CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 30528 MARIA LUCY LOPEZ OSORIO VS ISS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.30528 Acta No. 05 Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARIA LUCY LOPEZ OSORIO, contra la sentencia del 13 de julio de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Manizales, en el proceso ordinario que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES MARIA LUCY LOPEZ OSORIO, demandó al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a reconocerle pensión de invalidez de origen común, a partir del 26 de mayo de 1998, así como las mesadas dejadas de cancelar en forma indexada; lo que ultra y extra petita resulte demostrado y; las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirmó que al solicitarle al ISS el reconocimiento de la aludida prestación, éste la negó a través de la Resolución No. 001012 de 1999, por no reunir los requisitos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues no cotizó el mínimo de 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez; la Junta Calificadora de invalidez le dictaminó una pérdida de su capacidad laboral del 55.6%, estructurada a partir de 26 de mayo de 1998; para el 1º de abril de 1994, fecha a partir de la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía cotizadas 329 semanas, por lo que cumplió con los aportes previstos en el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990.

La entidad demandada dio respuesta a la demanda a través del escrito de folios 25 a 28, en donde se opuso a las pretensiones, aceptó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de la actora dictaminado por Junta Calificadora de Invalidez y, la negativa en reconocerle la pensión solicitada, para aducir, que a la demandante no le asiste el derecho por no tener veintiséis (26) semanas cotizadas en el último año y además porque el caso bajo examen se regía, para esa época, por lo establecido en el artículo 39… ”.

Así mismo, propuso la excepción de prescripción. La primera instancia terminó con sentencia proferida el 10 de marzo de 2006 (folios 206 a 217), mediante la cual, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en la demanda. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la actora, el ad quem, por providencia de 13 de julio de 2006 (folios 9 a 17 del cuaderno del Tribunal), confirmó la sentencia de primer grado e impuso costas a la parte actora.

El Tribunal no encontró discutido que la demandante estuvo afiliada al ISS en materia de pensiones de origen común, contabilizando un total de 329 semanas; la pérdida de la capacidad laboral del 55.6% a partir del 26 de mayo de 1998; y la no cotización en el último año anterior a la estructuración de la invalidez. Así mismo adujo, que no obstante conocer la existencia de dos pronunciamientos jurisprudenciales, en donde la Corte ha aplicado en asuntos similares el principio de la condición más beneficiosa, se aparta de tales precedentes, con fundamento en que si no se discute la condición de invalidez de la demandante, estructurada el 26 de mayo de 1998, no puede haber lugar a discusión en que la Ley vigente en ese momento es la 100 de 1993, la cual fija exige tener un mínimo de 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior al momento de producirse el estado de invalidez.

Finalmente agregó, que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, no puede ser ignorado por el juez laboral, para dirimir conflictos como este, con apoyo en la equidad, por cuanto dicho criterio auxiliar no puede suplantar la disposición legal mencionada, máxime en un derecho legislado como el Colombiano. Que el Acuerdo 049 de 1990, puede ser aplicado únicamente a las pensiones de vejez, pero en las precisas condiciones del artículo 36 ibíde y, que ningún juez laboral puede crear un régimen de transición para la pensión de invalidez de origen no profesional.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, y que, en sede de instancia, revoque la dictada por el Juzgado, para en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Por la causal primera de casación formula dos cargos que fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente, en cuanto estan dirigidos por la misma vía, con una idéntica proposición jurídica y persiguen igual objetivo. PRIMER CARGO Lo plantea así: “ con la sentencia impugnada violó directamente, en la modalidad de infracción directa el Acuerdo 049 de 1990 en sus artículos 6 y 25, Acuerdo aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con la Ley 100 de 1993 artículos 1, 2, 3, 4, 10, 11, 13 y 48; artículo 13, 48, 53, 58 y 230 inciso segundo, de la Constitución Política.

Lo que condujo al Tribunal, Sala Laboral, a aplicar indebidamente la Ley 100 de 1993, en sus artículos 38, 39, 289, en concordancia con el artículo 228 y 230 inciso primero de la C.P.”. En la demostración señala que no discute las inferencias fácticas del sentenciador, en torno a la pérdida de la capacidad laboral de la actora en un 55.6%, estructurada a partir del 26 de mayo de 1998; el total de las 329 semanas cotizadas; y que en el último año anterior a la estructuración de la invalidez no cotizó al ISS.

