absoluto ni aislado de los derechos fundamentales y por su pertenencia a un sistema de valores, principios, derechos y bienes constitucionales de igual importancia en términos materiales y axiológicos; lo anterior, no es óbice para examinar los distintos modos como las normas constitucionales participan en la configuración de los derechos y en la determinación de sus limitaciones».

Magdalena Correa Henao, La limitación de los derechos fundamentales, Bogotá, Uni-Ext., 2003, p. 40. � Jürgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 319. � Jesús González Amuchástegui, «Los límites de los derechos fundamentales», en Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 442. � Corte Constitucional, sentencia C-475/97, aunque «no podemos suponer que la Constitución sea siempre lo que el Tribunal (Constitucional) dice que es».

Rónald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona. Editorial Ariel, 1984, p. 311. � La Corte Constitucional frecuentemente utiliza el criterio de la armonización o ponderación de derechos, principios y valores para resolver problemas entre derechos fundamentales. Véase las sentencias T-575/95, T-332/96, C-475/97, C-507/04, T-701/04, T-962/04, C-818/05, T-013/06, T-023/06, T-171/06, T-1027/06, entre otras. � Arango Rodolfo, � HYPERLINK "http://www.cathedrajuridica.com.ar/detalle.php?libro_edit=1027&PHPSESSID=846a28bb48d707790a45efd2522c096f" �El concepto de derechos sociales fundamentales�, Bogotá, Editorial Legis, 2005, p. 135. � «El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica».

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como criterio de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida. � Corte Constitucional, sentencia SU-1722/00. � Corte Constitucional, sentencia C-070/96. � Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal liberal de hoy, Bogotá, Edit.

Ibáñez, 2002, p.123. “Solo la ley –con el carácter de ley estricta- puede crear o agravar penas o medidas de seguridad (nulla poena, nulla mensura sine lege), y por cierto no ha de contentarse con un señalamiento genérico y abstracto del tipo de reacción punitiva, sino que ha de determinar la naturaleza de la pena correspondiente y el marco para su individualización judicial en cada caso, proveyendo a la vez los criterios fundamentales para que el juez se mueva dentro de los límites mínimos y máximos de este marco”.

Juan Fernández Carrasquilla, Principios y normas rectoras del derecho penal, Bogotá, Edit. Léyer, 1998, p. 147. � La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta. Cfr. Adrew von Hirsch, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. “Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

Se trata del apotegma universalmente conocido como “nullum crimen, nulla poena sine lege”. El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su realización; y (ii) como garantía para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma”.

Corte Suprema De Justicia, Cas. Rad.28.059, M. P., Dra. María del Rosario González de Lemos. “En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoría de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que tales marcos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales”.

Corte Suprema de Justicia, Cas. Rad. 24.030, M. P., Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. � “El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible.

El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “el ser en sí en esencia valioso”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre.

Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya�, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades”.

Yesid Ramírez Bastidas, Aclaración de voto a Cas. 22.027. Así mismo, Jesús Orlando Gómez López, Teoría del Delito, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2003, p. 17. � Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto. “En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal, junto al victimario y en igualdad de condiciones, de la política criminal de los Estados.

Se trata “de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de política social, un problema de derechos fundamentales”. Alfonso Daza González, Víctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p. 56. � Se sigue lo dicho por la Corte Constitucional (sentencias C-004/03 y C-871/03) cuando resolvió la tensión entre el non bis in ídem y los derechos de las víctimas.

La Corte Suprema de Justicia al ponderar en el Estado Social y Democrático de Derecho vigente en Colombia (art. 1 Const. Pol.) los derechos a la favorabilidad y al debido proceso público –en su vertiente de procedimentalismo-, estimó como de núcleo más fuerte el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Cfr. Provs. de Segunda Instancia de 11 de julio de 2007 y 23 de agosto de 2007, Mags.

Ptes., Dres. Yesid Ramírez Bastidas y María del Rosario González de Lemos, respectivamente. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945. El derecho a la justicia proscribe la impunidad así sea parcial. El Tratado de Roma, que fuera ratificado por la Ley 742 de 2002 y declarado exequible por sentencia C-578 del mismo año, tuvo como bloque de constitucionalidad amplio reflejo en la legislación interna en el nuevo contexto del “derecho penal de las víctimas” (art. 75).

En el Acto Legislativo 3 de 2002 y la Ley 906 de 2004,que impusieron el sistema acusatorio colombiano, se hacen 3 y 89 referencias estelares a los derechos de las víctimas. Y recordemos que las sentencias de la CPI serán ius cogens, fuente de la jurisprudencia nacional (art. 230 Const. Pol.) y hasta norma supralegal (arts. 93 Const. Pol. y 3 cpp). � Véase Corte Constitucional, sentencia C-871/03. � Robert Alexis, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent.

Radicación 25.385. � Sentencia C-028 de 2006. � BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios. � Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada. � Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones.

Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.). � VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975. � BECCARIA, Cesare. Op. cit.

Pág. XVII. � Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003. � Aprobado mediante la Ley 16 de 1972. � En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.