SDS República de Colombia CASACIÓN 30500 JAIME VIVAS PACHECO Corte Suprema de Justicia 1 16 República de Colombia CASACIÓN 30500 JAIME VIVAS PACHECO Corte Suprema de Justicia Proceso No 30500 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 287. Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil ocho (2008).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda presentada por el defensor de JAIME VIVAS PACHECO contra la sentencia del 12 de mayo de 2008 mediante la cual el Tribunal Superior de Santiago de Cali confirmó el fallo proferido el 18 de diciembre de 2007 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma sede, que condenó al mencionado procesado a las penas principales de 12 meses de prisión y $1.000 de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término determinado para la pena privativa de la libertad, como responsable del delito de estafa.

HECHOS Los que declararon probados los falladores de instancia se pueden resumir de la siguiente manera: Tras años de conocerse, JAIME VIVAS PACHECO ofreció a finales del año de 1995 a la señora Gladys Silva trabajar en su empresa denominada “ Pollos Doraves Ltda.”. La dama aceptó, pero su vinculación laboral sólo duró aproximadamente dos (2) meses mientras aquél la convenció para que le prestara la suma de $35.000.000, que la ofendida poseía con ocasión de un seguro dejado en vida por su cónyuge.

Recibido el dinero, VIVAS PACHECO la desvinculó de la empresa y luego vendió ésta a terceras personas, sin restituir el dinero a la señora Gladys Silva, pese a sus reiterados requerimientos, prolongando el engaño con la suscripción de algunos documentos que le entregó en respaldo de la deuda. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la denuncia formulada por la señora Gladys Silva, el Fiscal 72 Seccional de Santiago de Cali inició, el 20 de mayo de 1999, investigación previa que culminó con resolución inhibitoria adoptada el 25 de septiembre de 2000.

Esta decisión fue objeto del recurso de apelación por parte de la denunciante, con ocasión del cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de la mencionada ciudad la revocó con providencia del 15 de junio de 2001, ordenando abrir la correspondiente investigación penal. En el curso de la instrucción se escuchó en indagatoria a JAIME VIVAS PACHECO, a quien el fiscal definió la situación jurídica en proveído del 30 de enero de 2002, imponiéndole medida de aseguramiento de caución prendaria.

Por apelación interpuesta por la defensa, el ad quem revocó dicha decisión al considerar que, en virtud de las normas del Código de Procedimiento Penal de 2000, no había lugar en este caso a resolver la situación jurídica. El instructor dispuso la clausura de la investigación el 3 de marzo de 2003 y luego, el 11 de julio siguiente, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el ilícito de estafa.

Nuevamente por apelación de la defensa la actuación surtió segunda instancia, esta vez con decisión confirmatoria proferida el 31 de octubre del precitado año. La etapa del juicio correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santiago de Cali, cuyo titular realizó las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, tras lo cual puso fin a la instancia con la sentencia que el Tribunal Superior de la misma sede confirmó en virtud de la apelación interpuesta por la defensa, sujeto procesal que luego acudió al recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El actor interpone el recurso por vía de la casación excepcional y propone dos cargos.

El primero lo intitula “ unificación y desarrollo de la jurisprudencia” y al amparo del mismo manifiesta que en este caso se hace necesaria la intervención de la Corte en orden a clarificar si se estructura el tipo penal de la estafa “ cuando en una negociación interpartes, se desarrollan contraprestaciones mutuas que ante el incumplimiento de una de ellas, por el no pago de la obligación adquirida, existiendo garantías reales de por medio, el acreedor o afectado por el incumplimiento de la obligación adquirida por parte del deudor, teniendo como ( sic) desarrollar y ejercer las acciones legales, no las lleva a cabo, teniendo en su poder títulos cambiarios, que dan merito (sic) ejecutivo (cheques, letras, prendas sin tenencia), dejando el acreedor fenecer y prescribir las acciones legales derivadas de la existencia y términos fijados en la ley, en títulos valores idóneos para la prescripción de los mismos”.

