CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.30489 44 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ. Referencia: Expediente No.30489 Acta No. 04 Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de abril de 2006 en el proceso seguido por ALICIA AVENDAÑO DE URBANO contra el BANCO CAFETERO BANCAFE l-.
ANTECEDENTES Para los propósitos del recurso extraordinario basta señalar que ALICIA AVENDAÑO DE URBANO demandó a la referida entidad BANCARIA con el fin de que: se decrete el reconocimiento y pago a su favor del reajuste de su mesada pensional inicial por valor de $1.300.425,45 equivalente al 75% de su último salario promedio resultado de la indexación causada a partir del 8 de marzo de 1993, fecha de la terminación del contrato que vinculó a las partes, y el 25 de noviembre de 2001 día a partir del cual adquiere la demandada su derecho a la pensión de jubilación; se ordene, en consecuencia, los reajustes y pagos de las mesadas posteriores a la primera pensional indexada, con los incrementos anuales de acuerdo a la ley y decretar los intereses de mora a la tasa máxima conforme al artículo 141 de la ley 100 de 1993.
Como fundamento de tal pretensión afirma, en síntesis, haber laborado al servicio, del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo del 16 de febrero de 1968 al 17 de enero de 1971; de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares, del 21 de enero de 1975 al 31 de diciembre de 1975 y luego prestar sus servicios al Banco Cafetero desde el 3 de mayo de 1976 al 8 de marzo de 1993; lo que representa una vinculación al servicio del estado por un tiempo superior a 20 años de la entidad demandada.
Señala que el último salario promedio de la demandante ascendió a la suma de $ 483.472,oo y que a partir del 25 de noviembre de 2001 la entidad demandada le otorgó la pensión de jubilación en cuantía de $362.604,oo respecto a la cual se le ha debido aplicar la indexación correspondiente, en cuyo caso sería de $1.300.425,45, en conformidad con la ley 100 de 1993, con reajustes e intereses de mora causados.
El Banco demandado, acepta que la actora laboró a su servicio dentro de los términos señalados; se opuso a todas las pretensiones de la demanda y afirmó que la pensión reconocida a la ex trabajadora tiene origen en la ley 33 de 1985 disposición que no contiene previsión alguna a los propósitos de reajustar el valor de dicha prestación y en consecuencia no deben ordenarse los reajustes demandados ni los intereses de mora reclamados; formula las excepciones de inexistencia de la obligación; prescripción; falta de causa y genérica.
El Juzgado del conocimiento resuelve, mediante fallo del 25 de abril de 2005,: Condenar a la demandada BANCO CAFETERO a reajustar a la demandante… la pensión de jubilación reconocida a partir del 25 de noviembre de 2001, en la suma inicial de $1.438.999.27 mensuales, …” Condenar a la demandada…a pagar al demandante…al pago de las siguientes sumas de dinero y conceptos que se indican a continuación, sin perjuicio del pago de las mesadas que se causen con posterioridad conforme a la parte motiva.
A Por la suma de…($2.741.519.58) por concepto de DIFERENCIA MESADAS PENSIONALES AÑO 2001.-B.- Por la suma de …($13.772.480.53) por concepto de DIFERENCIA INSOLUTA CORRESPONDIENTE A LAS MESADAS DEL AÑO 2002..-C.-Por la suma de …($14.862.143.01) por concepto de DIFERENCIA INSOLUTA CORRESPONDIENTE A LAS MESADAS DEL AÑO 2003. TERCERO Declarar no probadas las excepciones propuestas…CUARTO. Condenar en costas a la parte vencida.
II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, el Tribunal Modifica la sentencia; y señala que: “ la pensión debidamente indexada reconocida a …es por la suma de $728.333,86 a partir del 25 de noviembre de 2001, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, y los aumentos dispuestos en la ley 100 de 1993; igualmente, se ordena el pago de las sumas que se generaron como consecuencia de la reliquidación, de todas las mesadas ordinarias y adicionales de junio y diciembre…” La decisión anterior del ad quem es el corolario de una argumentación que después de subrayar la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, apoyado en sentencias de esta Sala de agosto 5 de 1996 y julio 6 de 2000; aborda luego la determinación de su monto para lo cual efectúa las siguientes reflexiones: En primer término establece que como el derecho se origina en la ley 100 de 1993 es forzosa su remisión al régimen de transición que contempla dicho estatuto legal en sus incisos 2º y 3º del artículo 36.
