CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 30.481 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No 30.481 Acta No. 25 Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ALBERTO VIANA SALDARRIAGA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dictada el 31 de marzo de 2006 en el proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES -CAPRECOM- y al INSTITUTO NACIONAL DE RADIO Y TELEVISIÓN. I.

ANTECEDENTES Alberto Viana Saldarriaga acudió a los estrados judiciales del trabajo y de la seguridad social para que, previa declaratoria de que “tiene derecho a la pensión especial de jubilación establecida en el artículo primero de la ley 28 de 1943, el artículo 12 de la ley 74 de 1966 y los decretos 1237 de 1.946, 2661 de 1.960, y 1835 de 1.994”, se condene la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “Caprecom” y/o al Instituto Nacional de Radio y Televisión “Inravisión” a reconocerle y pagarle la pensión especial, a partir del 1º de enero de 1999, con sus reajustes legales, y el valor de todos los gastos médicos “en los cuales haya incurrido mi poderdante desde la fecha en que tenía derecho a la pensión de vejez”.

Afirmó que trabajó al servicio del Instituto Nacional de Radio y Televisión desde el 23 de noviembre de 1981 hasta el 31 de diciembre de 1998; que, durante todo el tiempo de su vinculación, desempeñó cargos de excepción y, en el momento de su retiro, ejercía el de Camarógrafo IV, grado 25, de la Sección de Producción; que en Grabaciones Audiovisuales Ltda. trabajó entre el 30 de agosto de 1975 y el 2 de febrero de 1979, como camarógrafo, “también con las características de cargo de excepción”; que en Caracol Televisión laboró entre el 1º de febrero de 1972 y el 30 de agosto de 1975, como asistente de producción, “también con las características de cargo de excepción”; que en Audiovisuales trabajó del 15 de noviembre de 1980 al 30 de septiembre de 1981, en el cargo de Camarógrafo, “también con las características de cargo de excepción”; en Producciones J.E.S. se desempeñó como Camarógrafo, “con las características de cargo de excepción”, entre el 15 de marzo y el 2 de agosto de 1980; y que en las entidades mencionadas ha trabajado un total de 26 años, 3 meses y 22 días.

La Caja de Previsión Social de Comunicaciones sostuvo, en esencia, que el demandante no tiene derecho a la pensión reclamada por no haber ejercido cargos de excepción. El Instituto Nacional de Radio y Televisión también se opuso a las peticiones de la demanda, atendida la circunstancia de que el actor se encontraba afiliado al Sistema General de Pensiones en la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, de manera que es a esta entidad a la que le corresponde exclusivamente el reconocimiento de la pensión con arreglo a las normas legales vigentes.

La sentencia de 17 de febrero de 2006, pronunciada por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, deshizo el lazo jurídico de instancia. En su virtud, se absolvió a los demandados de todas las pretensiones; se declaró probada la excepción de ausencia de causa jurídica y petición antes de tiempo. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por el actor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, confirmó el fallo revisado.

Asentó el Tribunal que la aspiración del demandante de obtener la pensión de jubilación, por laborar más de 20 años en cargos de excepción “no procede para cualquier funcionario, está contemplado únicamente a determinados cargos, sin importar la edad, así se desprende de la ley 28 de 1943 art. 1º, ley 22 de 1945 art. 1º, artículo 11 Dec. 2661 de 1990, así que no puede hacerse extensiva la pensión especial de suyo restrictiva a otros trabajadores que desempeñaron cargos o funciones que precisamente por su naturaleza ameritan un tratamiento especial al implicar riesgos para la salud de trabajador, y no para el cargo de camarógrafo clase IV grado 25, desempeñado por el actor”.

Resaltó que, para efectos de pensiones especiales, no pueden asimilarse cargos y tiempos servidos en el sector privado y público. Agregó que “el régimen que nos ocupa refiere a empleos del sector público, ministerio de correo y telégrafos, según el art. 1º de la ley 22/45, ley 70/37 y ley 28/43, distinto a los casos de la llamada pensión por aportes, ley 71/88, Decreto 2709/94, que permite para esos efectos tomar tiempos del sector privado y público, para obtener la pensión de jubilación a los 60 años de edad, que no es el caso del actor”.

