21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 30523 Fátima Lucía Zapata Zuluaga vs Pensiones de Antioquia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 30523 Acta No. 05 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil ocho (2008).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FÁTIMA LUCÍA ZAPATA ZULUAGA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de julio de 2006, en el juicio que le promovió a la entidad PENSIONES DE ANTIOQUIA.

ANTECEDENTES FÁTIMA LUCÍA ZAPATA ZULUAGA demandó a la entidad PENSIONES DE ANTIOQUIA, para que fuera condenada a reconocerle la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 31 de mayo de 2002, equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, los reajustes legales, las mesadas adicionales, los beneficios económico-asistenciales que le corresponden y los intereses moratorios.

En subsidio, solicita se liquide la pensión, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado entre el 30 de junio de 1995, en que entró a regir la Ley 100 de 1993, y el 21 de diciembre de 2001, en que se configuró su derecho, los intereses moratorios y la indexación de lo debido. Fundamentó sus peticiones en que estuvo vinculada laboralmente al Departamento de Antioquia, en la Secretaría de Educación desde el 13 de enero de 1975 hasta el 17 de diciembre de 2001; su último cargo fue el de auxiliar; nació el 31 de mayo de 1952; devengaba un salario promedio de $1.260.151.46; fue afiliada al Fondo Prestacional del Departamento de Antioquia, que es una entidad administradora de pensiones; es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le es aplicable el régimen de los servidores del Departamento, esto es, el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945, en concordancia con los artículos 17, literal b) de la Ley 6 de 1945 y 5 del Decreto 1743 de 1966, diversas sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, han definido que el régimen de los servidores territoriales, antes de la Ley 100 de 1993, es el de la Ley 6 de 1945 y no el de la Ley 33 de 1985; agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 53 - 63), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la vinculación de la demandante, los extremos, el cargo desempeñado, la edad, la vinculación al Fondo Pensiones Antioquia y que agotó vía gubernativa. Lo demás lo negó o dijo que debía probarse. Adujo que la demandante no era beneficiaria del régimen previsto en la Ley 6ª de 1945, sino del establecido por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

En su defensa propuso las excepciones que denominó como de ineptitud de las pretensiones de la demanda, petición anticipada del derecho, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, las demás que se encuentren probadas en juicio. El Juez Octavo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de octubre de 2004 (fls. 173 - 181), absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la actora.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 26 de julio de 2006 (fls. 205 - 212), confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, esencialmente, que el régimen de pensiones para los servidores territoriales, contemplado en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, no tiene carácter especial, para considerarse excluido del régimen establecido en la Ley 33 de 1985, conforme se estableció en su artículo 1º, pues, según dijo, el inciso 1º de la norma en cuestión se refirió genéricamente al “empleado oficial”, como titular de la pensión, por lo que, concluyó, se deben considerar incluidos los servidores territoriales.

Tesis ésta que apoyó en lo dicho por la jurisprudencia de esta Sala, contenida en la sentencia del 18 de marzo de 2003 (rad. 18332), que trascribió parcialmente. Concluyó, entonces, que la Ley 33 de 1985, sí modificó el sistema pensional de los servidores territoriales, con excepción de aquellos que se encuentran cobijados por lo dispuesto en los parágrafos 2 y 3 del artículo 1º.

Que, como la demandante ingresó a laborar el 13 de enero de 1975, solo contaba con 9 años de servicios al momento en que entró a regir la Ley 33 de 1985, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición establecido en su artículo 1, por lo que, consideró, solo podría acceder a la pensión cuando cumpla 55 años de edad. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las mismas pretensiones que se consignaron en la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y que se estudiaran conjuntamente, por las razones que más adelante se apreciarán. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, los artículos 22 de la Ley 6 de 1945; 1º del Decreto 2767 de 1945; 4º de la Ley 4ª de 1966; 1º, inciso 2, de la Ley 33 de 1985; 10 del Código Civil, derogado por el 45 de la Ley 57 de 1987, subrogado por el 5º de la Ley 57 de 1987.