“ Por lo tanto, el reconocimiento de la indexación solicitada se hará teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión (75%) previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993.” “ Pero, advierte la sala que la demandante no laboró durante el lapso comprendido entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la de adquisición del derecho de pensión por cumplimiento de la edad, así que el ingreso base de liquidación se determinará por el promedio de lo devengado en el año anterior al retiro, de manera que se cumple el fin de la norma de transición, y se beneficia a la actora con el principio constitucional y legal de la favorabilidad.” “…así que para determinar el ingreso base de liquidación de su pensión se tendrá en cuenta lo devengado durante el último año de servicios 9 de marzo de 1992 al 8 de marzo de 1993, en la suma de $483.472, oo (…) salario promedio mensual indexado de acuerdo con certificación expedida por el DANE sobre la evolución del IPC para esos períodos…” Luego agrega “El ingreso base de liquidación de la mesada pensional tendrá que actualizarse teniendo en cuenta la siguiente fórmula: SBC X IPC de 9 de marzo de 1993 a noviembre 25 de 2001 por el número de días a indexar por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad…” (Resaltado fuera de texto) III-.
RECURSO DE CASACIÓN Al discrepar ambas partes del fallo de juez colegiado presentan sendos recursos de casación que consagran diferentes acusaciones a la sentencia y se examinarán a continuación: RECURSO INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA Persigue que la Corte CASE la sentencia “en cuanto mantuvo la condena por el reajuste pensional solicitado y por las costas del proceso, a la vez que declaró no probadas las excepciones propuestas.
En su lugar, en sede de instancia, pido se REVOQUE lo resuelto por el Juzgado 6º Laboral del Circuito y en su lugar se disponga la absolución total para mi representada. Sobre costas se resolverá de conformidad con el resultado del proceso.” Plantea la acusación en un solo cargo mediante el cual “ Se acusa la sentencia materia de este recurso de violar por vía directa las siguientes disposiciones del orden nacional: por interpretación errónea, los artículos 8º de la ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 36 de la ley 100 de 1993; por aplicación indebida, el artículo 21 de la misma ley 100 de 1993, el artículo 1º de la ley 33 de 1985, el artículo 75 del decreto 1848 de 1969, el artículo 27 del decreto 3135 de 1968.” Para su demostración la censura explica la razón de haber incluido dentro de la proposición jurídica normas ajenas al ordenamiento laboral en virtud al objeto del proceso y siguiendo las orientaciones jurisprudenciales al respecto “ pero en rigor el error jurídico en que incurrió el Tribunal se ubica fundamentalmente en el equivocado entendimiento que tuvo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el cual incurrió por la forma indiscriminada como toma para su fallo como fundamentos, unos raciocinios consignados en una sentencia de la Corte Suprema que no refleja toda la comprensión de la misma en lo tocante con el tema.
Todo ello condujo a la aplicación indebida del artículo 21 de la misma ley 100 de 1993 y de los artículos 1º de la ley 33 de 1985, 27 del decreto 3135 de 1968 y 75 del decreto 1848 de 1969, lo cual surge como una consecuencia de haberse dispuesto el pago de la pensión deprecada en unos términos diferentes a los que los mismos contemplan, ya que en ninguno de ellos se prevé la actualización de la base de liquidación del derecho que prohijó el Tribunal. ” En forma posterior puntualiza las razones por las que se considera se produjo la violación de la ley: “1.
El régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993,…, tuvo por objeto facilitar la entrada al Sistema de Seguridad General de Pensiones creado por ella, a las personas quer con anterioridad al inicio de la vigencia de la misma hubieran cumplido uinos requisitos especiales que, sin configurar un derecho adquirido, representaban un significativo avance en el proceso de formación del mismo.” “2.