Al respecto señaló que la ofendida conocía personalmente al procesado y sabía de su calidad de socio de una empresa que como “ Doraves Ltda.” fue constituida legalmente en 1987 y gozaba de reconocimiento y aceptación comercial en la región de Cali. Además, añadió, se trataba de una empresa viable, como lo confirman los balances de la misma anexados al proceso, de cuya veracidad da cuenta el señor Nelson Álvarez Castillo, quien fue representante legal de esa firma hasta el año de 1996.

El libelista transcribió en extenso el testimonio de Álvarez Castillo y luego insistió en que con esa prueba se confirma que la empresa no se constituyó en apariencia ni era simulada y así lo pudo apreciar la propia denunciante cuando en el año de 1995 ingresó a trabajar a la misma, por cuya razón dos meses después de su vinculación decidió hacer los préstamos, en respaldo de los cuales recibió dos cheques que contenían obligaciones claras, expresas y exigibles, de modo que le permitían ejercitar las acciones legales pertinentes para cobrarlas.

El pago de dichos préstamos, según el casacionista, también quedó garantizado en el documento en el cual el acusado vendió el 14 de marzo de 1996 las cuotas sociales que tenía en la empresa, pues allí se expresó que la obligación sería cancelada como pasivo por los compradores. Por lo anterior, insistió en que no existió en la negociación ánimo defraudatorio ni maniobra engañosa, lo cual se descarta también cuando se observa que la denunciante adelantó reuniones donde los directivos de la empresa le ofrecieron alternativas de cancelación, como entregarle en dación en pago un punto de venta o el recibo de equipos e implementos de la compañía, a lo cual se rehusó la aludida conforme lo reconoció en una de sus declaraciones, uno de cuyos apartes el censor transcribió. Tras reseñar que la ofendida recibió intereses por los préstamos hechos y además tres letras de cambio adicionales para respaldar la deuda, suscrita por una compañía de propiedad de un cuñado del procesado, reiteró que con las garantías entregadas pudo perfectamente embargar los activos de la empresa o sus cuentas bancarias, pues el préstamo se hizo a nombre de la misma.

En orden a demostrar esa afirmación transcribió en extenso apartes del testimonio rendido por Gilberto Antonio Flores Londoño, gerente administrativo de dicha compañía. Consideró que la denunciante negligentemente no hizo efectivas las garantías recibidas y pretende ahora, luego de prescribir esas acciones, recuperar su dinero a través del proceso penal.

Al respecto insistió en señalar que la jurisprudencia de la Corte debe pronunciarse en el sentido de predicar la inexistencia del delito de estafa cuando el interesado tuvo a su disposición mecanismos eficaces para satisfacer su obligación, pues en ese caso lo que se presenta es una negociación comercial. El segundo cargo, que lo formula en forma subsidiaria, lo encamina hacia la protección de las “ garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal ” y aunque más adelante acusa la sentencia impugnada de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial, aduce que el ad quem vulneró el debido proceso, como consecuencia de desconocer los principios de contradicción e investigación integral y las disposiciones procesales que regulan la necesidad de la prueba, la apreciación de la misma y la redacción de la sentencia. Al desarrollar el cargo sostiene que el juzgador omitió valorar un sinnúmero de pruebas válidamente aportadas al proceso, tales como infinidad de documentos y diversos testimonios, empezando con las exculpaciones del procesado, cuyas afirmaciones se ignoraron sobre la base de dar plena credibilidad a la sesgada, parcializada y recortada denuncia formulada por la ofendida.

Según el actor, la sentencia se equivoca cuando afirma que el dinero producto del préstamo terminó en manos del procesado, pues el beneficiario del mismo fue la persona jurídica llamada “ Doraves Ltda. ”, según así lo manifestó VIVAS PACHECO, su esposa Martha Cecilia Calle y los señores Gilberto Antonio Flores Londoño y Nelson Álvarez Castillo, declaraciones cuya apreciación omitió el fallador, así como el informe presentado como anexo al documento de compraventa de las acciones pertenecientes a los esposos Vivas Calle, en cuya página 16 se relacionó el crédito de la señora Gladys Silva por valor de $35.000.000.

En criterio del censor, el ad quem también desconoció el testimonio de Álvarez Castillo cuando declaró que la empresa al momento de la transacción realizada con la denunciante arrojaba resultados positivos, de manera que resultaba “ viable continuar con ella y desarrollar cualquier tipo o genero (sic) de actividad a fin (sic) a la misma”.

Y desconoció también, añadió, la declaración de Gilberto Antonio Flores Londoño, en cuanto relató los esfuerzos efectuados por la empresa para adquirir en el Banco Uconal un préstamo por valor de $150.000.000, con el cual se tenía proyectado cancelar todas las deudas, incluida la contraída con la aquí denunciante, préstamo que a última hora no se concretó, pese a realizarse un avalúo de los bienes de la compañía, cuyo montó se determinó en $350.000.000, conforme lo corroboró el testigo Diego Rayo Ocampo.

Consideró así que el relato del procesado está apegado a la verdad y debidamente respaldado en los medios probatorios allegados a la actuación, que de haber sido apreciados en su integridad por el Tribunal la decisión que hubiera adoptado sería de carácter absolutoria. En consecuencia, solicitó casar la sentencia impugnada en relación con los dos cargos formulados para, en su lugar, dictar sentencia absolutoria a favor de JAIME VIVAS PACHECO.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA La Sala inadmitirá la demanda objeto de examen por no cumplir los presupuestos de adecuada y lógica fundamentación exigidos por el numeral 3º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000. Empiécese por destacar el equívoco del demandante cuando instaura el recurso por vía de la casación discrecional o excepcional sobre la base de entender que el delito por razón del cual se profirió la condena tiene señalada pena privativa de la libertad no superior a ocho (8) años.

El planteamiento es erróneo, dado que los hechos ocurrieron en vigencia del Código Penal de 1980, cuyo artículo 356 sancionaba el ilícito de estafa con pena de prisión de uno (1) a diez (10) años, norma que para efectos de la admisibilidad del recurso de casación se torna más favorable para el procesado, razón por la cual debe preferirse por encima de la norma sustancial contenida en el estatuto punitivo de 2000 (art. 246).

Adicionalmente, se tiene que cuando acaecieron los sucesos estaba vigente el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal de ese año), en la modificación del artículo 35 de la Ley 81 de 1993, cuya disposición establecía que el recurso de casación procedía frente a delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo fuese o excediese de seis (6) años, siendo del caso recordar al respecto el criterio de la Sala, al tenor del cual el principio de favorabilidad hace que la procedencia de la impugnación extraordinaria tenga como referente la fecha de los hechos De tal modo que, así se tuviera en consideración la pena privativa de la libertad actualmente prevista para la estafa, esto es, de dos (2) a ocho (8) años, según lo tiene señalado el artículo 246 del Código Penal de 2000, el recurso de casación resulta procedente por la vía común u ordinaria.

Aparte del comentado desacierto, el libelista pasó por alto que aun cuando se proponga el recurso por vía de la casación excepcional, es su deber cumplir los demás requisitos exigidos por la ley para la admisión de la demanda, conforme lo tiene establecido el inciso final del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal de 2000, requisitos entre los cuales se encuentra el de confeccionar la demanda con enunciación de la causal y mediante la formulación del respectivo cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos, así como las normas que se estimen infringidas.

Tales presupuestos están contemplados en el numeral 3º del artículo 212 de la codificación procesal precitada, bajo cuya égida la Sala ha desarrollado una amplia jurisprudencia relacionada con los parámetros de fundamentación que al actor le compete satisfacer frente a cada una de las causales de casación previstas en la ley, pautas que no se cumplieron en la demanda objeto de examen.

En efecto, en el primer cargo el censor omite por completo mencionar la causal de casación al amparo de la cual lo formula, sin que de su sustento se infiera alguna, pues no menciona argumento encaminado a demostrar la violación directa o indirecta de la ley sustancial (causal 1ª), la inconsonancia entre la resolución de acusación y el fallo (causal 2ª) o la presencia de alguna irregularidad invalidante (causal 3ª).

Contrariamente, empieza denominando el reproche “ unificación y desarrollo de la jurisprudencia” y, en armonía con ese título, pide a la Corte emitir pronunciamiento en el sentido de declarar que cuando existe un préstamo con garantías reales de por medio, no hechas efectivas por el prestamista, no hay lugar a predicar la presencia del delito de estafa si el prestatario incumple la obligación. Tal postura el casacionista la sustenta realizando una amplia, pero particular apreciación probatoria donde incluye trascripción extensa de algunos testimonios, pretendiendo con ello que la Corte la acoja y desestime, consecuencialmente, la labor suasoria efectuada por el fallador.

Olvida el actor que tal pretensión no está llamada a prosperar en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad que acompaña la sentencia, sólo desvirtuable si se acredita, a través de alguna de las causales previstas por la ley, la incursión en grave yerro de apreciación probatoria, lo cual no hizo el libelista. En el segundo cargo el demandante no es claro en señalar la causal a la cual acude, pues comienza diciendo que su pretensión es obtener protección a las garantías debidas a los intervinientes, con lo cual pareciera que invoca la causal tercera de casación, pero luego acusa la sentencia de incurrir en violación indirecta de la ley, pese a lo cual denuncia la vulneración del debido proceso derivada del desconocimiento de los principios de contradicción e investigación integral, afirmación de la cual se infiere una vez más que su intención es obtener la nulitación del proceso.

Cuando se esperaba, entonces, que emprendiera la sustentación respectiva en orden a acreditar la presencia de alguna irregularidad invalidante, en vez de ello acusó al Tribunal de omitir apreciar infinidad de documentos y diversos testimonios, deslizando de esa manera el reproche hacia los terrenos de la violación indirecta de la ley. Así es, porque sin mencionarlo expresamente terminó aduciendo la incursión en un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. Recuérdese que el falso juicio de existencia se presenta cuando el fallador omite apreciar una prueba (existencia por omisión) o supone alguna no recaudada en el proceso (existencia por suposición).

Para su demostración el casacionista debe identificar el medio probatorio ignorado o inventado por el juzgador, según el caso, precisar los hechos que demuestran la prueba omitida o los que declaró probados indebidamente y acreditar las implicaciones del error en las conclusiones probatorias de los fallos. Con todo, el libelista tampoco cumplió a cabalidad dicha carga argumentativa, pues aun cuando reseña algunos testimonios y menciona una prueba documental (exactamente el contrato de venta de las acciones pertenecientes al procesado en la empresa “ Pollos Doraves Ltda. ”) como elementos de prueba omitidos, se abstiene de expresar la trascendencia del yerro aducido mediante la acreditación de que con los demás soportes del fallo no es posible sostener la condena, erigiéndose el reproche en un esfuerzo más por hacer prevalecer a toda costa su particular criterio sobre el mérito persuasivo arrojado por las pruebas.

Lo anterior porque se abstuvo de atacar integralmente los fundamentos de la sentencia, que al haber sido cimentada en lo vertebral con la declaración de la afectada, a quien el Tribunal le otorgó entera credibilidad, ha debido el actor acreditar que con ello el ad quem incurrió en falso raciocinio, especie de error de hecho que se presenta cuando al apreciar el conjunto probatorio se vulneran los principios de la sana crítica, integrados por los postulados de la lógica, las reglas de la experiencia y las leyes de la ciencia. Omitió proceder en esa forma, dejando la censura huérfana de la fundamentación relacionada con la incidencia del error denunciado.

En fin, por las falencias que exhibe, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de JAIME VIVAS PACHECO. Al margen de lo anotado, la Corte no evidencia vulneración de garantías fundamentales que le impongan intervenir oficiosamente, en orden a preservar su intangibilidad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JAIME VIVAS PACHECO, conforme a las razones expresadas en la presente decisión. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del estatuto procesal penal, contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Auto del 16 de febrero de 2005, radicación 23006.