CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 30513 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 127 Bogotá D. C., seis (6) de mayo de dos mil nueve (2009). VISTOS En esta oportunidad decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ÁLVARO DE MOYA LARA, contra el fallo proferido el 17 de abril de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante el cual confirmó la sentencia adoptada el 25 de abril de 2007 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, quien lo condenó por el punible de omisión del agente retenedor o recaudador, a la pena de 36 meses de prisión, a la multa de $ 27´734.000 pesos y, como accesoria la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso que la sanción principal.

HECHOS El 11 de julio de 2000, la División Jurídica de la Administración Local de Impuestos de Barranquilla, denunció a ÁLVARO DE MOYA LARA, como representante legal de la sociedad denominada Sistemas Wexpertos de Colombia Ltda., Nit 80.256.075, por no cancelar los tributos recibidos a la administración por concepto de ventas (IVA) y retención en la fuente durante los años 1997, 1998 y 1999; gravámenes determinados en $ 15´061,000.oo pesos.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Con base en los anteriores hechos y luego de adelantar la instrucción, el 28 de junio de 2002, la Fiscalía Cincuenta y Tres Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Barranquilla, dictó resolución de acusación contra ÁLVARO DE MOYA LARA, por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, decisión que cobró firmeza el 22 de julio de la misma anualidad. 2.

El 25 de abril de 2007, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, condenó a ÁLVARO DE MOYA LARA por el delito imputado a las penas principales de treinta y seis (36) meses de prisión y multa de $ 27´734.000 pesos; de la misma manera y a favor de la parte civil, por daños materiales, la suma de $ 13´867.000; y, a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo que la sanción privativa de la libertad. 3.

Apelada la anterior decisión por la defensa del procesado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 17 de abril de 2008, la confirmó. 4. Inconforme, el mismo sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casación por la vía excepcional, el cual sustentó oportunamente. 5. El 18 de noviembre de 2008, la Sala calificó el libelo e inadmitió los cargos principal, primero, tercero, cuarto y quinto subsidiarios; admitió el segundo reproche también subsidiario, con el objeto de estudiar la probable prescripción de la acción penal, con ocasión al delito de omisión de agente retenedor; y ordenó correr traslado a la Procuraduría Delegada para que emitiera concepto.

LA DEMANDA: El defensor de ÁLVARO DE MOYA LARA en el segundo cargo, único por el que fue admitida la demanda, al amparo de la Ley 600 de 2000, solicita se declare la prescripción de la acción penal, por haber trascurrido un tiempo superior de cinco (5) años, desde la ejecutoria de la resolución de acusación hasta el fallo de segunda instancia, con lo cual “el Tribunal erró al no reconocer los efectos de la Prescripción (sic) que se operaba a favor del hoy condenado y pronunció una sentencia afectada de nulidad legal, por violar los artículos 83, 84, 86 y 88 de la Ley 599 de 2000”.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, luego de reseñar los hechos, la actuación procesal y analizar el reparo planteado contra el fallo, emite concepto en el que solicita a la Corte se declare la prescripción de la acción penal y consecuentemente la cesación del procedimiento de la actuación adelantada contra el acusado.

Destaca que la acción se encuentra prescrita desde antes de proferirse la sentencia de segunda instancia y apoyado en jurisprudencia de la Sala sin precisarla de manera específica, dice que, cuando ocurre este fenómeno en ese momento procesal, se debe declarar de plano y cesar todo procedimiento en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 600 de 2000 y así observar la prevalencia del derecho sustancial y las garantías debidas a los sujetos procesales.

Reseña el Procurador Delegado, que para la época de ocurrencia del punible investigado (años 1997, 1998 y 1999) se encontraba vigente el paratipo penal descrito en el artículo 665 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 22 de la Ley 383 del 10 de julio de 1997 bajo la denominación de “Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA”, disposición que hacía remisión para efectos de la sanción, a las establecidas en la ley penal a los servidores públicos que incurrieran en el delito de peculado por apropiación, pero que a partir de la vigencia de la Ley 599 de 2000, el artículo 402 creó un tipo penal especial y autónomo para esta conducta, diferente al peculado por apropiación que fue denominado omisión del agente retenedor o recaudador, disposición que por ser más favorable en la pena restrictiva de la libertad y la condición del sujeto activo como particular, habrá de aplicarse en lugar de la anterior que resulta restrictiva.