Y observó que la Resolución No 001286 de 23 de octubre de 1996 (fl. 247), se refiere a personas que desempeñen funciones inherentes a los empleos de operadores de transmisión, “no cumpliendo el señor ALBERTO VIANA SALDARRIAGA este requisito, toda vez que según las certificaciones, visibles a folios 171 a 174 del informativo, consta que se desempeñó como camarógrafo clase IV grado 25”.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante. Con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal, “y en su lugar reconocer las pretensiones de la demanda”. Con esa finalidad formuló dos cargos, que no fueron objeto de réplica. La Corte los estudiará conjuntamente, en razón de venir orientados por la misma vía y perseguir idéntico fin.

PRIMER CARGO Acusa la violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 1 de la Ley 28 de 1943, 1 de la Ley 22 de 1945, 21 del Decreto Reglamentario 1237 de 1946 y 11 del Decreto 2661 de 1960, lo que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 27 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 1 de la Ley 33 de 1985.

En la demostración del cargo dice que para acceder a la pensión de jubilación a que se refiere el artículo 16 de la Ley 2ª de 1932 se requiere que el beneficiario haya prestado sus servicios en los ramos adscritos al Ministerio de Correo y Telégrafos, por un tiempo mínimo de 20 años y tener 50 años de edad; que el inciso 2º exige la prestación por 25 años sin importar la edad y el parágrafo alude especialmente a los operadores de radio y de telégrafos, quienes tendrían derecho a la pensión cuando cumplieran 20 años de servicios, sin importar la edad.

Destaca que las normas no expresan que los servicios deben ser prestados exclusivamente a la Empresa Nacional de Radiocomunicaciones (hoy Telecomunicaciones) o al Ministerio de Correos y Telégrafos (hoy de Comunicaciones), sino en los ramos adscritos a dicho ente, de manera que hace relación al oficio que se está desempeñando cuando se trata de la ciencia, el arte o la industria a la cual pertenece ese oficio.

Insiste en que la protección legal o el privilegio pensional se está refiriendo más a la actividad que desempeña el trabajador, que a la entidad a la cual presta sus servicios. En ese sentido, proclama que ninguna diferencia “puede haber entre un operador de radio del Ministerio de Gobierno y un radiotelegrafista y operador de radio de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, pues ambos trabajadores desempeñan el mismo oficio y por esa precisa circunstancia ambos están sometidos al mismo riesgo para su salud, que la ley intenta prevenir o disminuir asignándoles un determinado tiempo de servicio en esos oficios, para que una vez cumplido dicho tiempo, puedan pensionarse a cualquier edad”.

Trajo a colación un pasaje de la sentencia de esta Sala de 26 de junio de 1997 (Rad. 9498). Tras recordar que el cargo desempeñado por el actor fue el de Camarógrafo, señaló que el Decreto 2427, al regular lo relativo a la televisión, determinó que se transmite a través de equipos de radio y radio transmisión, “lo que permite concluir que los empleados de INRAVISION que manejan equipos de televisión se pueden denominar operadores de radio o de radiodifusión combinada”.

Concluyó que como el demandante maneja equipos de televisión “se denominan operadores de radio o de radiodifusión combinada, situación que le es predicable al actor por cuanto el cargo de camarógrafo encaja en la denominación que a (sic) hecho la normatividad al referirse a los llamados cargos de excepción”. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por violación directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1 de la Ley 28 de 1943, 1 de la Ley 22 de 1945, 21 del Decreto Reglamentario 1237 de 1946 y 11 del Decreto 2661 de 1960, lo que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 27 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 1 de la Ley 33 de 1985.

Dijo que el Decreto Ley 3135 de 1968 derogó las disposiciones que le fueran contrarias, salvo las actividades que por ley justificaran la excepción, de suerte que “se mantuvo el régimen contenido en las leyes 28 de 1943, 22 de 1945 y el decreto 2661 de 1960, que dan lugar al derecho pensional con veinte años de servicios y cualquier edad”.

