CORTE SUPREMA DE JUSTICIA IPC Año Anualizado VAR.% IPC RETIRO 16-Nov-91 26,6384 26,82% 554.390,87 $ 1992 33,3336 25,13% 703.078,50 $ 1993 40,8696 22,60% 879.762,13 $ 1994 50,1045 22,59% 1.078.588,37 $ PENSION 21-May-95 59,8586 19,46% 1.322.241,48 $ Pension = 75% Pension = 991.681,11 $ Actualizado Año Por Año República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.

No.30486 JOSÉ FERNÁNDO JIMÉNEZ JIMÉNEZ VS. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.30486 Acta No.96 Bogotá, D.C., noviembre catorce (14) de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JOSÉ FERNANDO JIMÉNEZ JIMÉNEZ, contra la sentencia del 28 de febrero de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES JÓSE FERNANDO JIMÉNEZ JIMÉNEZ, demandó a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN, para que fuera condenada a ajustarle el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación, indexando el salario promedio devengado al momento de la terminación del contrato; en consecuencia, ajustarle las mesadas subsiguientes pagadas en los años posteriores, con los porcentajes aplicados al valor inicial de la pensión, incluidas las adicionales de junio y diciembre, junto con las costas y agencias en derecho.

En sustento de sus pretensiones afirmó que prestó servicios a la Caja, entre el 16 de febrero de 1967 y el 16 de noviembre de 1991, su último salario mensual fue de $555.670,79; que fue pensionado por la demandada a partir del 21 de mayo de 1995, con una primera mesada de $415.793,15; que entre la fecha de terminación del contrato y el día en que empezó a disfrutar de la pensión, el salario promedio mensual que sirvió de base para liquidar la pensión convencional de jubilación, sufrió la pérdida del poder adquisitivo debido a la devaluación de la moneda nacional.

Que por lo anterior, se impone la actualización de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta para ello la desvalorización monetaria sufrida por el peso colombiano entre el 16 de noviembre de 1991 y el 21 de mayo de 1995, en que cumplió 47 años de edad. La Caja, al contestar la demanda (folios 18 a 25), se opuso a las pretensiones del actor; aceptó la prestación de servicios, aunque aclaró que el contrato de trabajo se inició el 16 de febrero de 1967 y finalizó el 15 de noviembre de 1991; en cuanto al salario promedió indicó que ascendió a la suma de $554.390,87.

Advirtió que no procede el reajuste de la primera mesada pensional “por cuanto la llamada indexación se debe aplicar sobre la mesada pensional y no sobre los factores salariales que sirvieron de base para liquidar la misma”. Propuso como excepciones las de buena fe, cobro de lo no debido, compensación, pago, mala fe del trabajador y prescripción. La primera instancia terminó con sentencia de 2 de septiembre de 2004 (fls. 120 a 129), mediante la cual, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la Caja Agraria a reajustar la pensión de jubilación del demandante en cuantía de $879.519,30 mensuales, a partir del 21 de mayo de 1995, previo descuento de las sumas ya canceladas por pensión. Así mismo, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción con relación a las mesadas pensiónales correspondientes al período comprendido entre el 21 de mayo de 1995 y el 2 de octubre de 2000, fecha de presentación de la reclamación administrativa, con imposición de costas a la Caja.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la entidad, el ad quem, por providencia de 28 de febrero de 2006, revocó la condenatoria de primer grado, y absolvió de todas las súplicas, sin imponer costas en la alzada (fls.187 al 200). Determinó el fallador de segunda instancia que no se podía dar aplicación a lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que la pensión que se reclama es de origen convencional, así su causación se hubiera producido en vigencia de esa Ley.

Que antes de entrar en vigencia esa normatividad, que estableció la indexación de las pensiones legales, no existía fundamento en la ley laboral o civil que regulara la indexación a que hace alusión la demanda. Y, en consecuencia, si se solicita la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión convencional, lo que se debe tener en cuenta, “es la mora en que haya incurrido la empleadora para efectuar el reconocimiento del derecho pensional”.

Que la empleadora no podía asumir el pago de la depreciación monetaria entre la fecha de terminación de la prestación de los servicios y la del cumplimiento de la edad para acceder a la pensión. Que situación diferente sería si la pensión tuviera su origen en la Ley, ya que en ese evento sí habría lugar a obtener la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación. Concluyó que al no existir constancia “de que la accionada haya incurrido en mora frente a la pensión de jubilación reconocida a la activa, no es viable acceder a la petición de reajuste del ingreso base de liquidación que se tuvo en cuenta en su oportunidad……..”.

A continuación, para apoyar su decisión, transcribió apartes de la sentencia proferida por esta Sala de la Corte el 3 de agosto de 2000, radicación No. 13889. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado.