Así, para el Ministerio Público el término de prescripción de la acción es de cinco (5) años, los cuales conforme al artículo 83 del Código Penal, se deben contabilizar a partir del 22 de julio de 2002, fecha de ejecutoría de la resolución de acusación, el cual se cumplió el 22 de julio de 2007, antes de expedirse el fallo del Tribunal Superior de Barranquilla (17 de abril de 2008), momento en el cual el Estado ya había perdido la facultad de enjuiciar y condenar al acusado ÁLVARO MOYA LARA.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Planteado por el recurrente como motivo de casación en el segundo cargo subsidiario que fue admitido, la ocurrencia del fenómeno de la prescripción como motivo de extinción de la acción penal desde antes de proferirse el fallo por el Tribunal Superior de Barranquilla, advierte la Sala, que en efecto y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 83 del Código Penal (Ley 599 de 2000), la potestad punitiva del Estado ha fenecido con ocasión al delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

Dispone el inciso segundo del artículo 86 de la Ley 599 de 2000, que durante la etapa de juzgamiento el término de prescripción comienza a contarse a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un período igual a la mitad de la pena máxima fijada en la ley para el respectivo delito, sin que exceda de diez (10) años y tampoco sea inferior a cinco (5).

En tratándose del punible de omisión del agente retenedor o recaudador, descrito en el artículo 402 del Código Penal (Ley 599 de 2000) por el que se procede, atendiendo que los hechos acaecieron durante los años 1997, 1998 y 1999, cuando se encontraban vigentes otras disposiciones, es necesario examinar de manera detallada el fenómeno prescriptivo que a él atañe. Es así, como antes de entrar a regir la Ley 599 de 2000 -24 de julio de 2002- la conducta que se describe en el artículo 402, bajo la denominación de omisión del agente retenedor o recaudador, sancionado con pena de prisión de uno (1) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a un millón veinte mil (1.020.000) Unidades de Valor Tributario (UVT), se encontraba contenida en el artículo 22 de Ley 383 de 1987, normatividad que adicionó el Estatuto Tributario y disponía como pena “las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación ”.

(negrilla fuera de texto). En este orden, para los períodos por los que se le acusa a ÁLVARO DE MOYA LARA de omitir realizar las consignaciones por concepto de Impuesto de Valor Agregado a las ventas (IVA) y retención en la fuente -1997, 1998 y 1999- determinados en una cuantía de $15´061,000.oo pesos, regía como Código Penal, el Decreto Ley 100 de 1980, que describía y sancionada el punible de peculado por apropiación en los siguientes términos: “Artículo 133.

Modificado. Ley 190 de 1995, art. 19. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2)” (subrayas fuera de texto).

Cotejadas las dos normatividades, Ley 599 de 2000 (artículo 402) y el Decreto Ley 100 de 1980 (artículo 133), se establece que la pena establecida en la primera y actualmente vigente para el delito de omisión del agente recaudador o retenedor es más benigna que la dispuesta en la segunda para el punible de peculado por apropiación, por ser inferior la pena de prisión impuesta, motivo por el cual y en aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal descrito en el inciso segundo del artículo 6° del Estatuto Sustantivo, se deberá de aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Lo anterior en atención a que la suma que se dice no fue consignada por ÁLVARO DE MOYA LARA, corresponde a quince millones sesenta y un mil pesos ($15´061,000.oo) la cual equivale a un valor superior a cincuenta (50) e inferior a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de omisión, así, la pena máxima conforme al inciso primero del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 correspondería a quince (15) años, sanción que es superior a la de seis (6) años, fijada para el ilícito de omisión del agente retenedor o recaudador.

Como el máximo de la sanción privativa de la libertad establecida en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 es de seis (6) años, no hay duda que esta disposición, aunque posterior, resulta más favorable y se impone su aplicación retroactiva. Ahora, debe precisarse y como ya lo ha decantado la Corte, que la naturaleza jurídica de los agentes retenedores en el ejercicio de la actividad de recaudadores de impuestos (retención en la fuente e IVA) tienen la condición de particulares, sin que en esa diligencia funjan como servidores públicos, pues en tal evento, el término de prescripción de la acción penal se debería incrementar en una tercera parte, según lo dispone el inciso quinto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000.

Sobre el tema ha dicho la Sala: “Fue así como, a través del artículo 22 de la Ley 383 de 1997 se incorporó al Estatuto Tributario una adición a su artículo 665, en el sentido de sancionar a los agentes retenedores que no consignen las sumas retenidas “dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención”, con las mismas sanciones previstas para “los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. (…) Con la pretensión de eliminar los paratipos penales, en la exposición de motivos del Proyecto de ley número 40 de 1998 en el Senado, que finalmente concluyó con la sanción de la Ley 599 de 2000, se expresó: ‘Se incluyeron las disposiciones que penalizan, en el Decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario, la omisión del agente retenedor de consignar oportunamente las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente o recaudadas por el impuesto sobre las ventas; si bien en la actualidad la pena a imponer al particular es la misma establecida para el servidor público en el delito de peculado por apropiación, en el proyecto se propone una cuantitativamente inferior, teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración. (subrayas fuera de texto).’ Del anterior recuento normativo se puede concluir sin dificultad que los agentes retenedores o recaudadores de impuestos no tienen la condición de servidores públicos, motivo por el cual en la legislación punitiva de 2000 se dispuso que no incurrían en el delito de peculado por apropiación, pues fue creado un precepto especial y autónomo.