Consecuente con su finalidad…dispuso de la conservación de algunos de los requisitos de causación del derecho pensional previstos en leyes anteriores. Tal fue el caso de la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el numero de semanas cotizadas y el monto de la pensión, entendido este último como el porcentaje aplicable al ingreso base de liquidación” “3…Vale decir, para la aplicación del mecanismo de identificación de la base reliquidación de la pensión para estos casos, era necesario que el trabajador hubiera cumplido, con cualquiera de las condiciones mencionadas, en el tiempo anterior a la adquisición del derecho pensional correspondiente.” “4.
Pero en todo caso, para aplicar la formula contenida en el inciso tercero de la norma en cuestión se necesitaba que esa pensión fuera asumida por el Sistema general de Pensiones dado que lo que se estaba facilitando era el ingreso al mismo. Es decir esta formula no se previó para los casos en los cuales la pensión la seguía asumiendo el empleador, que es el evento debatido en este proceso.” “5…Lo que señala la norma es que la base de liquidación se actualiza para quienes”…les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho (con) …el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello “lo cual significa que no se actualiza el último salario devengado, como lo resolvió el Tribunal, sino el promedio de lo que hubiere percibido la persona en un tiempo que en todo caso debe ser inferior a diez años y que debe ser inmediatamente anterior al momento en que se reúne la totalidad de los requisitos…” “6.”…la hipótesis que corresponde al caso propio de este proceso, no está contemplada en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no puede aplicársele, incurrió el Tribunal en error originado en el entendimiento equivocado que tuvo del precepto al considerar,…, que el artículo en cuestión disponía la actualización de la base de liquidación también para los casos en que el obligado a la pensión era el empleador…” “…” “Una de las razones por las cuales se considera que el Tribunal equivocó su entendimiento de la disposición bajo análisis, es porque se separó de la literalidad de la norma, la cual muestra que lo previsto en ella no es aplicable a la hipótesis fáctica de este caso, con lo cual además, desconoció el mandato del artículo 27 del Código Civil” “7…vale la pena señalar la razón por la cual el artículo 36,…no hizo lo propio respecto a la base de liquidación de la pensión, y es porque los mecanismos anteriores en este punto estaban deslindados de la realidad propia de un régimen contributivo…” “8.Para el caso de estas pensiones no se presentó cambio alguno en cuanto a la base de liquidación y, por lo tanto, continuó siendo, como lo `previeron la ley 33 de 1985 y el decreto 3135 de 1968, el promedio salarial del ultimo año de servicios, sin indexación alguna.
“9. Uno de los elementos que se ha tenido en cuenta en situaciones como la que ahora se debate, es el de la favorabilidad, vista a veces como expresión de la equidad y en ocasiones como reflejo de la condición mas beneficiosa, por lo que merece recordarse que en casos en los que se enfrenta el interés de un individuo con el de un sistema de seguridad social, la favotrabi8lidad no se resuelve por el primero dado que en el segundo está representado el interés colectivo o común de todos los que sostienen con sus aportes ese sistema” Y finaliza al concluir que: “ 10…Debe señalarse que la actualización de la base de liquidación de las pensiones solo fue prevista en la ley 100 de 1993 y concretamente en su artículo 21 que en forma expresa señaló que ese mecanismo fue contemplado “para liquidar las pensiones de esta ley”(…)vale decir solo lo previó para las pensiones causadas dentro de los regímenes de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad…” LA RÉPLICA El opositor, después de transcribir apartes de la acusación, expresa: ” Se aprecia de lo trascrito, que el censor considera que no existe norma que prevea la actualización de las pensiones, pro omitió invocar las normas sobre las cuales se basa la revaluación, actualización o indexación de las pensiones en Colombia, las cuales tienen su origen indiscutible en los artículos 48 y 53 Constitucionales, como lo explica la sentencia C-862 de 2006de la H Corte Constitucional…” IV-CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Corporación, con posterioridad a la sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2006, ha modificado respecto al asunto central de la acusación, es decir la actualización de la primera mesada pensional, su postura; ratificada en varias y continuas decisiones entre ellas la proferida con el número de radicación 3122 del 13 de diciembre de 2007, en la cual, recurriendo en casación el banco demandado, con similar argumentación, se expresa: El recurrente enrostra al juez colegiado como error jurídico, la interpretación errónea de algunas disposiciones legales que integran la proposición jurídica, que conduce a la aplicación indebida de otras, con la indiscutible finalidad de tratar de hacer cambiar la postura mayoritaria que ha venido adoptando esta Corporación en lo relacionado con la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional, de las personas que siendo beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cumplieron el requisito de la edad para pensionarse en vigencia de dicha normatividad, pero no devengaron salario alguno o cotizaron después de que ésta entró en vigor, estando tal prestación a cargo directo de sus empleadores.
