rer CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 30486 HELIODORO VARGAS GARCÍA y GONZALO MEJÍA PICO 1 16 CASACIÓN 30486 HELIODORO VARGAS GARCÍA y GONZALO MEJÍA PICO Proceso No 30486 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 339. Bogotá D.C., noviembre veinticuatro (24) de dos mil ocho (2008).

VISTOS Sería del caso que la Sala procediera a pronunciarse sobre el cumplimiento o no de los requisitos de crítica lógica y fundamentación suficiente del libelo de casación presentado por la defensora del procesado HELIODORO VARGAS GARCÍA, de no ser porque se observa que en este caso, por el transcurso del tiempo, ha hecho su presencia el fenómeno de la prescripción de la acción penal derivada del delito de omisión de agente retenedor o recaudador por el cual fue acusado junto con el ciudadano GONZALO MEJÍA PICO.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos que motivaron el adelantamiento de esta actuación fueron sintetizados adecuadamente por el ad quem en el fallo de segundo grado, de la siguiente manera: “ Acaecieron en los años 1999 y 2000, época en la cual el señor Heliodoro Vargas García, en calidad de gerente y representante legal de la Cooperativa de Recicladores Bello Renacer, persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro con Nit. 804.001.872-7, domiciliada en esta ciudad, presentó ante diferentes entidades bancarias la declaración del impuesto sobre las ventas de los periodos 4º y 5º del año gravable 1999 y 1º y 2º del año gravable 2000, sin que se efectuara el pago de los impuestos recaudados, adeudando por dicho concepto la suma de dieciséis millones ciento sesenta y seis mil pesos ($16.166.000).

Igual situación se presentó con el nuevo gerente Gonzalo Mejía Pico, quien no canceló los dineros correspondientes a los bimestres 3º y 5º de 2000 y 1º, 3º y 4º de 2001, adeudando la suma de dieciocho millones setecientos ochenta mil pesos ($18.780.000) ”. La Fiscalía Seccional de Bucaramanga declaró abierta la instrucción, en cuyo marco vinculó mediante indagatoria a HELIODORO VARGAS GARCÍA y GONZALO MEJÍA PICO.

Clausurado el ciclo instructivo, el mérito del sumario fue calificado el 14 de abril de 2003 con resolución de acusación en contra de los procesados como presuntos autores del delito de omisión del agente retenedor, providencia que luego de ser notificada personalmente al Ministerio Público, a los defensores y a GONZALO MEJÍA PICO, se notificó por estado el 28 de abril de 2003, cobrando ejecutoria el 2 de mayo del mismo año. La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bucaramanga, despacho que una vez surtido el rito legal profirió sentencia el 27 de abril de 2007, por cuyo medio condenó a los procesados como autores del delito objeto de acusación. HELIODORO VARGAS GARCÍA a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión, multa por valor de dieciséis millones veintitrés mil pesos ($16.023.000.oo).

Por su parte, GONZALO MEJÍA PICO fue condenado a la sanción principal de treinta y seis (36) meses de prisión y multa de treinta y siete millones quinientos sesenta mil pesos ($37.560.000). Ambos fueron condenados a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de libertad, amén de la respectiva indemnización de perjuicios.

En la misma oportunidad les fue otorgado el subrogado de la condena de ejecución condicional. Impugnado el fallo por la defensora de HELIODORO VARGAS GARCÍA, el Tribunal Superior de Bucaramanga lo confirmó mediante sentencia del 4 de abril de 2008, providencia contra la cual el mismo sujeto procesal interpuso recurso de casación y allegó el libelo correspondiente en oportunidad.

A través de escrito del pasado 6 de junio la defensora de VARGAS GARCÍA solicitó al Tribunal la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal del delito por el cual fue acusado, petición resuelta de manera adversa por dicha Colegiatura mediante auto del 21 de agosto siguiente. Por medio de oficio No. 5340 del 25 de agosto de 2008 el proceso fue remitido a la Secretaría de esta Sala para que se surtiera el trámite casacional, siendo recibido el día 28, fecha en la cual, luego de ser sometido a reparto se recibió en el Despacho de la Magistrada Ponente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Como ya se anunció en el exordio de esta decisión, procedería la Sala a pronunciarse en punto del cumplimiento o no de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación del libelo de casación presentado por la defensora del procesado HELIODORO VARGAS GARCÍA, de no ser porque se advierte que a esta fecha se encuentra extinguida la facultad punitiva del Estado en cuanto ha transcurrido el término previsto por el legislador para que prescriba la acción penal derivada del delito de omisión del agente retenedor o recaudador por el cual fue acusado junto con GONZALO MEJÍA PICO.