Vale decir, si tales agentes contaran con la mencionada condición, el legislador no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió, pese a que un tal proceder vulnere el bien jurídico de la administración pública.” (negrilla fuera de texto). Para el caso en estudio y con base en lo anotado, los agentes recaudadores o retenedores actúan como particulares, por tanto y para efectos del término de la prescripción de la acción penal, no hay lugar a incrementarlo, como sucede para las conductas punibles realizadas por los servidores públicos.

En este orden y conforme lo dispone el artículo 86 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa del juicio el término de prescripción de la acción se inicia a contabilizar a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido en el artículo 83, ibídem, sin ser inferior a cinco (5) años. Atendiendo que el artículo 402 de la legislación en cita, el punible de omisión del agente retenedor o recaudador está sancionado con una pena máxima de seis (6) años de prisión, el término de prescripción durante la fase de juzgamiento corresponde a cinco (5) años.

De este modo, se tiene que la Fiscalía profirió resolución de acusación el 28 de junio de 2002, decisión que cobró firmeza el 22 de julio de la misma anualidad, fecha a partir de la cual se cuenta el término de prescripción de cinco (5) años, el que se cumplió el 22 de julio de 2007, ocho (8) meses y veinticinco (25) días antes de proferirse el fallo de segundo grado, como de manera precisa lo destacó el señor Procurador Delegado.

Ante esta circunstancia objetiva y conforme con lo solicitado por el recurrente y el Agente del Ministerio Público, resulta imperativo declarar prescrita la acción penal generada por la comisión del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. Como consecuencia de lo anterior se ordenará la cesación del procedimiento adelantado contra ÁLVARO DE MOYA LARA, para que una vez en firme y cancelados por el juez de primera instancia los gravámenes y compromisos generados por esta acción al implicado, se proceda al archivo del expediente.

De otra parte observa la Sala, que desde que cobró ejecutoria la acusación -22 de julio de 2002- y la fecha en que fue proferido el fallo de primer grado -25 de abril de 2007- transcurrieron más de cuatro (4) años, se dispone que por la Secretaría de la Corte se compulsen copias por ante las autoridades disciplinarias para que se indague la eventual dilación injustificada del trámite.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno, no obstante declararse la prescripción de la acción penal, pues este tema fue objeto del recurso de casación que aquí se decide. En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Declarar prescrita la acción penal derivada del delito de omisión del agente retenedor o recaudador por el cual se acusó al procesado ÁLVARO DE MOYA LARA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 2. Cesar todo procedimiento en favor de ÁLVARO DE MOYA LARA por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, como consecuencia del fenómeno extintivo de la acción. Una vez en firme esta decisión y devuelto al despacho de origen, se archivará el expediente. 3 Corresponde al juez de primera instancia realizar la cancelación de los gravámenes y compromisos impuestos y adquiridos por el procesado con ocasión a este diligenciamiento. 4.

Por la Secretaría de la Sala, compulsar las copias dispuestas en la parte motiva de este proveído. 5. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Cuaderno No. 1, folio 108 � Cuaderno No. 1, folio 122. � Cuaderno No. 1, folio 235. � Cuaderno No. 2, folio 8. � Cuaderno de la Corte, folio 5. � “Artículo 86.

Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).” (negrilla fuera de texto). � El artículo 6° del Código Penal dispone: “Legalidad.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco. La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Ello también rige para los condenados. La analogía sólo se aplicará en materias permisivas.” (negrilla fuera de texto). � El salario mínimo legal mensual vigente fijado para los años 1997 conforme al Decreto 2334 de 1996 correspondía a $172.500; 1998 conforme al Decreto 3106 de 1997 a $203.826; y 1999 conforme al Decreto 2560 de 1998 a $236.460. � El inciso quinto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 dispone: “Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte.” � Sentencia de Casación de 24 de noviembre de 2008, radicación No. 30486. � Gaceta del Congreso N° 139 del 6 de agosto de 1998.

Pg. 17. � El artículo 189 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) dispone: "Reposición. Salvo las excepciones legales, el recurso de reposición procede contra las providencias de sustanciación que deban notificarse, contra las interlocutorias de primera o única instancia y contra las que declaran la prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto del recurso." (Negrilla guera de texto.) _1097410065.doc