Frente al tema propuesto por la censura, esta Sala se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino aún con posterioridad a la fecha en que entró en vigor la Constitución Política de 1991; cuya base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada… Según lo anterior, fueron satisfechas bajo el imperio tanto de la actual constitución como de la Ley 100 de 1993, las exigencias legales para que el demandante pudiera adquirir la titularidad del derecho pensional, y por ende al tener cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial al desvincularse de la entidad demandada, y alcanzar la edad de los 55 años cuando ya regían las disposiciones atrás mencionadas, es conforme a las mismas que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.
Así las cosas, al estar el accionante amparado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en Constitución Política.
Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor por el Banco demandado, desde la fecha de retiro hasta el cumplimiento de la edad, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que en esta ocasión haya lugar a cambiar la posición mayoritaria de la Sala.
En consecuencia la acusación no prospera. RECURSO QUE INTERPONE LA DEMANDANTE Pretende que esta Sala. “ CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, y que convertida en Tribunal de Instancia, confirme en su integridad la pronunciada por el Juzgado Sexto (6º) Laboral del Circuito de Bogotá con fecha 29 de abril de 2004, incoadas contra la demandada.
Igualmente solicito se sirva incluir en ella, los Intereses de mora de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993 en la forma indicada en el segundo cargo de la demanda; es decir, se decrete todas las pretensiones incoadas en la demanda introductoria del proceso. Que se disponga en debida forma en cuanto a costas en ambas instancias.” Con la finalidad prevista formula dos cargos dirigidos a señalar la violación de la ley en forma directa, ambos, de proposición jurídica diferente cuyo análisis se efectuará en forma separada a partir del segundo de ellos en razón al resultado de su examen.
SEGUNDO CARGO: “ Por violar DIRECTAMENTE el artículos 141 de la ley 100 de 1993, el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991 y el artículo 243 de la Constitución Política.” En la demostración del cargo admite que en “La sentencia de Primera y Segunda instancia no indicó nada respecto de los INTERESES DE MORA reclamados en la demanda introductoria del proceso, y en virtud de que el trabajador tiene derecho a que por consulta se defina lo que no apele el trabajador, en este cargo se solicita se otorgue los intereses de mora reclamados…” Fundamenta la anterior aseveración al expresar que: “ Los intereses moratorios tienen por objeto sancionar a las entidades pagadoras de pensiones, cuando actúan negligentemente, omisivamente o de mala fe, frente a los pensionados, no pagándole oportunamente sus mesadas pensionales,…, en el que deberá corregirse la omisión de las instancias, en consideración a que la Entidad demandada negó la indexación solicitada en el agotamiento de la vía gubernativa, conociendo su obligación de hacerlo …” Invoca sentencia de esta Sala para sustentar lo dicho Nº.- 13336 del 6 de julio de 2000; alude a la SU 120 de 2000 para reclamar “a favor del trabajador la doctrina de precedentes que tienen el peso de una fuente principal del derecho de conformidad con el artículo 243 Constitucional, donde los fallos que profiera la Corte Constitucional en ejercicio del control Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada Constitucional y conforme al artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, son de obligatorio cumplimiento tanto para la administración de justicia como para los particulares…” ( resaltado en el texto) En forma posterior acude a la sentencia T.292 de 2006 para demostrar el carácter vinculante del precedente constitucional y a la C-601 del 24 de mayo de 2000 que declara la exequibilidad del artículo 141 de la ley 100 de 1993, para enfatizar en torno a la obligatoriedad del pago de los intereses moratorios.