Lo cual, dice, condujo a que se aplicaran indebidamente los artículos 27 y 43 del Decreto 3135 de 1968; 1º, inciso 1º y parágrafo 2º, y 25 de la Ley 33 de 1985. En la demostración sostiene el censor que los servidores territoriales adquirieron derecho a la prestación contenida en el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, solo a partir del Decreto 2767 de 1945, que, dice, es de aplicación exclusiva a este tipo de servidores; que la Ley 6ª de 1945 solo estuvo vigente para el orden nacional hasta cuando se expidió el Decreto 3135 de 1968, que reguló las prestaciones de los servidores nacionales; que el Decreto 2767 de 1945 mantuvo su vigencia hasta la Ley 100 de 1993, lo cual, señala, se infiere de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, que de manera expresa derogó los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, luego, arguye, no hubo derogatoria expresa ni tácita del Decreto 2767 de 1945; que frente al inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es claro que el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945, es una norma especial, en cuanto rige solo para los servidores territoriales, toda vez que: a) es aplicable únicamente a este tipo de funcionarios y b) por estar sujeto su reconocimiento a la categoría que esté ubicado el municipio.

Afirma que el régimen de transición a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica a quienes, si eran mujeres, tenían 35 años o más de edad, como la demandante, cuyo régimen aplicable es el del Decreto 2767 de 1945. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 1º, 13 y 25 de la Ley 33 de 1985, lo que, dice, condujo a la falta de aplicación de los artículos 22 de la Ley 6ª de 1945 y 1º del Decreto 2767 de 1945, que acogió lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 6 de 1945.

En la sustentación del cargo sostiene, en síntesis, que el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, derogó de manera expresa los artículos 27 y 29 del Decreto 3135 de 1965, que regulaban las pensiones para el sector nacional, mientras que los servidores territoriales siguieron cobijados por el Decreto 2767 de 1945, que acogió la previsión del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, que por no haber sido derogada por el Decreto 3135 de 1968, conservó vigencia, dejando vigente el régimen de los territoriales del Decreto 2767, que, dice, encaja perfectamente en el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por tratarse de un régimen especial, por lo que, termina diciendo, es clara la interpretación errónea que hizo el ad quem del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que condujo a la falta de aplicación del Decreto 2767 de 1945.

LA RÉPLICA En general sostiene que la Ley 6ª de 1945, ni el Decreto 2767 del mismo año, establecieron un régimen especial para los servidores territoriales, por lo que la Ley 33 de de 1985, no los excluyó, por el contrario, unificó su régimen con el de los servidores públicos nacionales, y por no encontrarse la demandante dentro del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, no tenía derecho a jubilarse conforme a las disposiciones de tales ordenamientos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Pretende la actora le sea reconocida la pensión de jubilación conforme a los requisitos establecidos en el artículo 17, literal b), de la Ley 6ª de 1945, para lo cual aduce haber laborado como auxiliar por más de 20 años en el Departamento de Antioquia, en la Secretaría de Educación y Cultura y ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con lo anterior, al tratarse de una pensión de jubilación de empleada pública, la prestación económica reclamada de una pensión que no pertenece al Sistema General de Pensiones que introdujo la Ley 100 de 1993, la jurisdicción ordinaria no tiene competencia para resolver el recurso de casación interpuesto por la parte actora. Para la Sala, la jurisdicción ordinaria no tiene el conocimiento de las controversias donde se encuentre involucrada una persona que teniendo la calidad de empleado público, reúne los requisitos para acceder a una pensión de jubilación bajo el imperio de la normatividad anterior a la nueva ley de seguridad social, como tampoco de quienes bajo esa condición se acogen al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, que se refiere a la aplicación de normas anteriores a su creación, tal como se señaló, entre otras, en las sentencias del 6 de septiembre de 1999 (Rad. 12054 y 12289), 29 de marzo de 2000 (Rad. 13521), 21 de noviembre de 2001 (Rad. 16519) y 29 de octubre de 2003 (Rad. 21496), reiteradas en la decisión del 22 de noviembre de 2005 (Rad. 25498), en donde se dijo: “( ) Tal supuesto, el de tratarse de una prestación que no tiene el carácter de pensión que de manera integral corresponda al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, determina que la jurisdicción ordinaria no tenga competencia para resolver el recurso de casación interpuesto, por los razonamientos expuestos por la Sala, en sentencia suya del 4 de julio de 2002, radicación 21168, así: “Estima la Corte que en esta oportunidad como en otras ya dilucidadas, y por cuanto la demandante al haber sido funcionaria judicial ostentó la calidad de empleada pública, no es ésta la jurisdicción que deba resolver sobre el fondo del asunto sometido a su decisión y por ende no le permite el pronunciamiento de fondo suplicado por el recurrente”.