Puso de resalto que no necesariamente los 20 años de servicios deben ser cumplidos en entidades públicas “pues las consecuencias de las irradiaciones ionizantes son las mismas cuando provienen de una cámara de Televisión perteneciente al sector privado que cuando provienen de una cámara perteneciente al sector público”. Indicó que el Decreto Ley 3049 de 1968, artículo 2º, contempló que el sector de comunicaciones comprendería a aquellas personas u organismos vinculados con el establecimiento y explotación de los servicios postales, de telecomunicaciones, de radiodifusión y de televisión; que el Decreto Extraordinario 129 de 1976 estableció que el sector de comunicaciones estaría constituido por el Ministerio de Comunicaciones y los establecimientos públicos adscritos: Adpostal, Caprecom, Telecom e Inravisión; que la ley 72 de 1989 definió las telecomunicaciones como “toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, por radio, medios visuales y otros sistemas electromagnéticos”; que el Decreto 1900 de 1990 complementó lo que se entiende por telecomunicaciones, con una descripción más genérica, así: “Toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio y otros sistemas óptico o electromagnéticos”; que el artículo 1º del Decreto 1901 de 1990 determinó que el sector de comunicaciones estaría constituido por el Ministerio de Comunicaciones y las siguientes entidades: Adpostal, Caprecom, Telecom, Focine, Inravisión y Audiovisuales.

Expresó que “tanto la reforma del 68 como en la ley 33/85 se conservó la vigencia de normas dictadas para los cargos relacionados con actividades de excepción, contemplados en las leyes 28 de 1943 y 22 de 1945, así como en otras leyes que expresamente determinaron tareas o empleos específicos de similar naturaleza”. Finalmente, manifestó que era “dable traer a colación el Art. 23 de la Segunda Convención Colectiva de Trabajo de la Asociación Colombiana de Trabajadores de Televisión –ACOTV –Instituto Nacional de Radio y Televisión Inravision, de fecha 1 de agosto de 1996 a 31 de diciembre de 1998 obrante en el expediente a folios Nos. 183.217 prevé el reconocimiento de Pensión Cargos de Excepción. INRAVISION, a los cargos contemplados en la resolución 1286 del 23 de octubre de 1996”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurrente le atribuye al Tribunal conclusiones que no obtuvo, pues ese fallador no afirmó que para tener derecho a la pensión de jubilación especial del sector de telecomunicaciones se requiriera prestar sus servicios en determinada entidad. Lo que el Tribunal concluyó, fue que la pensión demandada “…no procede para cualquier funcionario, está únicamente contemplado (sic) a determinados cargos, sin importar la edad, así se desprende de la ley 28 de 1943 art 10, ley 22 de 1945 art. 1º, artículo 11 Dec. 2661 de 1960, así que no puede hacerse extensiva la pensión especial de suyo restrictiva a otros trabajadores que desempeñaron cargos o funciones que precisamente por su naturaleza ameritan un tratamiento especial al implicar riesgos para la salud del trabajador, y no para el cargo de camarógrafo clase IV grado 25, desempeñado por el actor”.

El aparte del fallo arriba trascrito pone de presente que el Tribunal no puso en duda la vigencia de las normas que consagran la pensión deprecada, sólo que concluyó que el cargo desempeñado por el demandante no le daba derecho a esa prestación. Por lo tanto, resulta por completo inane el discurso de la impugnación tendiente a demostrar que los preceptos legales y reglamentarios que establecen la pensión especial mantienen su vigor jurídico, pues en ello coincide con el juzgador de la alzada.

Con todo, no está demás advertir que el criterio jurídico que orientó la conclusión del Tribunal es acertado, porque las normas legales y reglamentarias que el censor cita en su apoyo mantienen su vigor jurídico, pero exclusivamente en relación con las denominadas pensiones especiales, esto es, aquellas concedidas en condiciones más favorables en atención al particular trabajo que desempeñen los trabajadores, las condiciones en que sea ejecutado y los efectos perjudiciales que pueda producir en la salud del trabajador.

Ha precisado la jurisprudencia de la Sala, como lo expresó el Tribunal, que “…las disposiciones legales que consagran pensiones especiales para los trabajadores en consideración al particular oficio que realizan, exigen que se cumpla exactamente el tiempo de servicios en la actividad correspondiente”, pues, “Lo que explica el tratamiento preferencial de esta categoría de trabajadores no es sólo el que realicen dichas actividades, sino los graves riesgos que para la salud de ellos implica la prestación de servicios en esas peculiares labores durante tan largo tiempo, lo que hace conveniente su retiro del servicio activo y la concesión de la pensión de jubilación sin consideración a su edad.

