Proceso No 27385 Impedimento Rad. 30.517. Wilson Rodríguez Gálvez Impedimento Rad. 30.517 Wilson Rodríguez Gálvez Proceso No 30517 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente YESID RAMIREZ BASTIDAS Aprobado acta No. 288 Bogotá, D.C., octubre ocho (8) de dos mil ocho (2008). VISTOS: Define la Corte el impedimento manifestado por los doctores Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear y Roberto Felipe Muñoz Ortiz, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 1º de agosto de 2008 proferida por el Juez Octavo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, por medio de la cual condenó a Wilson Rodríguez Gálvez como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros se consignaron en la sentencia de primer grado de la siguiente manera: El señor Wilson Rodríguez Gálvez fue denunciado por haber cometido actos sexuales abusivos en contra de la niña (de 11 años de edad) D.T. T. el 18 de agosto de 2007, cuando la madre de ella Aralis Tamayo Perdomo, la envió donde la señora Libia Isabel Salgado esposa del acusado, a llevarle una ensalada; momento que fue aprovechado por Rodríguez Gálvez para amarrarla con los pies, sujetarla, tocarle los senos, besarla y tocarle los glúteos al igual que la vagina.

Se mencionó que anteriormente a esos hechos, la misma persona le había tocado en los glúteos y por consiguiente los comportamientos abusivos, ocurrieron en dos oportunidades. 2.- El 23 de octubre de 2007 el Juzgado 21 Penal Municipal de Control de Garantías declaró formulada la imputación a Wilson Rodríguez y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presunto autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce (14) años. 3.- El 27 de marzo de 2008 la defensora del procesado solicitó la práctica de una audiencia con el fin de solicitar la preclusión del procesado, diligencia que se realizó el 22 de abril de 2008 y el 15 de mayo siguiente el Juzgado 14 Penal del Circuito de Cali dispuso negar la petición de referencia. 4.- Los Magistrados Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear y Roberto Felipe Muñoz Ortiz, conocieron de la alzada que propuso la defensa del procesado Rodríguez Gálvez contra la decisión del Juez Catorce Penal del Circuito y mediante auto del 18 de junio del año en curso confirmaron el interlocutorio del 15 de mayo de 2008 en ese sentido. 6.- El Juzgado Octavo Penal del Circuito con funciones de conocimiento, el 1º de agosto de 2008, condenó a Wilson Rodríguez Gálvez como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años a la pena de sesenta y seis meses de prisión, a la inhabilitación de derechos y funciones públicas por tiempo igual, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 7.- Los Magistrados Leoxmar Benjamin Muñoz Alvear y Roberto Felipe Muñoz Ortiz, aducen que al haber participado dentro del proceso, comprometieron a fondo su criterio, por lo que consideran se encuentran impedidos de acuerdo al numeral 14 del artículo 56 de la Ley 906 de 2.004, pues en esa oportunidad analizaron el cúmulo de elementos materiales de prueba existentes para confirmar la negativa de preclusión solicitada por la defensa del procesado.

Por lo anterior, se dispuso el envío de la actuación a esta Sala de la Corte para que se resuelva el impedimento planteado. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. De acuerdo con lo previsto en los artículos 57 y 341 de la ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el impedimento propuesto por versar en un proceso adelantado bajo el trámite del sistema penal acusatorio y por tratarse de la manifestación que hacen dos Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 2.- Las instituciones de los impedimentos y las recusaciones están fijadas constitucional y legalmente para la preservación y defensa del derecho a ser juzgado por funcionarios imparciales, alcanzando la categoría de derecho fundamental porque hace parte del derecho a un proceso con todas las garantías y previsto así mismo en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos como en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York. 3.- En esta materia rige el principio de taxatividad según el cual solo integra motivo de excusa o de recusación aquel que de manera expresa se señala en la ley, lo que hace exclusión de la analogía, además que a los jueces les está vedado separarse por su propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales y a los sujetos procesales no les está permitido escoger a su arbitrio la persona del juez, de manera que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un determinado asunto a un funcionario judicial no pueden deducirse por similitud ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas de garantía de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez. 4.- Este axioma o derecho a un tribunal imparcial, derivado de los artículos 209 y 13 de la Constitución Política en cuanto la función pública de administrar justicia así lo reclama, lo mismo que el trato igual para todas las personas de parte de las autoridades, se ha concebido como esencial del debido proceso en el sentido que junto a dos partes parciales, tiene que existir un tercero imparcial, extraño a la causa y ajeno a las posiciones de intereses de ellas -el juez-, principio de alcance general puesto que tiene aplicación en todos los tipos de procesos y sistemáticas procesales.