LA RÉPLICA El contradictor a la censura señala como no viable la acusación bajo examen al considerar que: “1.- El cargo omite indicar el modo de violación en que pudo incurrir el Tribunal, lo cual es esencial tratándose de una acusación por la vía jurídica … 2.-“… el A quo en la parte motiva de su fallo señala que no hay lugar a la condena por intereses de mora…aunque tal determinación no la refleja en forma expresa en la parte resolutiva de su decisión, lo cual no significa como lo aduce la censura, que no se hubiera indicado nada respecto de los intereses de mora, pero de haber sido así, con mayor razón la vía para obtener un pronunciamiento no es el recurso de casación.” “Como la parte actora no impugnó esa decisión…dejó en firme esa negativa respecto de la pretensión de los intereses de mora solicitados en la demanda…” En su argumentación frente al segundo cargo plantea las que considera “Razones de orden conceptual” y expresa: ”…la consulta como grado jurisdiccional especial solo se encuentra prevista para los casos de sentencias plenamente adversas a las pretensiones del trabajador, no cuando han sido parcialmente concedidas sus pretensiones y mucho menos, cuando se ha dejado de resolver una de esas peticiones sin que el actor acuda a los mecanismos que la ley le brinda para obtener la sentencia complementaria…” V-.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Encuentra la Sala conformidad con el opositor en la mayor parte de las formulaciones al cargo realizadas. En efecto la ausencia de un elemento esencial del cargo, como es la modalidad mediante la cual se quebranta la norma, conduce a la desestimación del mismo toda vez que abre el tema de controversia incompatible con la naturaleza rogada del recurso.
No obstante si se omitiera la anterior objeción al planteamiento de la acusación de igual manera no podría la Corte asumir su estudio pues los intereses de mora reclamados no fueron objeto de la decisión del Tribunal toda vez que al no ser declarada esta pretensión por el juzgado del conocimiento la actora no interpuso el recurso de alzada.
La “consulta” grado de jurisdicción que disciplina el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo e invoca el recurrente consagra como supuesto de hecho “ Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador…”. El trámite aludido resulta ajeno a la oportunidad procesal que con el recurso extraordinario se abre y no permite remediar para el demandante las consecuencias de su inadvertencia. Baste lo anterior para desestimar el cargo.
PRIMER CARGO: “ Por violar DIRECTAMENTE en concepto de INTERPRETACION ERRONEA el artículos (sic) 36 de la Ley 100 de 1993 y como consecuencia de ello, se dejó de aplicar los artículos 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995; el artículo 25 del Código Civil y el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo.” En su demostración después de transcribir apartes de la sentencia respecto a los cuales manifiesta su conformidad por que se otorga la indexación reclamada expone luego las razones que separan al recurrente de la sentencia impugnada.
A estos propósitos reproduce el texto del acápite de la motivación de la sentencia que incluye la formula: SBC X IPC de 9 de marzo de 1993 a noviembre 25 de 2001 por el número de días a indexar por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad…” para señalar que el Tribunal omitió, al totalizar la operación matemática, el valor de $483.472,oo.
“ Los factores anteriormente indicados corresponden a los porcentajes con que se debe incrementar cada año de los anotados, los cuales sumados ascienden a la suma de $971.111,82 como se desprende de la operación antes realizada; pero en ella se aprecia que el valor de $483.472, oo, ingreso base de liquidación que se debe indexar fue omitido y no se incluyo (sic) en la suma.
Quiere decir lo anterior, que al realizar la operación se omitió el INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN O (…) que es la suma de 483.472.oo, que dicho olvido determina que no se indexó el ingreso base de liquidación que se quería indexar y por esa circunstancia la operación analizada dejo (sic) realizar el fin buscado, o sea la actualización del I. B. L. del trabajador.” En forma posterior arguye: “ La equivocación es tan evidente, que el reparo sobre la operación matemática se convierte en irrefutable, porque la operación matemática quedó inconclusa, como se aprecia de lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, cuando omite uno de los factores de la operación, o sea I. B. L. que debe ser “actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE “ Es aquí donde se demuestra la interpretación errónea del artículo 36 de la ley antes mencionada.” Al proseguir en su razonamiento añade: “ El error antes indicado llevó al Tribunal a revocar la sentencia de primer grado que había aplicado correctamente la formula contenida en los artículos 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995, que disponen lo siguiente: “Artículo 1º.- Definición de términos utilizados en este decreto.- Las siguientes definiciones, en orden alfabético, se aplican para efectos de este decreto:.