Y ese tiempo de servicios para el caso del trabajador recurrente es, sin duda, el mencionado explícitamente en los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960, esto es, veinte años”. (Sentencia del 26 de junio de 1997, Rad. 9498, reiterada en sentencias Nos. 20307, 19249 y 18090 de 21 de mayo de 2003, 29 de abril de 2003, 4 de septiembre de 2002, respectivamente, entre muchas otras).

Así, la Sala, en sentencia de 24 de octubre de 2006 (Rad. 27221), sobre el tema de las pensiones especiales o excepcionales de los trabajadores del ramo de las comunicaciones, ha dicho: “La posición de la Corte al respecto tiene estos presupuestos: No ha desconocido, ni podía hacerlo, la vigencia de los regímenes especiales o excepcionales.

Ha considerado que el texto del inciso 2° del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 sustrae de la aplicación de la regla general a las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, como textualmente lo dice ese precepto exceptivo. Y ha reconocido igualmente que le corresponde a la ley la determinación expresa de los casos que justifiquen que un trabajador oficial se pensione en condiciones especiales o excepcionales más favorables, relativamente.

“La Corte propiamente no ha hecho un juicio sobre la vigencia de la Ley 28 de 1943 en orden a declarar si expresamente consagra o no un caso especial o de excepción. Ha juzgado que la ley que consagra pensiones especiales o de excepción no tiene carácter general. No debe aplicarse a todos los trabajadores sin atender a la clase de actividad que realizan.

Reconoce la Corte que en el ramo de las comunicaciones se han expedido estatutos especiales o excepcionales; pero no los ha aplicado automáticamente, sino que ha consultado su razón de ser, bajo el entendimiento de que está probado científicamente que la exposición a la radiación justifica el trato especial o excepcional, que no preferencial, sino equitativo.

Y ha definido las controversias teniendo en cuenta la concreta actividad que hubiere desarrollado el trabajador demandante según los cargos que la misma ley exceptúa del régimen general. En otras materias ha seguido el mismo criterio. Así, ante las reclamaciones de los trabajadores de la Caja Agraria ha juzgado, de cara a una norma convencional, que sólo el trabajador que de manera permanente está expuesto a las sustancias químicas que esa entidad tenía en sus almacenes y bodegas, tiene derecho a unas condiciones de pensión especiales; pero ha juzgado que la norma convencional no tiene carácter general, no rige para todos los que laboran en el almacén o depósito, lejos de todo contacto perjudicial.

Así lo ha resuelto, también, para la aplicación del estatuto especial de pensiones de los trabajadores ferroviarios. “Con ese criterio la Corte ha precisado que el sistema especial o de excepción de los estatutos sobre pensión de jubilación del ramo de las comunicaciones no cobija a la totalidad de los empleados de Telecom, como lo determinó en la sentencia del 24 de abril de 1998, radicada con el número 10446.

Con ello ha consultado el texto del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y su finalidad. No ha aplicado automáticamente el criterio de la remisión legislativa. Por eso ha dicho, y lo sigue sosteniendo, que sólo los empleados de la empresa de comunicaciones que estén en una situación especial o de excepción, según la ley, pueden acceder a la pensión especial o de excepción. Implícitamente ha consultado el espíritu mismo de las leyes de 1943 y de 1945, que invoca la censura, y las ha aplicado con el verdadero sentido que las inspira: que el trabajador expuesto a dañosas condiciones de trabajo, calificadas por la ley, tenga un término de permanencia en el servicio activo menor que el del trabajador que no está expuesto a ellas”.

Es claro, así las cosas, que la disconformidad del impugnante se concreta en la inferencia del fallador según la cual la pensión que se debate en el proceso no procede para cualquier funcionario y que por tal razón no puede aspirar a ella quien ejerció el cargo de camarógrafo. Para la Corte no es desacertada tal conclusión del Tribunal, puesto que, en verdad, de lo dispuesto por el Decreto 1237 de 1946 y más tarde por el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, se infiere que sólo quienes ocupen los cargos de excepción mencionados en esas disposiciones, es decir, operadores de radio y telégrafos, jefes de línea, jefes de oficina de radio y telégrafos, revisores, clasificadores, oficiales mayores central telefónica y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafos, son los únicos beneficiarios del derecho a la jubilación con veinte años de servicio, sin consideración a la edad y, por tanto, tal régimen especial no se puede hacer extensivo a todos los servidores del ramo de las comunicaciones.