En correlación con que la jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión. La llamada impartialidad, el que juzga no puede ser parte, es una exigencia elemental que hace más a la noción de jurisdicción que a la de proceso, aunque éste implique siempre también la existencia de dos partes parciales enfrentadas entre sí que acuden a un tercero impartial, esto es, que no es parte, y que es el titular de la potestad jurisdiccional.

Por lo mismo la impartialidad es algo objetivo que atiende, más que a la imparcialidad y al ánimo del juez, a la misma esencia de la función jurisdiccional, al reparto de funciones en la actuación de la misma. En el drama que es el proceso no se pueden representar por una misma persona el papel de juez y el papel de parte. Es que si el juez fuera también parte no implicaría principalmente negar la imparcialidad, sino desconocer la esencia misma de lo que es la actuación del derecho objetivo por la jurisdicción en un caso concreto. 5.- Para asegurar ese apotegma con el fin que las decisiones que se adopten durante el curso de los procesos que conocen respondan a la independencia de la administración de justicia y el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial, se han instituido los mecanismos del impedimento y las recusaciones en virtud de los cuales el juez debe separarse del conocimiento de aquellos casos en donde por entrar en conflicto sus propios intereses o haber conocido en el fondo del asunto, se pierde el fin de la recta administración de justicia. 6.- La ley 906 de 2004 ha establecido causales impeditivas que se refieren con precisión a posibles relaciones del funcionario judicial y el objeto del proceso como la del juez que cumpliendo funciones de control de garantía quedará impedido para conocer del fondo del asunto (arts. 39 y 56, numeral 13, ley 906 de 2004) o cuando el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer del juicio (art. 56, numeral 14, y art. 335) o la de los Magistrados para conocer la acción de revisión cuando hayan suscrito la decisión objeto de la misma (art. 197).

Como dice Montero Aroca, Se trata de una lista cerrada de situaciones objetivadas que convierten al operador judicial en sospechoso, de modo que la concurrencia de una de ellas obliga al juez a abstenerse de conocer el asunto en aras de la imparcialidad que debe imperar en las decisiones de la justicia. 7.- La causal de impedimento invocada en el presente caso, está prevista en el artículo 56 numeral 14 del Código de Procedimiento Penal, en los siguientes términos: Que el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la Nación y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo.