“En efecto como se ha definido desde septiembre 6 de 1999 radicado 12054 y octubre 3 de 2001 en el fallo de radicación 15905, la competencia en la jurisdicción ordinaria para dirimir las controversias suscitadas entre las entidades públicas y privadas del régimen de seguridad social integral y sus afiliados, sin interesar la naturaleza jurídica que unía al subalterno con el ente empleador, radica en ésta con posterioridad a la expedición de la ley 362 de 1997, que reformó el artículo 2 del código procesal del trabajo y cuya vigencia rigió a partir de su publicación lo que ocurrió el 21 de febrero de 1997 en el diario oficial 42986”.

“Armonizada la anterior disposición con la ley 100 de 1993, impide a la justicia ordinaria el conocimiento de los conflictos de las personas que teniendo la calidad de empleados públicos, se acogieren al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley de seguridad social, como también de quienes estén sujetos al régimen especial consagrado en el artículo 279 de la misma normatividad>.

“Así en sentencia de noviembre 21 de 2001 radicación 16519 que suscribió un caso parecido contra Cajanal, se dijo:. A su vez en la sentencia del tres (3) de octubre de dos mil dos (2002) en el proceso radicado bajo el número 18405, precisó la Colegiatura: "En efecto, en el proceso se discutió el derecho de la demandante a que la demandada le reconociera la “pensión de vejez por retiro forzoso por cumplimiento de 65 años de edad”, además de otras súplicas consecuenciales.

Desde esta perspectiva, que es la que corresponde tomar en consideración, no es la jurisdicción del trabajo la competente para conocer de la aludida controversia, ya que su órbita de competencia general se circunscribe al conocimiento de aquellas derivadas directa o indirectamente de un contrato de trabajo, salvo las excepciones establecidas legalmente como los juicios de fuero sindical de empleados públicos o las relativas al reconocimiento de honorarios por servicios personales de carácter privado cualquiera que sea la relación jurídica que les haya dado origen, entre otros.

"Y ocurre que en la demanda con que se inició el proceso no se afirmó que el demandante tenía la condición de trabajador oficial, antes por el contrario, se advirtió que estaba inscrito en la carrera administrativa y que el “mismo acto administrativo de desvinculación se ubicó a dicho empleado público en el artículo 31 del decreto 2400 de 1968”.

Circunstancia que reconoció el Tribunal, para aseverar, que entre los derechos que ella le confería estaba el de acceder a la pensión especial de vejez que prevé esa norma para “Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años ( )”; pero que debía reclamársela a su empleador. “Así mismo, tampoco se tenía competencia por corresponder el asunto a un conflicto pensional o de seguridad social, como pudiera pensarse, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º de la ley 362 de 1997, que dispone que los jueces laborales ordinarios conocen “de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados”, porque como ya tuvo oportunidad de precisarlo la Sala al fijar el alcance de la precitada disposición, allí no quedan comprendidas las disparidades que surjan respecto de aquellas personas que ostenten la condición de empleados públicos beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100, para lo cual basta consultar las sentencias de seis (6) de septiembre de 1999, radicados 12054 y 12289, reiteradas posteriormente el 21 de noviembre de 2001, radicación 16519>.

En la segunda de dichas providencias radicación 12289 explicó la Corporación: Por lo tanto, como en este caso se trata de una prestación social de los empleados públicos prevista por el artículo 31 del decreto 2400 de 1968, la que con tino diferenció el Tribunal con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguro Social, inscrita dentro del sistema general de pensiones, la demanda ordinaria no podía ubicarse en el artículo 1º de la ley 362 de 1997.

Consecuente con lo expuesto, no puede la Corte pronunciarse de fondo, ya que la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral carece de competencia para dirimir la controversia planteada, circunstancia por la cual no se casará la sentencia impugnada>. De otra parte y en plena coherencia con lo ya señalado, el H. Consejo de Estado al dilucidar la excepción de falta de jurisdicción propuesta dentro de un proceso en el que se definía el monto de la pensión de un empleado público favorecido con el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993, señaló: La entidad demandada en el escrito de apelación( fls 153 – 158) solicitò la nulidad de la sentencia apelada o, en su defecto, se proceda a su revocatoria con el fin de que se nieguen las suplicas (sic) de la demanda.