Que el problema jurídico se reduce a establecer, si la norma aplicable al caso concreto de la pensión de invalidez por riesgo común es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, o el Acuerdo 049 de 1990, conforme al principio de la condición más beneficiosa y a los criterios de equidad. A continuación transcribe los apartes de la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2005, radicación 24280, para de esa forma reforzar su argumento, en el sentido de que la norma que debió aplicar el Tribunal es el Acuerdo 049 de 1990, ya que al juez le corresponde buscar la norma adecuada para resolver el problema concreto, “ de tal manera que se logre el mayor beneficio de los menos aventajados”.

Que “ no se trata de que haya un régimen de transición establecido para las pensiones de invalidez o que si no lo hay, lo deba crear el Juez. Se trata de que los jueces que administran justicia hoy, entiendan las circunstancias históricas y sociales en las que las normas constitucionales y legales con las que operan fueron expedidas, sus alcances y sus limitaciones ” SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada, porque “ violó directamente, en la modalidad de interpretación errónea, la Ley 100 de 1993, en sus artículos 38, 39, 289, en concordancia con el artículo 228 y 230 inciso primero de la C.P., lo que condujo a no aplicar el Acuerdo 049 de 1990 en sus artículos 6 y 25, Acuerdo aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con la ley 100 de 1993 artículos 1, 2, 3, 4, 10, 11, 13 y 48; artículo 13, 48, 53, 58 y 230 inciso segundo de la Constitución Política” En su desarrollo, sostiene que el Tribunal en una equivocada exégesis de las normas denunciadas, se apartó del antecedente doctrinario que introdujo la Corte en la sentencia de 5 de julio de 2005, radicación 24280, el cual transcribe como soporte del error jurídico en que incurrió. LA RÉPLICA Señala que al entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral, creado por la Ley 100 de 1993, lo que preveía el Acuerdo 049 de 1990, respecto de las pensiones de invalidez, quedó sin vigor, ya que a diferencia de lo que sucede con la pensión de vejez, dicha ley no estableció un régimen de transición. Que ni siquiera acudiendo al principio de la condición mas beneficiosa, es dable construir, mediante un raciocinio lógico, un argumento que permita concluir “ que quien no es inválido adquirió el derecho a la pensión de invalidez por la mera circunstancia de haber efectuado cotizaciones para el riesgo de invalidez de origen común con anterioridad a la entrada en vigor del actual sistema general de pensiones ”.

Adujo además, entre otros aspectos, “ que si, en gracia de discusión, se aceptara la razonabilidad de las decisiones judiciales que interpretaron que la denominada “condición más beneficiosa” permitía considerar que después del 1º de abril de 1994 continuaba vigente el Acuerdo 049 de 1990 “para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte”, no obstante que la Ley 100 de 1993 reguló de manera distinta lo relativo a la pensión de invalidez, con la expedición del Acto Legislativo No 1º de 2005 no existe razón válida para porfiadamente sostener un entendimiento de la ley expresamente contradicho por el constituyente, pues por sabia que sea la doctrina, al igual que la equidad, la jurisprudencia y los principios generales de derecho, siempre será un mero criterio auxiliar de la actividad judicial ”.

SE CONSIDERA La censura admite los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el ad quem, y que sirven de base a la decisión que se adopta: 1) Que la actora tiene una disminución de su capacidad laboral del 55.6%; 2) Que la invalidez se estructuró el 26 de mayo de 1997; 3) Que en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, la demandante no cotizó al ISS y 4) Que contabiliza un total de 329 semanas, toda ellas cotizadas antes de la expedición de Ley 100 de 1993.

Así las cosas, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos de orden jurídico que le atribuye la recurrente, puesto que, sin duda alguna, la actora tiene derecho a que se le reconozca la pensión de invalidez, toda vez que, a pesar de no haber cotizado en el último año anterior a la estructuración de su invalidez, aportó el número mínimo de semanas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, que le permiten acceder a ese beneficio, tal como a continuación se explica: En efecto, las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho al actor a la pensión de invalidez, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 5° y 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Ello es así, porque la demandante acreditó la disminución de su capacidad laboral en un porcentaje superior al 50 %, y cotizó más de 300 semanas antes del 1º de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993.

Los argumentos para concluir lo precedente están condensados en la sentencia 24280, del 5 de junio de 2005, por lo que conviene de nuevo reproducirlos. "Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.