Importa destacar que no es desacertado concluir, como lo hizo el Tribunal, que no es admisible la analogía, de manera que el régimen especial de jubilación, con 20 años de servicios sin consideración a la edad, sólo cobija a los trabajadores que ocupen esos precisos puestos. El recurrente sostiene que “El Decreto 2427 de 1956 al regular lo relativo a la televisión (arts. 589 y ss) determinó que esta se transmite a través de equipos de radio y radio transmisión, lo que permite concluir que, los empleados de INRAVISION que manejan equipos de televisión se pueden denominar operadores de radio o de radiodifusión combinada como la denomina el art. 12 de la ley 74 de 1966”.

(Las negrillas y las mayúsculas pertenecen al texto). Los artículos 589, 590 y 591 del Decreto 2427 de 1956, que hacen parte del Capítulo I, del Título Séptimo, con el epígrafe de Televisión, rezan: “Artículo 589. Se entiende por servicio de televisión un sistema de telecomunicaciones para la transmisión de imágenes transitorias de objetos fijos o móviles establecidos simultáneamente, con sonido o sin él, y destinado a ser recibido por el público en general”.

“Artículo 590. El servicio de televisión de que trata el presente Capítulo, lo prestará en forma privativa el Estado.” “Artículo 591. Para los fines del presente Capítulo se establecen las siguientes definiciones: “Estación de televisión. Es el conjunto de equipos de frecuencias localizadas en las bandas que se destinan al servicio de televisión y que transmiten simultáneamente señales visuales y audibles, con el objeto de ser recibidas por el público en general.

“Transmisor de televisión. Es el equipo de radiotransmisión que se destina a la transmisión conjunta de señales visuales y audibles. “Transmisor de imagen. Es el equipo de radio para la transmisión de señales visuales, únicamente. “Transmisor de sonido. Es el equipo de radio para la transmisión de señales audibles, únicamente. “Banda de televisión. Son las frecuencias asignables a estaciones de televisión dentro de la distribución del espectro radioeléctrico.

“Canal de televisión. Es una banda de frecuencia de una anchura determinada, localizada en la banda de televisión y señalada por un número o por las frecuencias que formen sus límites superior e inferior”. La Ley 74 de 1966 “por la cual se reglamenta la transmisión de programas por los servicios de radiodifusión”, en su artículo 12, prescribe: “Exceptúase de lo dispuesto en el artículo anterior el servicio de radiodifusión combinada (Televisión), por el cual, no obstante que la transmisión de señales a ser recibidas por el público, es un servicio que prestará el Estado, los particulares podrán originar programas que incluyan propaganda comercial, conforme a las normas y reglamentos que al efecto se establezcan y sin perjuicio de los fines docentes, culturales e informativos de dicho servicio”.

De lo dispuesto en las normas citadas no se desprende que el cargo de camarógrafo puede asimilarse al de operador de radio o a alguno de los que dan derecho a la pensión que se depreca. En verdad, determinar si por razón de la exposición a un factor de riesgo el cargo de camarógrafo es asimilable al de operador de radio, para los efectos de la pensión especial de jubilación, comporta una cuestión fáctica, totalmente extraña a la vía directa escogida por el recurrente, pues exigiría determinar los efectos que produce en la salud del trabajador o si éste ha estado sometido a radiaciones ionizantes, como se afirmó en la demanda inicial, lo que no es una cuestión jurídica.

No obstante, importa anotar que sobre ello no existe ningún elemento de juicio en el plenario, salvo la afirmación hecha por el recurrente, que, obvio es decirlo, no puede servir de prueba. Por consiguiente, los cargos no prosperan. Como no hubo oposición, no se impondrán costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dictada el 31 de marzo de 2006 en el proceso ordinario laboral que promovió ALBERTO VIANA SALDARRIAGA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM- y el INSTITUTO NACIONAL DE RADIO Y TELEVISIÓN. Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ 2 19