Por la causal primera de casación formula un sólo cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por vía directa en la modalidad de interpretación errónea “ los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículos 8º y 48 de la Ley 153de 1887; 11 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 9º, 18, 19, 260, 467 y 468 del C.S.T.; 27 del Decreto 3135 de 1968; 74 del Decreto 1848 de 1969; 14, 36 y 117 de la Ley 100 de 1993; 41 y 46 del Decreto 692 de 1994; 1602, 1613, 1614, 1615, 1617, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622, 1624, 1626 y 1649 del C.C.; 176, 177 y 178 del C.C.A.; 1º, 2º, 25, 48 y 53 de la C.P. En la demostración aduce que, al margen de cualquier asunto fáctico, el ad quem interpretó equivocadamente los preceptos legales enlistados, al no entender, en su labor de adjudicación del derecho, la verdadera naturaleza y contenido de la indexación laboral, pues consideró que la revaluación de la deuda sólo es procedente ante el incumplimiento del obligado.

Reproduce apartes del pronunciamiento de esta Sala de la Corte, de 5 de agosto de 1996, radicación 8616, la que según indicó, fue avalada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-120 del 13 de febrero de 2003 y en la sentencia C-862 de 2006. Argumenta que si bien es cierto no existe disposición legal que ordene la actualización de la primera mesada pensional de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, “elementales razones de justicia y equidad- artículos 19 del C.S.T. y 8 de la Ley 153 de 1887 –imponen la indexación de la primera mesada pensional como medida para contrarrestar los efectos de la inflación en el patrimonio del trabajador”, como lo ha expresado ésta Corporación en los expedientes 8616, 9083, 13905, 14710 y 17739.

Finalmente, sostiene el recurrente, que es erróneo interpretar que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda nacional, no afecta las acreencias laborales nacidas del acuerdo colectivo, pues el fenómeno inflacionario golpea por igual las deudas bilaterales o multilaterales, contractuales o extracontractuales. LA OPOSICIÓN Señala que la demanda extraordinaria que presenta la parte recurrente no presenta vicios desde el punto de vista de la técnica del recurso de casación, pero pone de presente los siguientes aspectos, que, según sostiene, desbordan el marco del recurso: a) Gran parte de las disposiciones que se incluyen en la proposición jurídica no fueron materia del estudio que adelantó el Tribunal, por lo que mal puede atribuírsele frente a ellas una errada comprensión de su texto. b) En la proposición jurídica se citan disposiciones que contemplan derechos, que se pueden considerar opuestos, como es el caso de las normas que contemplan la pensión legal. c) Se incluyen como violadas normas de la Constitución Política, a pesar de que el derecho reclamado se encuentra regulado en la Ley, incurriéndose en exceso y además, las normas de la Carta no son objeto del recurso de casación, salvo en situaciones especiales.

Agrega que la censura lo que propone es un cambio de jurisprudencia para regresar a los términos de la expresión contenida en la sentencia de 1996, lo cual supone una regresión frente al sustento que adoptó el Tribunal para respaldar su determinación. SE CONSIDERA Referente a los argumentos del opositor, sobre los excesos cometidos por el recurrente en la formulación del cargo en lo que tiene que ver con la proposición jurídica, al indicar normas no utilizadas por el ad quem y otras que no tienen relación con el derecho reclamado, cabe decir que esa situación no tiene incidencia alguna para la viabilidad del mismo, pues, si bien no es adecuada la denuncia de normas constitucionales y de otras que no consagran los derechos, ello no resulta antitécnico si se acusan las sustanciales de alcance nacional que regulan el asunto.

En esas circunstancias, resulta imperioso entrar en su estudio, sin que haya lugar a efectuar ningún otro tipo de consideración sobre el particular. Toda vez que la acusación se formula por la vía de puro derecho, no hay discrepancia en cuanto a los siguientes supuestos fácticos que encontró demostrados el sentenciador de alzada: que el actor prestó servicios a la Caja Agraria, entre el 16 de febrero de 1967 y el 15 de noviembre de 1991, y disfruta de la pensión de jubilación convencional otorgada por la demandada, a partir del 21 de mayo de 1995, en cuantía de $415.793,15, conforme a la Resolución 0442 del 24 de octubre de 1995, así como que cumplió los 47 años de edad el 21 de mayo de 1995.

La controversia relativa a si procede la indexación de la base salarial, para reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación convencional, se definió por mayoría ésta Corporación en la sentencia de 31 de julio de 2007, radicación No. 29022, con la que se rectificó la anterior posición jurisprudencial, que sostenía la improcedencia de la misma.