En efecto, de conformidad con la preceptiva del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (que corresponde al artículo 80 del anterior estatuto penal), durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años. Durante la fase de juzgamiento tal término comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5) años.

Como quiera que en este asunto de trata del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, procede la Sala a analizar el fenómeno prescriptivo de la referida acción penal. (i) El principio de favorabilidad Impera señalar que las conductas investigadas fueron cometidas en los años 1999, 2000 y 2001, es decir, antes de entrar en vigor la Ley 599 de 2000, de manera que preliminarmente debe tenerse en cuenta el referido artículo 22 de la Ley 383 de 1997, amén de cotejarlo con los artículos 133 del Decreto 100 de 1980 y 402 del estatuto penal del 2000, con el propósito de establecer el precepto más benigno a los intereses de los incriminados en aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal.

Así pues, el artículo 22 de Ley 383 de 1987, por medio del cual se adicionó el Estatuto Tributario disponía “ las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación ”. Ahora, para las épocas en que no se realizó el pago de los impuestos sobre las ventas recaudados, esto es, periodos 4º y 5º del año gravable 1999 y 1º, 2º, 3º y 4º del año 2000 y 1º de 2001, se encontraba vigente el Decreto 100 de 1980, en el cual se sancionaba el delito de peculado por apropiación de los siguientes términos: “ Artículo 133.

Modificado. Ley 190 de 1995, art. 19. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2) ” (subrayas fuera de texto).

Por tanto, es claro que de acuerdo con dicho precepto, como las sumas retenidas no consignadas fueron de dieciséis millones ciento sesenta y seis mil pesos ($16.166.000) por parte de HELIODORO VARGAS y de dieciocho millones setecientos ochenta mil pesos ($18.780.000) por GONZALO MEJÍA, las cuales no superan los cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes para aquél tiempo, el término de prescripción de la acción penal sería de siete (7) años y seis (6) meses, una vez se disminuya en la mitad el lapso base de quince (15) años establecido en el inciso primero de la norma analizada.

Como el máximo de la sanción privativa de la libertad establecido en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 es de seis (6) años, no hay duda que esta disposición, aunque posterior, resulta más favorable y se impone su aplicación retroactiva. (ii) Naturaleza jurídica de los agentes retenedores. Definido lo anterior, resulta indeclinable abordar la temática referida a si los agentes retenedores o recaudadores de impuestos tienen o no la condición de servidores públicos, pues en caso de contar con ella el término prescriptivo de la acción penal se incrementaría en una tercera parte, según lo dispone el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, argumento invocado por el ad quem en el auto proferido el pasado 21 de agosto, a través del cual no accedió a la solicitud de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal presentada por la defensora de HELIODORO VARGAS.

En tal labor puede constatarse en la evolución histórica, que la responsabilidad penal de los agentes retenedores por omitir la consignación de los dineros recaudados con motivo de recibir el pago de obligaciones tributarias “ dentro de los primeros quince (15) días calendario del mes siguiente a aquél en que se haya hecho el correspondiente pago o abono en cuenta ” aparece inicialmente de manera autónoma en el artículo 10° de la Ley 38 de 1969, en virtud del cual se les aplicaba la pena prevista para el delito de apropiación indebida de dineros públicos (hoy denominado peculado por apropiación), precisando que la responsabilidad penal recaía en la persona natural a quien se le hubiere encargado el recaudo de tales las obligaciones tributarias o, en su defecto, al representante legal de la entidad recaudadora.

Mediante el artículo 144 del Decreto 2503 de 1987 fue derogado expresamente el artículo 4° de la Ley 38 de 1969 en el cual se establecía el término dispuesto para que el agente retenedor consignara los valores, so pena de cometer el delito de apropiación de dineros públicos. Entonces, en el artículo 16 de aquella normatividad se dispuso que tal término sería establecido por el Gobierno Nacional.

Por su parte, en el artículo 665 del Decreto 624 de 1989 se incluyó un paratipo penal referido a sancionar con la pena del delito de “ apropiación indebida de fondos del Tesoro Público ” a quienes no consignaran las retenciones, pero no se estableció un tiempo definido para tal cometido, precepto declarado inexequible mediante Sentencia C-285 del 27 de junio de 1996, precisamente por carecer de dicho elemento temporal requerido en sede de tipicidad de la conducta, oportunidad en la cual la Corte Constitucional exhortó al legislador para que expidiera una norma represora de dicho comportamiento.

