CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 30523 ARIEL MÉNDEZ TÉLLEZ Proceso No 30523 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°.348 Bogotá, D.C.,dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el apoderado del señor Ariel Méndez Téllez con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación propuesta contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, que confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Garzón el 31 de mayo de 2005.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron relatados por el Juez de primera instancia de la siguiente manera: “ El Cuerpo Técnico de Investigación de esta ciudad tuvo conocimiento que en la Tesorería del Municipio de Garzón se había presentado un faltante de un dinero que posteriormente fue reintegrado mediante consignaciones parciales por el entonces secretario de hacienda ARIEL MÉNDEZ TÉLLEZ.

Al realizar la correspondiente investigación se constató que el día 23 de octubre de 2000 este funcionario le solicitó al cajero Pablo Emilio Sierra Chavarro la suma de $1.706.990, de lo cual se dejó constancia en el registro diario de caja, dineros que al finalizar ese ejercicio fiscal fueron reintegrados en su totalidad. ” 2. En consecuencia, y teniendo en cuenta el informe No 380 del 26 de abril de 2001, suscrito por el investigador del Cuerpo Técnico de Investigación, CTI, Carlos Gustavo Tovar Arias, el 10 de mayo de 2001 la Fiscalía Diecisiete Seccional de Garzón decretó la apertura de la instrucción y ordenó la práctica de algunos medios probatorios. 3.

Adelantada la acción penal, la Fiscal Veinte Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Garzón, el 24 de noviembre de 2003 acusó a Ariel Méndez Téllez, por el delito de peculado por uso. El 31 de mayo de 2005, el Juez Treinta y Uno Penal del Circuito de Garzón condenó al procesado por el delito de peculado por uso. 4. La decisión fue recurrida y confirmada por la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Neiva el 28 de abril de 2008.

LA DEMANDA Acudiendo a la vía discrecional para procurar la garantía y restablecimiento de los derechos fundamentales del procesado, el libelista reprocha la sentencia dictada por el Tribunal por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad. Funda la invalidez en la tesis según la cual, el procesado fue vinculado y llamado a juicio por el delito de peculado por uso, pero antes de iniciar la audiencia de juzgamiento la Fiscal aduciendo prueba sobreviviente modificó la calificación inicial por la de peculado por apropiación. Ante la sorpresiva variación de la calificación, plantea el apoderado falta de defensa técnica, toda vez que su actividad fue dirigida a desvirtuar el delito de peculado por uso; sin embargo el Juzgado Primero Penal del Circuito condenó al señor Ariel Méndez Téllez por el punible de peculado por uso, no obstante la Fiscalía argumentó durante la etapa del juicio el cargo de peculado por apropiación. El censor estima que con la variación ocurrió una ostensible violación al debido proceso y derecho a la defensa, por cuanto no existe consonancia entre la acusación y la sentencia. En ese orden, reclama la declaración de nulidad de todo lo actuado desde que se genera la causal y en consecuencia se disponga el cumplimiento al debido proceso.

CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne los presupuestos ni cumple con las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto. Improcedencia de la casación discrecional. Según lo establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la casación procede contra las sentencias “ proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ”.

El mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación por el delito de peculado por uso, el cual se encuentra descrito en el artículo 134 de la Ley 100 de 1980. Esta conducta tiene prevista una pena de 1 a 4 años de prisión. Conforme a tales supuestos objetivos la casación ordinaria es improcedente. Como quiera que el censor acudió a la vía de la casación discrecional, corresponde a la Corte determinar si la demanda reúne los presupuestos normativos exigidos por el inciso 2° del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, esto es, cuando la Corte “ lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales ”.

Las razones aducidas por el demandante para justificar la necesidad de avocar el conocimiento del asunto por la vía discrecional parten de suponer un quebrantamiento al debido proceso y el derecho a la defensa, frente a la variación de la calificación que realizó la Fiscal antes de iniciar la audiencia de juzgamiento. El cargo desarrollado apunta a la demostración de la vulneración de alguna garantía fundamental, uno de los fines de la casación discrecional.