Sobre el particular, la Corte sostuvo lo siguiente: “…..Valga recordar que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal y de la restringida de jubilación. Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente, dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Luego, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamaran pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente, también para las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, según sentencia del 20 de abril de 2007, radicado 29470 y, más recientemente, en sentencia de 26 de junio de 2007 radicado 28452, en las que se utilizaron como soporte básico las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 1996, radicaciones D-6247 y D-6246, respectivamente.

De suerte que, ahora, ante los antecedentes citados, la Corporación reexamina el tema propuesto, variando su tesis, por mayoría. “Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales.

“El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos….”.

En ese orden de ideas, como en este caso, se está frente a una situación similar a la que ya fue resuelta, inclusive respecto de la misma demandada, el cargo prospera. FALLO DE INSTANCIA Como se expuso al despachar el cargo, al momento de empezar a regir la Constitución Política de 1991, esto es, el 7 de julio de ese año, el actor se encontraba laborando y cumplió la edad establecida convencionalmente (47 años) el 21 de mayo de 1995, fecha a partir de la cual la demandada le otorgó la pensión, por haber reunido los requisitos previstos en la convención. Corresponde ahora definir, la forma como se debe actualizar su pensión, teniendo en cuenta que prestó servicios hasta el 15 de noviembre de de 1991.

Para hacerlo, importa recordar, como se dijo al resolver la acusación, que la nueva tesis mayoritaria de la Sala, tuvo su sustento, entre otras, en las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 2006, radicaciones D- 6247 y D-6246, respectivamente. De ese modo, resulta necesario fijar el derrotero frente a la fórmula que debe utilizarse para actualizar pensiones convencionales concedidas en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Para el efecto precisa indicarse que, sobre el punto, no existe norma dentro del propio compendio convencional, como tampoco de ello se ha ocupado la Ley. En la sentencia radicación 29022, del 31 de julio de 2007, en proceso adelantado contra la entidad aquí también demandada, esta Corte, para indexar la base salarial de la pensión convencional, acogió la fórmula que tradicionalmente venía adoptándose para las pensiones legales.

Esta fórmula, conviene también recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “ la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425/07, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico igual “ al promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “ refleja criterios justos equitativos …” Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, se insiste, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en tratándose de pensiones convencionales, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad, dado que tanto los titulares de una pensión legal como los de una convencional, tendrían el mismo derecho a que se les liquidara la aludida prestación con idéntico método, es decir, se repite, el establecido en el art. 36 Ibídem, actualizando el ingreso base, anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. De este modo se rectifica la anterior orientación relacionada con este aspecto.

Aplicando las anteriores reflexiones, habida cuenta que a JOSÉ FERNANDO JIMÉNEZ RAMÍREZ, se le reconoció la pensión en cuantía de $415.793,15 desde el 21 de mayo de 1995, mediante la Resolución No. 0442 de octubre 24 de 1995 (folios 7 a 9), el monto de tal prestación queda así: Acorde con lo anterior, esto es, establecido el valor de la mesada pensional que debe corresponderle al demandante, a partir del 21 de mayo de 1995, las diferencias adeudadas desde el 2 de octubre de 2000 hasta el 30 de noviembre de 2007, ascienden a la suma de $163.986.663,15, según la liquidación que se detalla en el siguiente cuadro, pues los valores causados con anterioridad al 1º de octubre de 2000 se encuentran prescritos, teniendo en cuenta que el escrito de reclamación administrativa de los conceptos a que se refiere el presente asunto fue radicado el 2 de octubre de 2003 (folio 6).

En consecuencia, el valor de la mesada pensional que le corresponde al actor, a partir del 1º de diciembre de 2007, es de $3.331.962,31, y así se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 28 de febrero de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de JOSÉ FERNANDO JIMÉNEZ JIMÉNEZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, en liquidación. En sede de instancia, SE CONFIRMA la decisión del Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto condenó reliquidar la pensión de jubilación del actor, modificando la cuantía de la mesada en la suma de $3.331.962,31, a partir del 1º de diciembre de 2007.

Así mismo, se condena a la demandada a pagar la suma de $163.986.663,15 por concepto de las diferencias en las mesadas pensiónales, del 2 de octubre de 2000 al 30 de noviembre de 2007, ya que los valores causados con anterioridad a la primera fecha señalada se encuentran prescritos. Costas en la segunda instancia a cargo de la parte demandada.

En el recurso extraordinario no hay lugar a ellas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 30486 Magistrados Ponentes: CAMILO TARQUINO GALLEGO Ref: JOSE FERNANDO JIMENEZ JIMENEZ vs. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACION Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisión en torno a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022, fallo que se trae a colación al despachar el cargo y al cual me remito.

Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 30486 Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Demandado: CAJA AGRARIA La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese su género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B-. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504] La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acude, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero¡. De ser está razón valida sería suficiente, y estaría de por demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 32