Adujo el apelante que como la demanda se funda en una controversia entre el I.S.S. y uno de sus afiliados, en razón de la disparidad de criterios en relación con la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez, de conformidad conel artículo 2 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley 362 de 1997, la solución corresponde a la Jurisdicción del Trabajo.

Por esta razón, el Tribunal debió declarar procedente la excepción propuesta, relacionada con la falta de jurisdicción para conocer del asunto, y decretar, en consecuencia, la nulidad de lo actuado. Sobre el tema la Sala hace las siguientes precisiones: Según las voces del artículo del Código Procesal delTrabajo, modificado por la Ley 362 de 1997, la Jurisdicción Laboral es la competente para conocer de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas del régimen de Seguridad Social Integral y sus afiliados.

La Ley 712 de 2001 modificó, entre otros, el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y en su artículo 1 dispuso que en adelante el Còdigo Procesal del Trabajo se denominará Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, agregando que los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria, “en sus especialidades laboral y de la seguridad social”, se tramitarán de conformidad con el presente código, atribuyèndole en el numeral 4 el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten.

En estas condiciones a la jurisdicción ordinaria laboral le fue asignado el conocimiento de los asuntos relacionados con el sistema de seguridad social integral, en los términos señalados en el numeral 4, del artículo 2, de la ley 712 de 2001. Los conflictos relacionados con los régimenes de excepción establecidos en el artículo 279 de la ley 100 de 1993 no fueron asignados por el legislador a la justicia ordinaria laboral, “por tratarse de regímenes patronales de pensiones o prestaciones que no constituyen un conjunto institucional armónico ya que los derechos allí regulados no tienen su fuente en cotizaciones ni en la solidaridad social, ni acatan las exigencias técnicas que informan el sistema de seguridad social integral ”, como lo expresó la Sentencia C- 1027 de 27 de noviembre de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas H. Además de este régimen exceptivo expreso en criterio de la Sala, También deben excluirse del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral los régimenes de transición previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que tampoco hacen parte del sistema de seguridad social integral por referirse a la aplicación de normas anteriores a su creación. En la sentencia aludida, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 4º del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo, la Corte Constitucional en cuanto a los regímenes de transición dijo: “Todo lo dicho también es aplicable a los regímenes especiales que surgen de la aplicación de la normatividad de transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a pesar de la uniformidad normativa que intentó ese ordenamiento, dejó a salvo para efectos de edad, tiempo de servicios, de cotizaciones y monto de la pensión, los estatutos legales o reglamentarios de quienes al momento de la vigencia de la ley tenían más de 35 años de edad (mujeres) o más de 40 (hombres) o más de 15 años de servicios.

Para esos afiliados, si bien el ingreso base de liquidación se sujetó a la nueva ley, no se aplica a plenitud el sistema de seguridad social integral, sino la normativa especial anterior en el evento de que resultare más favorable al afiliado o beneficiario del sistema general de pensiones. Al no tratarse en rigor de pensiones del sistema de seguridad social integral, no existe impedimento constitucionall alguno para que la competencia se mantenga incólume como venía antes de la expedición de la Ley 712, por las razones explicadas en precedencia. Por lo anterior, la Corte encuentra que nada se opone a excluir del ámbito de la jurisdicción ordinaria laboral las controversias relacionadas con los regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, pues se repite, tal determinación corresponde a la facultad del legislador para configurar el régimen de la seguridad social y las instituciones procesales sin desarticular el concepto de seguridad social que consagra el artículo 48 Superior, respetando el principio del juez natural para la resolución de los conflictos que versen sobre esta materia (C.P. art. 29)” “ Finalmente, es de anotar que en lo esencial el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual al artículo 2º de la ley 362 de 1997, que acogió en forma más explícita la exégesis que las altas Corporaciones de justicia le habían impartido.

Valga recordar que en esas sentencias se precisó que después de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral no es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni de los actos que reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa materia, sino la relación afiliado, beneficiario o usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de servicios de seguridad social.

Por tanto, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador. Igualmente se destacó que el legislador en ejercicio de la libertad polìtica de configuración de normas jurídicas y en armonia de los artículos 150 – 23 y 228 Superiores, tiene un amplio margen de decisión para distribuir una competencia judicial dentro de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de que una precisa autoridad judicial ejerza la jurisdicción del Estado en un asunto previamente señalado, bajo estrictos contornos de protección de la vigencia y primacía del debido proceso (C.P.art.29).