Fue así como, a través del artículo 22 de la Ley 383 de 1997 se incorporó al Estatuto Tributario una adición a su artículo 665, en el sentido de sancionar a los agentes retenedores que no consignen las sumas retenidas “ dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención ”, con las mismas sanciones previstas para “ los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación ”.

En dicha norma se incluyó la cesación de procedimiento por pago o compensación, así como la exclusión de responsabilidad penal de aquellas sociedades que se encuentren en proceso concordatario o en liquidación forzosa administrativa, temática modificada ulteriormente por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998, pero sin alterar la definición típica del artículo 22 de la Ley 383 de 1997.

Con la pretensión de eliminar los paratipos penales, en la exposición de motivos del Proyecto de ley número 40 de 1998 en el Senado, que finalmente concluyó con la sanción de la Ley 599 de 2000, se expresó: “ Se incluyeron las disposiciones que penalizan, en el Decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario, la omisión del agente retenedor de consignar oportunamente las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente o recaudadas por el impuesto sobre las ventas; si bien en la actualidad la pena a imponer al particular es la misma establecida para el servidor público en el delito de peculado por apropiación, en el proyecto se propone una cuantitativamente inferior, teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración ” (subrayas fuera de texto).

Del anterior recuento normativo se puede concluir sin dificultad que los agentes retenedores o recaudadores de impuestos no tienen la condición de servidores públicos, motivo por el cual en la legislación punitiva de 2000 se dispuso que no incurrían en el delito de peculado por apropiación, pues fue creado un precepto especial y autónomo.

Vale decir, si tales agentes contaran con la mencionada condición, el legislador no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió, pese a que un tal proceder vulnere el bien jurídico de la administración pública. (iii) El caso en concreto. Si como ya se dijo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la fase del juicio el término de prescripción de la acción tiene su inicio desde la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase de instrucción, sin ser inferior a cinco (5) años, no hay duda que si en el artículo 402 de dicha legislación el delito de omisión del agente retenedor o recaudador tiene una pena máxima de seis (6) años de prisión, el término de prescripción durante la etapa de juzgamiento es de cinco (5) años, contados a partir de la firmeza de la acusación. Así las cosas, si la Fiscalía profirió resolución acusatoria el 14 de abril de 2003, la cual cobró ejecutoria el 2 de mayo del mismo año, a partir de esta fecha se impone contar el término prescriptivo de cinco (5) años, el cual se cumplió el pasado 2 de mayo de 2008, esto es, tiempo después de proferirse el fallo de segundo grado (4 de abril de 2008), pero antes de que el asunto arribara al Despacho de la suscrita Magistrada Ponente (28 de agosto de 2008) para conocer del recurso extraordinario interpuesto contra la decisión adoptada por el Tribunal.

La referida circunstancia impone declarar prescrita la acción penal derivada del citado delito contra la administración pública por el cual se acusó a los procesados y, ordenar en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra HELIODORO VARGAS GARCÍA y GONZALO MEJÍA PICO por tal conducta. Resta señalar que será del resorte del juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por los incriminados en razón de este diligenciamiento.

Otra determinación Como la Sala observa que entre la fecha en la cual cobró ejecutoria la acusación (2 de mayo de 2003) y el día en que fue proferido el fallo de primer grado (27 de abril de 2007) transcurrieron cerca de cuatro años, se dispone compulsar copias ante las autoridades disciplinarias correspondientes, con el propósito de que se investigue la eventual dilación injustificada del trámite y sus posibles responsables.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. DECLARAR prescrita la acción penal derivada del delito de omisión del agente retenedor o recaudador por el cual se acusó a los procesados HELIODORO VARGAS GARCÍA y GONZALO MEJÍA PICO, de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

PRECISAR que corresponde al juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por los incriminados en razón de este diligenciamiento. 3. COMPULSAR, a través de la Secretaría de la Sala, las copias dispuestas en la parte motiva de este proveído. Cópiese, notifíquese y devuélvase al despacho de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � $236.460 en 1999, $260.100 en 2000 y $286.000 en 2001. � Gaceta del Congreso N° 139 del 6 de agosto de 1998.

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