Debe afirmarse que la causal de referencia por virtud del postulado de integración de que trata el artículo 25 ejusdem, se debe complementar con lo estatuido en el artículo 335 inciso 2º de la Ley 906 de 2004 cuando dice: El juez que conozca de la preclusión quedará impedido para conocer del juicio. 8.- Para el evento se tiene claro que el impedimento se consolida cuando el juzgador sea individual o corporativo hubiese conocido de una petición de preclusión de la investigación, sin que para el caso sea relevante el sujeto procesal que hizo la petición, esto es, que provenga del ente acusador o de la defensa del procesado como para el caso ha ocurrido, pues de lo que se trata es de preservar la transparencia y los preconceptos, los que de por sí se materializan cuando en una oportunidad anterior el funcionario judicial ha conocido de este instituto y se ha pronunciado con argumentos de fondo de carácter negativo. 9.- Claro es, que los citados Magistrados participaron dentro del proceso adelantado contra Wilson Rodríguez Gálvez y en desarrollo de sus funciones confirmaron una decisión de primera instancia mediante la cual se negó una preclusión al procesado en cita, participación con expresiones de fondo, esto es, sustanciales, mediante las cuales efectuaron valoraciones sobre la responsabilidad del imputado. 10.- Entonces, si los doctores Muñoz Alvear y Muñoz Ortiz, efectuaron valoraciones sustanciales al interior de la actuación seguida a Wilson Rodríguez Gálvez y concretamente en un auto que le negó la preclusión, deviene razonable concluir que tuvieron una participación con entidad suficiente, que al conocer en segundo grado de la sentencia de primera instancia puede llegar a comprometer su imparcialidad.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1.- Declarar Fundado el impedimento manifestado por los Magistrados Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear y Roberto Felipe Muñoz Ortiz para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 1º de agosto de 2008 mediante la cual se condenó a la pena de sesenta y seis (66) meses de prisión a Wilson Rodríguez Gálvez como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años. 2.- Advertir que contra la presente providencia no proceden recursos.

Cópiese, devuélvase la actuación al Tribunal de origen y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Por ejemplo, María del Carmen Calvo Sánchez, «Imparcialidad: abstención y recusación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero», Responsa iurisperitorum digesta, volumen II, Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 2001, p. 90. � Art. 73, Ley 94 de 1938; art. 78, Decreto 409 de 1971; art. 103, Decreto 050 de 1987; art. 103, �Decreto 2700 de 1991, modificado por el art. 15 de la Ley 81 de 1993; art. 99, Ley 600 de 2000; y art. 56, Ley 906 de 2004.

Y, provs. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, 20 de agosto de 1992, rad. 5044, 23 de marzo de 2000, rad. 14536, 8 de noviembre de 2000, rad. 14078, 7 de mayo de 2002, rad. 19300, 18 de febrero de 2004, rad. 21921, 16 de marzo de 2005, rad. 23374, 30 de noviembre de 2006, rad. 26453, entre otras. � “Es evidente que si un juez puede ser también parte en un proceso que ha de tramitar y decidir, aquél no actuaría con imparcialidad, pero con todo lo que resultaría vulnerado, en primer lugar, no sería la imparcialidad, sino el requisito de la jurisdicción que ha de conocer de asuntos de otros.

Naturalmente no es lo mismo referir la alinieta a la jurisdicción, como función del Estado, que al juez, considerado éste como persona, pero también en este segundo supuesto lo que entra en juego no es tanto la parcialidad como la negación de algo que hace a la esencia de la jurisdicción, la denominada parcialidad. La verdadera imparcialidad, en tanto que desinterés subjetivo, no puede simplemente suponer que el titular de la potestad jurisdiccional no puede ser parte en el proceso de que está conociendo, sino que implica, sobre todo, que el juez no sirve a la finalidad subjetiva de alguna de las partes en un proceso, esto es, que su juicio ha de estar determinado sólo por el correcto cumplimiento de la función que tiene encomendada, es decir, por la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, sin que circunstancia alguna ajena al ejercicio de esa función influya en su decisión”.

Juan Montero Aroca, Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1999, págs. 186-188. “Desde luego la imparcialidad no puede asimilarse a neutralidad, porque al contrario de otras actividades o disciplinas, la del juez exige un compromiso con la verdad y la justicia, que a la postre se expresa en juicio de valor que cuestionan o controvierten la posición de las partes”.

José Fernando Ramírez Gómez, Principios Constitucionales del Derecho Procesal colombiano, Medellín, Señal Editora, pág. 130. � Otras causales de impedimento tienen que ver con las relaciones del juez con las partes del proceso (art. 56-1-2-3-4-5-9-10-11-15 de la Ley 906 de 2004). � Esta causal se refiere a la posibilidad de error judicial y a la inconveniencia de que un mismo asunto sea examinado por el juez que profirió la decisión a revisar. � Juan Montero Aroca, Principios del proceso penal, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1997, p. 88.

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