De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. “Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.

Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

“Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

“Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. “Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

“Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.

Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. “Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. “Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte".

En ese orden, al aparecer acreditado el yerro jurídico que se endilga al Tribunal, se impone la prosperidad de los cargos, por lo que la sentencia atacada habrá de casarse totalmente. En sede instancia, basta con precisar que conforme a los documentos que militan a folios 61 a 66 del expediente, las 329 semanas que aparecen reportadas por la demandante, se sufragaron entre el 1º de noviembre de 1973 y el 8 de marzo de 1992, lo cual deja en evidencia que si bien no aportó en el último año anterior a la estructuración de la invalidez, sí cumplió con la semanas cotizadas exigidas por el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993.

El monto de la mesada pensional que debe corresponderle a la demandante, a partir del 26 de mayo de 1998, fecha en que se estructuró la invalidez, es de $203.826,oo, equivalente al salario mínimo mensual legal vigente de la época, teniendo en cuenta los salarios con los cuales cotizó al ISS y, ante la prohibición de que la mesada sea inferior a ese monto, de acuerdo con el siguiente cuadro: En cuanto a la excepción de prescripción de las mesadas atrasadas que planteó la parte demandada, advierte la Corte que como el escrito de demanda sólo fue presentado el 8 de septiembre de 2005, procede la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 8 de septiembre de 2002.

Así las cosas, se adeuda por concepto de mesadas atrasadas entre el 8 de septiembre de 2002 y el 31 de diciembre de 2007, la suma de $28.258.730, conforme al cuadro siguiente. Costas en las instancias a cargo de la parte demandada. Sin lugar a ellas en casación. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia proferida el 13 de julio de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el juicio promovido por MARIA LUCY LOPEZ OSORIO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se REVOCA la sentencia de prima instancia, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, de 10 de marzo de 2006, en cuanto absolvió a la demandada de todas las pretensiones, para en su lugar, CONDENAR al ISS a pagar la pensión de invalidez a la actora, a partir del 26 de mayo de 1998, en cuantía de $203.826,oo, mensuales, con sus mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año e incrementos de ley.

De igual forma, se condena al ISS a pagar la suma de $28.258.730 por concepto de mesadas pensionales atrasadas, comprendidas entre el 8 de septiembre de 2002 y el 31 de diciembre de 2007. Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 8 de septiembre de 2002. Las costas en las instancias son a cargo de la parte demandada.

En casación no hay lugar a ellas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA S e c r e t a r i a CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 30528 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Referencia: MARÍA LUCY LÓPEZ OSORIO vs I.S.S. Respetuosamente me permito apartar de la decisión que en el presente asunto ha tomado la mayoría de la Sala, por las siguientes razones: Como lo he anotado en salvamentos de voto anteriores, la normatividad vigente para el momento en que se estructuró el estado de invalidez de la demandante era la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 39, que era el regulador de la pensión de invalidez por riesgo común, por lo que no se podía desconocer su mandato, bajo el expediente de acudir a la figura de la condición más beneficiosa, en razón a que, en realidad, no había duda sobre la ley a aplicar.

Como ya lo he dicho en otras oportunidades, en mi concepto, en materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad.

Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la Corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla. Ahora bien, como no se discute en el proceso que el estado de invalidez de la demandante se estructuró en vigencia de la Ley 100 de 1993, para esa fecha, era imprescindible que hubiera cotizado el mínimo de 26 semanas exigido por el artículo 39 de dicho ordenamiento, sin importar lo que hubiere cotizado en el pasado, con anterioridad al último año de su muerte.

Dejo en la anterior forma consignado mi disentimiento. Comedidamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 30528 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Parte demandada: I.S.S. Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes. 1.

Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante. 2.

El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -994- que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, -que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales-, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, - y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva- se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 46 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa. 3.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “ La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, - no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables-; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato. 5.

Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión. Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste. Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en este se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización. Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra.

El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad, -en el año inmediatamente anterior al hecho incierto de la muerte- significa un régimen con vocación de protección cercano a la universalidad – se excluye a los que no han cumplido seis meses de actividad- financiado por el universo de trabajadores, que de manera continuada y permanente –se admiten algunas intermitencias – deben realizar la solidaridad contributiva. 6.

Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2° de la misma Ley, -aquí como manifestación del principio de la integralidad.

De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla. La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema.

De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores –antiguos y principiantes- es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez. 7.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 27