ACTUALIZAR. Es ajustar el valor monetario con base en el Índice de precios al Consumidor; … La remisión al artículo 11 que hace la definición de la palabra ACTUALIZAR, nos ubica dentro de la formula planteada por el legislador, para las actualizaciones o revaluaciones, cuando indica: Artículo 11 ACTUALIZACION Y CAPITALIZACIÓN.- Para actualizar un valor monetario desde una fecha hasta otra, se lo multiplica por el IPCP de la segunda fecha y se lo divide por el IPCPde la primera fecha …VALOR ACTUALIZADO =Capital por IPPC final / IPPC inicial.” Al finalizar la disertación expresa: “ Si el Ad quem, hubiere interpretado correctamente el contenido del artículo 36 de la ley 100 de 1993, había confirmado la sentencia de primera instancia, pero como ocurrió lo contrario, dejó de aplicar el artículo 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995 …” LA RÉPLICA El opositor plantea, frente a la acusación de la demandante, razones de carácter general y de orden técnico y conceptual, al abordar el primer cargo.
En cuanto a las consideraciones de carácter general señala: “ La demanda no cumple con la obligación de presentar los hechos …en forma sintética y objetiva, pues no solo se extiende en la narración de los mismos sino que permite la inclusión de apreciaciones subjetivas…” Agrega que “ El alcance de la impugnación es contradictorio y, por lo tanto, impide4 la actuación de la Corte.Pese a que la decisión de segundo grado confirma la condena impuesta por el A quo …se solicita la casación total del proveído del Tribunal, con lo cual desaparecería no solo la modificación sino lo modificado…” Señala además que “La contradicción existente en el alcance de la impugnación se extiende a la solicitud de la actuación en sede de instancia porque no es posible que opere la confirmación de una sentencia que ha desaparecido al quedar casada la de segundo grado que la sostuvo o confirmó modificándola…” En forma posterior emprende la valoración crítica al primer cargo al plantear que: “Desde 1986,…(en cuanto a la indexación) se tuvo presente que dicho tema involucraba un aspecto fáctico como era el verdadero valor o significado económico de una cierta condena…” Añade en el numeral siguiente que “ no se incluyen como violados los artículos 19 del CST y 8 de la ley 153 de 1887 que han sido los que por orientación jurisprudencial determinan la presencia de la figura de la indexación en los asuntos laborales…por no estar acusados, el amparo jurídico de esas disposiciones permanecería con el efecto suficiente para sostener la sentencia acusada.” Al concluir este primer razonamiento expresa que la censura, al aludir a las expresiones jurisprudenciales, lo que señala es que las comparte “ …lo cual significa que no hay discordancia con los elementos interpretativos a los cuales acudió el Ad quem…” En relación a las valoraciones de carácter conceptual expresa que la “ discrepancia real del recurrente no puede ser materia del recurso de casación, pues como bien lo anota, su cuestionamiento se ubica en considerar que “…el factor más importante de la operación matemática …no fue tenido en cuenta al momento de indexar…”…aspecto que mal puede ubicarse dentro de unas consideraciones jurídicas …” Luego agrega: “ …el diseño de las pensiones del Sistema de Seguridad Social Integral parte de la existencia de un supuesto económico, terminado, cual es el régimen contributivo que lo sostiene, lo cual es definitivo en la definición de conflictos como el presente, porque lo que supone es la necesidad de la presencia de un elemento de equilibrio económico que se concreta en que es necesario actualizar el significado económico de la suma sobre la cual el afiliado y el aportante ha cotizado para que sus aportes económicos no sufran mengua del transcurso del tiempo y el consecuente demérito monetario.” VII-.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acierta el opositor en algunas de las observaciones técnicas que realiza sin embargo las dificultades que se endilgan a la acusación no tienen el efecto de impedir su estudio. A pesar de solicitar el recurrente la casación total de la sentencia que modifica la del a quo; la lectura del alcance de la impugnación no deja dudar de que ésta se dirige a quebrar la decisión que produce sustancial desmejora cuantitativa, con relación a la de primer grado, y que en instancia se proceda a la confirmación del fallo del juzgado.