Para la Sala, como se explicará adelante, la nulidad invocada por el censor no está llamada a prosperar, y de otra, no se advierte la existencia de cualquier otra irregularidad sustancial que haga viable la intervención oficiosa de la Corporación. El actor propone como causal de nulidad de la sentencia de segundo grado, la violación del derecho a la defensa y el debido proceso dado que el procesado fue vinculado y llamado a juicio por el delito de peculado por uso, pero antes de iniciar la audiencia de juzgamiento la Fiscalía aduciendo prueba sobreviviente modificó la calificación inicial por la de peculado por apropiación. Profusamente ha insistido la jurisprudencia de esta Corporación que la causal de nulidad no es de libre postulación, sino que debe cumplir mínimos presupuestos de procedibilidad de tal forma que se señale con claridad meridiana el fundamento del vicio alegado, su carácter sustancial y la trascendencia que el mismo tiene en la decisión censurada.

Evidentemente el razonamiento que ofrece el censor, carece de soporte legal, al tenor de lo dispuesto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 “ Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible”. En efecto, el referido artículo 404 establece: “Artículo 404. Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifique los límites punitivos, se procederá así: 1.

Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al Juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias.

Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez días siguientes.

Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública o reanudada ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones. 2. Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de responsabilidad.

El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella. Si el fiscal admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al numeral primero de este artículo. Si persiste en la calificación jurídica, el juez podrá decretar la nulidad de la resolución de acusación. Cuando el proceso sea de competencia del Fiscal General de la Nación, podrá introducir modificación por medio de memorial dirigido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Cuando el proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se introducirá la modificación por decisión notificable en estrado”.

Conforme a la disposición transcrita, es claro que la Fiscalía está facultada para variar la calificación jurídica provisional en su intervención durante la audiencia pública descartándose irregularidad en el procedimiento o afectación al derecho a la defensa. La variación de la calificación es posible entonces, tal y como se mencionó y, finalizada la intervención de la fiscalía, se correrá traslado a los demás sujetos procesales.

Además, de dejarse a disposición el expediente de éstos por el término de diez días. Este trámite garantiza el derecho a la contradicción. Diáfano es entonces, que ninguna irregularidad se cometió con la variación en la calificación propuesta por la fiscalía de peculado por uso a peculado por apropiación, pues ella responde a lo permitido por el artículo 404 mencionado.

Además el fallo proferido en primera instancia por el Juez Penal del Circuito de Garzón condenó al procesado por el delito de peculado por uso, lo que en primer lugar es coherente con la acusación y, en segundo lugar resulta más benévolo a los intereses del señor Ariel Méndez Téllez, esto es, no hay perjuicio. No se debe olvidar que lo que importa, más allá de la variación de la calificación jurídica, es que al acusado y a los demás sujetos procesales se les respeten sus garantías fundamentales, en especial la de contradicción y defensa, lo que aquí aconteció, según se deduce de la demanda.

Lo dicho es suficiente para desechar la demanda propuesta, toda vez que el supuesto reproche no descansa en nada distinto al cumplimiento de la ley por los funcionarios que conocieron del asunto, comportamiento procesal que no amenaza ni vulnera ninguna garantía fundamental de las partes. No obstante, si fuera necesario, se podría agregar que el cargo propuesto de nulidad, tampoco reúne las exigencias técnico formales. reiteradamente ha dicho la Corte: “ (…)Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, puesto que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales.

En particular, cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, corresponde al censor determinar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que estructuran el debido proceso se presenta el irremediable defecto; por ejemplo, en la apertura de investigación, en la indagatoria, en la definición de situación jurídica si a ello hay lugar, en la clausura del ciclo instructivo, en la calificación, en las audiencias preparatoria o pública, o en los fallos de instancia. En punto de esta causal corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, y por ello quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios (…) Como la revisión del expediente permite inferir que no se ha incurrido en notoria causal de nulidad ni en flagrantes violaciones de derechos fundamentales, la Corporación no puede adentrarse de oficio al fondo del asunto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ARIEL MÉNDEZ TÉLLEZ, contra la sentencia del 28 de abril de 2008, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto del 31 de marzo de 2008.

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