Por tanto, bien podía el legislador en ejercicio de esas innegables potestades asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria para conocer de las controversias referentes a sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de su relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

Conviene precisar que a contrario sensu, en lo que no conforma el sistema de seguridad social integral por pertenecer al régimen de excepción de la aplicación de la Ley 100 de 1993 o a los regímenes especiales que surgen de la transición prevista en este ordenamiento legal, se preservan las competencias establecidas en los códigos Contencioso Administrativo y Procesal del Trabajo, según el caso, y por tanto sí influye en la naturaleza de la relación jurídica y los actos jurídicos que se controviertan, en la forma prevenida en los respectivos estatutos procesales”.

Asì las cosas, los conflictos jurídicos sobre prestaciones sociales de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición de pensiones, en criterio de la Sala, están excluidos de la competencia de la jurisdicción ordinaria pues de ellos conoce el juez natural competente según la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten, sin que ello tenga porqué (sic) originar conflictos de jurisdicciones entre la ordinaria y la contenciosa administrativa.

Por las razones que anteceden no es de recibo la excepción de falta de jurisdicción planteada por la entidad demandada, razón por la cual la Sala procede al estudio de fondo en el siguiente orden: ” (Sentencia de 30 de abril de 2003. Expediente 25000232500020001227 – 01. No. Interno: 0581 – 02. M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante)>”. Conforme lo expuesto, en esta oportunidad tampoco puede la Corte pronunciarse de fondo en el presente asunto, en la medida que la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral, como se dijo, carece de competencia para dirimir la controversia planteada, razón que conduce a que no se pueda casar la sentencia recurrida.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de julio de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta FÁTIMA LUCÍA ZAPATA ZULUAGA a la entidad PENSIONES DE ANTIOQUIA.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación N° 30523 Si bien inicialmente compartí la tesis expuesta por la mayoría, que sirvió de fundamento para no casar la sentencia impugnada, pienso que existen ahora nuevos elementos de juicio, surgidos de recientes providencias de la Sala, que me llevan a no participar ahora del criterio jurídico que inspira la decisión de la cual me separo.

En efecto, se afirma que en este asunto específico esta Sala de Casación Laboral carecía de competencia por ser la actora una empleada pública y por ello no procedió a revisar la legalidad del fallo atacado en casación. Sin embargo, en la sentencia del 13 de diciembre de 2006, radicado 23673, precisó la Sala que las discusiones relativas a la competencia quedan definidas en las instancias, de tal suerte que no es posible plantearlas en sede de casación. Allí se dijo que con ese nuevo criterio sobre el particular se modificaba cualquier discernimiento que anteriormente se hubiere expuesto en sentido contrario.

Por lo tanto, si el criterio jurídico que actualmente orienta las decisiones de la Sala indica que los asuntos relacionados sobre la competencia no deben ser materia del recurso de casación, pienso que no resulta congruente que, sin que el asunto sea materia de controversia por haber sido así aceptado por las partes y los falladores de instancia, se entre oficiosamente a estudiar la competencia de la jurisdicción laboral y de la seguridad social para conocer y resolver el pleito.

Si a las partes no les es dado discutir en casación la competencia de los juzgadores de instancia, tampoco puede la Corte por su propia iniciativa estudiar el tema y fundarse en él para no casar un fallo. Por otra parte, es mi opinión que con la decisión de no casar la sentencia en realidad no se soluciona de manera cabal la situación que surge del hecho de no tener competencia la jurisdicción laboral y de la seguridad social, porque se deja vigente una decisión tomada por un Tribunal que no es competente, lo que no es lógico, y se sustrae la Corte de cumplir con los objetivos que tiene el recurso de casación, pues, de un lado, no se reparan posibles agravios jurídicos que con la sentencia de segunda instancia se hubieren podido ocasionar al recurrente, con lo que se mantiene la vigencia jurídica de una sentencia posiblemente ilegal y, de igual modo, no se cumple con la trascendental labor de unificación de la jurisprudencia. Por lo expuesto, pienso que la Corte podía asumir el conocimiento del recurso y por esa razón me separo de la decisión adoptada.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 25