En cuanto a los defectos señalados en relación a la estructura de la proposición jurídica; no es forzosa la mención de los artículos 19 del CST y 8 de la ley 153 de 1887, no sólo por la ausencia de rigor formal que hoy caracteriza a determinados capítulos del recurso extraordinario sino también a las variaciones que en materia jurisprudencial ha sufrido el concepto de la actualización salarial.
De otra parte, al enfocar el asunto central de la controversia, se advierte que la discusión que plantea el cargo estriba en establecer si la fórmula empleada por el Tribunal, a los propósitos de cuantificar la indexación pedida y decretada, interpreta cabalmente el sentido de la ley o por el contrario la sentencia le fija a la norma un alcance diferente al que en forma genuina le corresponde.
El debate en torno a la actualización salarial y de manera concreta el entendimiento que debe dársele al artículo 36 de la ley 100 de 1993, ha generado a través de la vigencia del mismo diferentes posturas de la Corte con los matices recibidos de la jurisprudencia constitucional. De acuerdo a lo expresado ésta Corporación, en el contexto del enfoque más reciente de la Corte Constitucional, ha revisado los criterios que determinaron el empleo de la fórmula matemática dirigida a obtener la actualización salarial de trabajadores que, como en los del sub examine, hubiesen adquirido el derecho a la pensión bajo el imperio de la ley 100 de 1993, no obstante haberse producido su retiro en el marco de la nueva constitución pero antes de la vigencia de dicha norma.
En sentencia ya referida. Rad 31222, expresó ésta Corporación: Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.
(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.
En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.
Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.
IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.
De lo anterior se sigue que el ad quem se equivoca al emplear la fórmula de actualización del Ingreso Base de Liquidación que enseña la sentencia impugnada y conduce a la prosperidad de la acusación. Se casará la sentencia objeto del recurso. En sede de instancia en acuerdo con el alcance de la impugnación se confirmará la sentencia proferida por el juzgado 6º Laboral del Circuito, Costas en el recurso extraordinario propuesto por la accionada, a cargo de ésta, dado que su demanda fue replicada y no tuvo éxito; no se causan en el presentado por la actora por cuanto su demanda salió avante.
En segunda instancia no se causaron y las de la primera corren por cuenta de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veintiocho (28) de abril de dos mil seis (2006) en el proceso seguido por ALICIA AVENDAÑO DE URBANO contra el BANCO CAFETERO BANCAFE en cuanto a disponer la modificación que respecto al valor de la pensión indexada le corresponde a la actora.
En sede de instancia se CONFIRMA la sentencia del Juzgado 6º Laboral del Circuito de Bogotá; proferido el 25 de abril de 2005. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte accionada. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 30489 Demandado: Bancafe La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión ora de la indexación de la primera mesada pensional, ora de los elementos para la fórmula de su medición, conduciendo a escenarios inadmisibles a mi aviso; a) que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho; b) que el fundamento básico para indexar las pensiones – la autorización legal- es prescindible según el tipo de pensión que se trate, según el siguiente razonamiento: 1.
La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2) La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.
La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.
No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.
Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.
Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 5.
En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.
De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.
No se opone lo anterior a que por vía del principio de la igualdad se acuda a precisiones técnicas para la medición de la pérdida del poder adquisitivo, como es la de que esta es anual, esto es tomando como índices del IPC los de los sendos 31 de diciembre de cada año. Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: Eduardo López Villegas Luis Javier Osorio López Radicación N° 30489 Me separo de la decisión porque como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.
En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.
Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.
Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.
Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.
Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.
“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.
“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA