CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 30.468 JORGE ENRIQUE QUIÑONES PARADAF Casación 30.468 JORGE ENRIQUE QUIÑONES PARADAF Proceso No 30468 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 136 Bogotá D.C., mayo once (11) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE ENRIQUE QUIÑONES PARADA.

HECHOS: El antes mencionado, aprovechándose de la circunstancia de vivir en la misma casa y de la posición que ostentaba frente a su sobrina L.L.Q.P. que le brindaba autoridad sobre ella, le realizó actos sexuales abusivos desde cuando la menor tenía 4 años de edad y hasta cuando cumplió 7. Consistieron en besos, caricias en todo su cuerpo e invitaciones a que le practicara sexo oral y a ver juntos revistas y películas pornográficas.

El servicio de psiquiatría forense del Instituto de Medicina Legal examinó a la niña en busca de secuelas psicológicas y dictaminó la presencia de trastorno de adaptación mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo, signos éstos codificados como trastorno mental transitorio en la décima clasificación internacional de enfermedades de la Organización Mundial de la Salud.

ANTECEDENTES PROCESALES: 1. Al proceso, que se inició mediante auto del 22 de marzo de 2007, fue vinculado mediante indagatoria JORGE ENRIQUE QUIÑONES PARADA a quien la Fiscalía le resolvió la situación jurídica el 25 de junio siguiente. Se reunían, según la decisión, las exigencias probatorias necesarias para proferir medida de aseguramiento en su contra por el cargo de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

No obstante, se abstuvo el instructor de imponerla porque ningún fin de la misma requería cumplirse: se consideró que no habría riesgo para la menor pues para el instante se encontraba fuera del alcance del sindicado y la colaboración de éste con la justicia, materializada en los actos de presentación voluntaria cuando se le requirió. 2 Tras la ejecutoria de ese pronunciamiento el procesado, por intermedio de su defensor, solicitó sentencia anticipada y el 14 de agosto de 2007 se llevó a cabo la audiencia respectiva en la cual, ante el instructor, aceptó de forma libre y voluntaria ser responsable penalmente del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado en virtud de la posición o cargo que le daba particular autoridad sobre la víctima (arts. 209 y 211-2 de la Ley 599 de 2000). 3.

El Juzgado 2º Penal del Circuito de Duitama, mediante sentencia del 23 de enero de 2008, lo condenó a 35 meses de prisión, a la sanción accesoria –por igual lapso—de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y al pago de 50 salarios mínimos legales mensuales, por concepto de perjuicios morales, a favor de la menor agredida.

Se decidió, a la vez, no concederle la condena condicional ni la prisión domiciliaria. 4. El defensor, con la pretensión de obtener la revocatoria de la negativa al otorgamiento del subrogado penal o, en subsidio, el mecanismo sustitutivo de la prisión carcelaria, apeló la determinación y el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 10 de abril de 2008, le impartió confirmación. LA DEMANDA: En su introducción dice el actor que impugna por la vía excepcional para conseguir el restablecimiento de las garantías constitucionales violadas a su representado.

De todas formas, independiente de lo precedente, invoca la aplicación favorable del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el cual extiende el recurso por vía ordinaria a todos los delitos sin consideración a su máximo de pena. Es innecesario, de cara a las finalidades de la prisión, mandar a la cárcel al procesado. Particularmente no se requiere hacerlo para lograr su resocialización, resultando suficiente hacia ese propósito con “ el tratamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y/o la sustitución de la prisión domiciliaria que también es intramural, dado que se cumple con los requisitos objetivos y subjetivos, haciéndose inútil y más nocivo el enviar a una persona que observa buena conducta, no tiene antecedentes, que es cabeza de hogar y padre de un niño que está por nacer ”.

A continuación presenta cuatro cargos contra la sentencia. Primero. 1. Lo fundamenta en la causal 1ª, cuerpo 1º, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000. Las instancias interpretaron erróneamente los artículos 3º y 4º de la Ley 599 de 2000. Ello condujo a que ignoraran “ de forma total ” los artículos 13, 29 y 44 de la Constitución Política, y el 7º del Código Penal.

Y de manera parcial, por falta de aplicación, el numeral 2º del artículo 63 ibídem. 2. Los fines de la pena no necesariamente se cumplen en un establecimiento penitenciario. El Tribunal expresó que concederle a QUIÑONES PARADA la condena condicional “ traduciría un serio compromiso de la finalidad de la prevención general positiva de la pena (afianzamiento del orden jurídico), por la pérdida de confianza de la comunidad en la ley ”.

La denegación del subrogado, entonces, obedeció “ a un factor externo al exigido en la ley, lo que configura la violación fin, pues el error se inicia con una violación medio debido a la errónea interpretación de los principios y funciones de la pena y se concluye en la sentencia con la inaplicación parcial del artículo 63 ” del Código Penal.

Esa disposición contiene un requisito objetivo concurrente en el presente caso en consideración a la pena impuesta y uno subjetivo que se demostró en el proceso. Esta la razón por la cual “ se aceptan los hechos, las pruebas y su valoración ”. Según ellos el acusado tiene arraigo en Duitama (Boyacá), goza de buenos antecedentes personales, sociales y familiares, convive en unión de hecho con Ruby Pérez Barbosa quien está embarazada de un hijo común y no tiene apodos ni antecedentes penales o contravencionales.

“ JORGE ENRIQUE QUIÑONES PARADA es cabeza de familia y padre del nascituro, es técnico en fotocopiadoras, trabaja independiente, actualmente se encuentra en libertad debido a que no se cumplían los fines de la medida de aseguramiento para imponerla, reporta buena conducta personal, social y familiar, durante el transcurso de la investigación, el juicio y hasta la fecha actual sigue reportando buena conducta, la conducta no es tan grave frente a la política criminal del Estado y a la pena que a dicha conducta se le impone en el momento de los hechos, en el proceso no obra prueba que demuestre lo contrario y actualmente no ha tenido ningún inconveniente con la justicia por conductas delictivas o contravencionales ”.

El sentenciador, pues, desvió el recto sentido de las normas atrás anotadas, interpretándolas subjetivamente “ desbordando el ámbito de la decisión ”. Encontrándose reunidos los presupuestos del artículo 63 del Código Penal “ debió aplicar el subrogado ” sin tener en cuenta consideraciones distintas a las previstas en la norma “ haciendo real y efectivo el trato igual a JORGE ENRIQUE QUIÑONES PARADA ante la ley ”.

Como así no sucedió sufrieron quebranto los artículos 13 de la Constitución y 7º de la Ley 599 de 2000. También el 29 de la Carta al resolverse el punto de manera perjudicial al procesado, dejando de lado el mandato constitucional de que en materia penal debe aplicarse, así sea posterior, la ley permisiva o favorable sobre la restrictiva o desfavorable.

“… basta con ver la norma, la sentencia contentiva de la pena y las pruebas de buena conducta, para concluir lo restrictivo y desfavorable que se están aplicando las normas, lo que subraya también la falta de aplicación del principio, derecho y garantía de igualdad frente a la ley, pues a muchos casos y de mayor entidad se concede el beneficio estando reunidos los requisitos y en este de menor entidad se restringe con el argumento de la perdida de confianza de la comunidad en la ley, aspecto que no tiene nada que ver con las normas violadas, olvidando que es un delincuente primario, que evitó el desgaste de la jurisdicción al aceptar su conducta ilícita en la etapa de la instrucción, luego de rendida la indagatoria, no tiene antecedentes … y no se le impuso medida de aseguramiento por considerar que no era necesaria y porque no se cumplía ninguna finalidad ”.

Está en peligro, además, “ el bien jurídicamente tutelado ” por el artículo 44 Constitucional pues el hijo del acusado está por nacer y necesita un padre cercano, que no tendría si se lo somete a tratamiento carcelario, el cual en realidad no hace falta en el asunto examinado. QUIÑONES PARADA merece otra oportunidad, no es proclive al delito ni reincidente y sería “ un exceso la pena intramural, en términos de proporcionalidad y razonabilidad ”.

Para el objeto de la prevención general de la pena resulta inútil su remisión a la cárcel porque no representa un peligro, confesó su conducta y se arrepintió y cambió. El subrogado de la condena condicional, de cara a la finalidad de retribución justa, es suficiente, proporcional y razonable: “ está en control y con la libertad condicionada al cumplimiento de unas obligaciones entre las que se encuentra observar buena conducta ”.

En cuanto a la prevención especial la víctima vive actualmente en un lugar distinto al del procesado y en libertad éste ni la ha puesto en peligro ni vulnerado ningún bien jurídico tutelado. De su sano comportamiento en libertad durante el proceso y buena conducta anterior se infiere que puede vivir en sociedad. Se cumple así, por ende, “ la función de reinserción social y las condiciones impuestas ”.

De la protección al condenado no se dijo nada en el fallo. Es de destacar, sin embargo, la necesidad de someterlo más a un tratamiento psicológico para corregir su conducta desviada que a uno penitenciario. Eso es menos nocivo. De casarse la sentencia, entonces, la petición apunta a que la Corte conceda el subrogado penal y le exija al sindicado como condición para disfrutar de él “ someterse a tratamiento psicológico especializado durante el período de prueba, en el que se le suspenda la pena impuesta a fin de lograr más que la protección del condenado su rehabilitación ”.

Para el censor, por último, es injusto no darle al infractor primario una oportunidad y sí un trato desigual en relación con los alzados en armas, quienes pese a cometer conductas de mayor entidad y ser reincidentes se les concede la suspensión condicional descrita en el artículo 61 de la ley 975 de 2005. Así el ciudadano común que comete un delito aislado termina siendo objeto de un tratamiento discriminatorio y peligrosista. 3.

La trascendencia del yerro radica en que debido a una interpretación subjetiva y errónea de las normas rectoras de la pena se dejaron de aplicar preceptos constitucionales y legales llamados a regular el caso. Encontrándose cumplidas las exigencias para otorgar la condena condicional a QUIÑONES PARADA no se le concedió, generándose una falta de efectividad del derecho material y quebrantándose sus garantías fundamentales.

La solicitud es, por tanto, que se le de trámite a la demanda y se case parcialmente la sentencia para decretar la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad. Segundo cargo. También con sustento en la causal 1ª de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, señaló la defensa que el Tribunal violó indirectamente, por falta de aplicación, el artículo 63, numeral 2º, del Código Penal.

Omitió considerar los siguientes medios de prueba demostrativos de la buena conducta del procesado durante la investigación y actualmente, así como la ausencia de antecedentes, indicativos de que es innecesario ejecutar la pena en establecimiento carcelario: · Certificación del DAS donde consta que carece de antecedentes. · Indagatoria del acusado, en la cual deja clara su situación personal, social, familiar, el arraigo y los vínculos con la comunidad. · Testimonios de Ruby Adriana Pérez, Yovana Catalina Quiñones Parada, Edilma Parada Méndez, de acuerdo con los cuales el condenado es una persona correcta, responsable, respetuosa, está a cargo de la familia y tiene buena conducta. · Examen médico practicado a la menor L.L.D.P.P. Allí se concluyó que no presentaba huellas de lesión recientes en el área genital, himen íntegro y ano de tono y forma normal.

Los juzgadores, pues, sabían de las evidencias “ con las que se demostraba el numeral 2º del artículo 63 del Código Penal ” y lo inaplicaron porque las omitieron, aduciéndose falsamente en la sentencia la no concurrencia del requisito subjetivo. Como consecuencia del error probatorio dejó de concederse al inculpado la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Es la medida que se solicita, tras casarse parcialmente la sentencia. Tercer Cargo. 1. Está planteado al amparo de la causal 1ª, cuerpo 1º, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000. Las instancias interpretaron erróneamente los artículos 3º y 4º de la Ley 599 de 2000. Ello condujo a que ignoraran “ de forma total ” los artículos 13, 29 y 44 de la Constitución Política, y el 7º del Código Penal.

Y de manera parcial, por falta de aplicación, el numeral 2º del artículo 38 ibídem. Con similares argumentos a los expresados en el primer cargo, radicando la diferencia en que en éste hace referencia a la prisión domiciliaria allí donde en el otro aludía a la condena condicional, consideró el recurrente estructurados a favor de su defendido las exigencias contempladas en el punto 2º del artículo 38 citado.

Estimó tal medida, de paso, menos nociva a la de prisión carcelaria, pudiendo en su domicilio, para corregir su conducta desviada, someterse al tratamiento psicológico pertinente. 2. Le pide a la Corte aplicar “ la favorabilidad, la igualdad y los precedentes jurisprudenciales y legales al caso concreto, artículos uno (1) a seis (6) de la Ley 750 de 2002, por ser padre cabeza de familia, en donde se destacan sobre subrogados el análisis de la personalidad (sentencias CSJ, casación penal, diciembre 6 de 2001, radicado 19.009), en lo relacionado con la sustitución de la prisión en establecimiento penitenciario por prisión domiciliaria, teniendo en cuenta la prueba que hay en el proceso sobre su conducta individual, familiar, social y laboral, con lo que se puede deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y cumplirá la pena, lo cual resulta más provechoso para él y la comunidad sustraerle de la reclusión en penitenciaría y dejarlo en su domicilio que efectivizarla ”. 3.

La trascendencia del yerro, igual a como se sostuvo en el primer cargo, radicó en que debido a una interpretación subjetiva y errónea de las normas rectoras de la pena se dejaron de aplicar normas constitucionales y legales llamadas a regular el caso. Encontrándose cumplidas las exigencias para otorgar la prisión domiciliaria a QUIÑONES PARADA no se le concedió, generándose una falta de efectividad del derecho material, violándose sus garantías fundamentales.

Dejó de tenerse en cuenta, además, el precedente “ constitucional y legal ” agraviando al procesado “ con el trato indiferente y sin analizar acuciosamente su situación personal, familiar, social y la conducta, especialmente la observada durante la investigación y el juicio, con lo cual se infiere fundadamente que no es necesario el tratamiento intramuros en penitenciaría ”.

De haberse realizado una interpretación adecuada de los principios de la pena y sus funciones, no se habría omitido la aplicación del artículo 38-2 del Código Penal “ ya que frente a las pruebas y su valoración está plenamente demostrado que cumplía con dicho requisito ”. Solicita el casacionista, pues, darle trámite a la demanda y casar parcialmente la sentencia para decretar el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.

Cuarto cargo. De manera similar al segundo cargo, con sustento en la causal 1ª de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, denunció el recurrente que el Tribunal violó indirectamente, por falta de aplicación, el artículo 38, numeral 2º, del Código Penal. Omitió considerar los medios de prueba asociados a los antecedentes personales, sociales, familiares y a la conducta del sentenciado, indicativos de que no necesita “ tratamiento intramural en penitenciaría ”.

Relacionó como evidencias dejadas de tener en cuenta las mismas mencionadas en la censura atrás anotada y concluyó que los juzgadores sabían de esos medios de convicción con los que se acreditaba el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 599 de 2000. En los fallos, no obstante, se adujo falsamente la no concurrencia del requisito subjetivo.

Como consecuencia del error probatorio dejó de concederse al inculpado la prisión domiciliaria, medida que es procedente pues los medios de convicción omitidos conducen a la deducción seria y fundada de que no pondrá en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Es notorio que la demanda no satisface el requisito legal de claridad y precisión en la formulación de los cargos, presentados por el defensor del condenado JORGE ENRIQUE QUIÑONES PARADA al amparo de la causal 1ª de casación de la ley 600 de 2000, a través de la cual es viable denunciar yerros jurídicos o probatorios de la sentencia. Los primeros no le permiten a quien los plantea el debate de los hechos que declaró comprobados el juzgador ni la apreciación probatoria y se originan en la aplicación indebida de la norma sustancial, en su falta de aplicación o en su interpretación errónea.

La violación de la ley, en el segundo evento, tiene lugar de manera indirecta, como resultado de errores en la apreciación probatoria, que pueden ser de hecho o de derecho. Los de hecho ocurren cuando el juzgador supone u omite pruebas (falso juicio de existencia), cuando distorsiona o altera su contenido material (falso juicio de identidad), o cuando realiza la apreciación probatoria con desbordamiento de la sana crítica (falso raciocinio); los de derecho cuando aprecia pruebas inválidas o cuando tiene como tales pruebas válidas (falso juicio de legalidad) o cuando estima que el medio probatorio tiene tarifa legal, no teniéndola, o estando sujeta a ella desconoce el valor o la eficacia probatoria que le asigna la ley (falso juicio de convicción). 2.

En el caso examinado, con argumentos muy similares, el recurrente presentó dos cargos de violación directa de la ley sustancial: el primero por falta de aplicación del inciso 2º del artículo 63 del Código Penal, el otro porque se dejó de aplicar igual inciso del artículo 38 ibídem. Y relacionados con las mismas disposiciones, por la no concesión de los beneficios en ellas dispuestos, planteó dos cargos de violación indirecta de la ley sustancial, a su parecer originados en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. 2.1.

Las sentencias de instancia, como se sabe, son unidad jurídica inescindible en cuanto no se contrapongan, como sucede en el presente caso. Aquí el Juez del conocimiento y el Tribunal coincidieron en negarle al procesado la condena condicional y la prisión domiciliaria debido exclusivamente, en los dos eventos, a la no concurrencia de la exigencia subjetiva fijada en la ley para la concesión de esos mecanismos.

El Juzgado 2º Penal del Circuito de Duitama, tras rememorar los términos del requisito para la viabilidad del subrogado penal, destacó –para desaprobarlo— la situación dominante del acusado frente a la víctima derivada de su apoyo económico a la misma, la confianza en él depositada al dejarla ocasionalmente bajo su cuidado y el desprecio por los vínculos familiares, muy evidente si se considera que quiso aprovechar la relación cercana con otros parientes para extender a ellos “ su actuar delictivo ”.

“ En cuanto hace relación con la sustitución de prisión intramuros por prisión domiciliaria –finalizó la primera instancia— tampoco tiene derecho a la misma, entre otras razones, porque conforme se expuso (…), claro es que el señor JORGE ENRIQUE QUIÑONES PARADA podría poner en riesgo a la comunidad, si no a la víctima, dadas las condiciones de sus relaciones con ella y la familia de la misma.

Luego, en criterio de este despacho para el presente caso, se hace necesaria la ejecución de la pena de prisión ”. El Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, luego de estimar que las exigencias subjetivas de los dispositivos anotados hay que analizarlos “ bajo la óptica de los principios y funciones de la pena previstos en los artículos 3 y 4 del Código Penal, y de manera principal considerando la función de prevención general y especial de la misma ”, citó como fundamento de su providencia la sentencia de 2ª instancia de la Corte expedida el 2 de julio de 2002 en el radicado 14.660, transcribiendo ciertos apartes de la misma.

La Sala, a través de ese pronunciamiento, revocó la absolución dictada contra una Fiscal Seccional que había sido inculpada por prevaricato por acción al dejar en libertad, contrariando la ley, a un sujeto a quien se le imputaban tres homicidios, y la condenó a 21 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el igual término, en calidad de autora de ese delito.

En lo que interesa, para una mejor comprensión de las razones para inadmitir la demanda de casación, se dijo en el precedente jurisprudencial: “Se decidirá, por último, no concederle a la acusada la condena de ejecución condicional y tampoco la pena sustitutiva de prisión domiciliaria. Cierto que en ambos casos, de conformidad con los artículos 63 y 38 del Código Penal, se cumple con el requisito objetivo.

Pero no sucede lo mismo con la denominada exigencia subjetiva, es decir, en la condena condicional, ‘que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena’; y ‘que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena’, en el caso de la prisión domiciliaria.

“A dicha conclusión se arriba al examinar los fines de la pena. Esta, de conformidad con el artículo 4º del Código Penal, ‘cumplirá funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. La prevención especial y la reinserción social –finaliza la norma— operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. “La Sala ha interpretado que cuando la disposición declara que la prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión, ello impide que dichos criterios sean tenidos en cuenta en la determinación o individualización de la pena privativa de la libertad, pero no significa la exclusión de las demás finalidades fundamentales de la pena en su imposición como en su ejecución. “Las funciones de prevención general y retribución justa, entonces, deben tenerse en cuenta para imponer, como para ejecutar la prisión domiciliaria en sustitución de la prisión carcelaria, e igualmente para decidir sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad.

“Independientemente de las afinidades teóricas que se tengan sobre los conceptos básicos que integran las funciones de la pena –precisó la Sala en las providencias citadas— la decisión de política criminal del Estado colombiano en cuanto a los principios y los fines de la pena es la adoptada en los artículos 3 y 4 del Código Penal. Desde esa óptica, la función de ‘retribución justa’ puede abordarse de manera general en dos estadios claramente diferenciados del proceso penal.

Como criterio que influye en la determinación judicial de la pena, en cuanto es en tal momento que se define la medida de la retribución y se determina su contenido de justicia, de mano de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y, como función vinculada a la ejecución de la pena que no puede ser dejada de sopesar cuando vaya a enjuiciarse la adopción de providencias que anticipen material y condicionalmente una parte de la privación efectiva de la libertad o la subroguen por un periodo de prueba.

“Igual cosa ocurre con la función de ‘prevención general’, a través de la cual se advierte a la sociedad de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido a proteger la sociedad mediante la amenaza a los individuos que la componen. Porque el orden jurídico es un sistema que opera bajo la formula acción–reacción, supuesto –consecuencia jurídica.

Ese fin de ‘prevención general’ es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene no sólo por la imposición de la sanción, sino y sobretodo, desde la certeza, la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como desde el afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva)”.

“A partir de este marco teórico es evidente para la Sala la conclusión de improcedencia de cualquiera de los subrogados penales anotados. (…) “Ante la gravedad superlativa del comportamiento de la procesada, entonces, las hipótesis de suspenderle la ejecución de la pena o de que la purgue en su domicilio causaría asombro y desazón entre los asociados, al ver ‘premiada’ a quien habiendo sido designada para defender la legalidad, lo que hizo fue vulnerarla de manera abierta, persistente y sin escrúpulos.

Concederle uno de tales subrogados, en conclusión, traduciría un serio compromiso de la finalidad de la prevención general positiva de la pena (afianzamiento del orden jurídico), por la pérdida de confianza de la comunidad en la ley”. El segundo argumento del cual se valió el ad quem para respaldar la decisión del a quo estuvo circunscrito como el anterior a otro criterio jurisprudencial de la Sala, relacionado en esta oportunidad con la improcedencia de la prisión domiciliaria para quienes realizan conductas contra la formación y libertad sexual de los menores de edad, en atención a la gran importancia del bien jurídico tutelado.

Se trató del plasmado en la sentencia de casación del 7 de septiembre de 2005, expedida dentro del radicado 18.455. Los fragmentos de ella copiados en el pronunciamiento impugnado fueron los siguientes: “La finalidad del examen de las características familiares, laborales y sociales, en orden a la sustitución de que se trata, se encuentra enmarcada en la necesidad de que el procesado no vuelva a colocar en peligro la comunidad mediante la continuación de su actividad delictual.

Igualmente, que en un momento determinado no evadirá el cumplimiento de la pena. “Para evaluar este sustituto punitivo en este caso, se hace necesario tener en cuenta la naturaleza del delito que se le imputa, consistente en atentar gravemente contra la libertad sexual y la dignidad de un menor, lesionando no solamente sus valores físicos y sicológicos íntimos, sino también afectando el bienestar familiar y social de la víctima.

“Circunstancias que imponen colegir que quien realiza este tipo de comportamientos no posee un mínimo de respeto por la individualidad de quienes componen la sociedad, especialmente los menores de edad, sin importarle más que la satisfacción de sus protervos deseos e instintos sexuales de manera irracional. “Una permanencia domiciliaria de quien es condenado por este tipo de acontecimientos innegablemente llevaría a pensar a la comunidad en el desamparo y, frente a las víctimas, la sensación de impunidad, sino porque un tratamiento benigno para el cumplimiento de pena le entregaría un mensaje de que no hay proporcionalidad entre la lesión del bien jurídico y sus consecuencias penales; además, de inseguridad en tanto que la prevención especial y la reinserción social, sólo se hacen posibles mediante la detención intramural”.

Tras lo precedente el Tribunal concluyó: “ Descendiendo al caso bajo examen, no cabe duda alguna respecto de la alta gravedad de la conducta punible imputada a JORGE ENRIQUE QUIÑONES PARADA, pues la víctima, quien era su sobrina, apenas contaba con 8 años de edad y era sometida a múltiples actos sexuales durante un período de más de 2 años, con lo cual no debió imputarse un único delito sino un concurso homogéneo y sucesivo.

No puede tampoco dejarse de lado en torno a la gravedad de la conducta las lamentables consecuencias padecidas por la niña consistentes en perturbación psíquica de carácter transitorio. “Esa gravedad y circunstancias de la conducta punible, por supuesto, son reflejo de un comportamiento personal, social y familiar inadecuado, y es por ello que no puede concluirse que no coloque en peligro a la comunidad, pues no respeta ni a la propia familia a quien debía especial protección, y sí lo que surge es la imperiosa necesidad de que la pena se ejecute en un centro carcelario”, termina la cita. 2.2.

Acreditar la incorrección de esos fundamentos jurídicos era el deber que se le imponía al defensor de cara a los concretos errores de juicio propuestos en contra de la sentencia en las censuras 1ª y 3ª de la demanda. Sin embargo, pese a sus críticas insistentes con relación a la negativa judicial de permitirle a su representado gozar de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o, en subsidio, de la sustitución de la prisión carcelaria por la domiciliaria, lo cierto es que no consiguió demostrar ninguna equivocación del juzgador, ya derivada de seleccionar indebidamente unos criterios jurisprudenciales no aplicables al problema objeto de la decisión o bien del desacierto de las tesis invocadas para resolverlo.

Su discurso se limitó, en efecto, a manifestar que en las dos hipótesis se hallaba presente el requisito subjetivo, oponiendo su punto de vista al de la sentencia, al margen de los contenidos y alcances de las pautas de interpretación del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria a las cuales apeló el funcionario de segundo grado, al extremo de señalar que la finalidad de la prevención general positiva de la pena era un factor externo a la exigencia legal para conceder la condena condicional o la prisión domiciliaria.

Adicionalmente, como si la gravedad misma del hecho careciera de importancia en la adopción de cualquiera de esas determinaciones, contrariando así sin argumentación de ningún tipo los dictados de la jurisprudencia, se dio a la tarea de relacionar una serie de eventualidades a su parecer suficientes para considerar que QUIÑONES PARADA tenía derecho a la concesión de uno de esos beneficios, las cuales en manera alguna comprueban los supuestos yerros de interpretación de la ley denunciados.

Decir, pues, que el acusado tiene arraigo en un lugar, carece de antecedentes, es delincuente primario, se sometió a sentencia anticipada, evitó desgaste estatal, convive en unión de hecho con una mujer, va a tener un hijo con ella y ha permanecido en el transcurso del proceso en libertad sin cometer nuevos delitos o contravenciones, como si a la verificación de esos atributos se redujera el ejercicio judicial orientado a determinar si se ejecuta en prisión carcelaria o no la sanción privativa de la libertad impuesta, es brindar unas razones de procedencia de los mecanismos sustitutivos de la pena mencionados de espaldas a las que definieron en el caso concreto denegárselos al procesado.

De acuerdo con éstos, la significativa gravedad de la conducta imputada y las lamentables consecuencias de la misma en la víctima reflejan el tipo de persona juzgada, coligiendo de ello la necesidad imperativa de ejecutar en penitenciaría el castigo. Sólo así, según se concluye en el fallo impugnado, son posibles los fines de prevención especial, reinserción social y de afianzamiento del orden jurídico a través del objetivo de prevención general positiva.

Afirmaciones categóricas del casacionista, tales como que el delito “ no es tan grave frente a la política criminal del Estado ”, o que “ en casos de mayor entidad ” se otorgan los beneficios aquí pretendidos o que resulta menos nocivo, en aras de corregir su conducta desviada, someter a su representado a tratamiento psicológico en lugar del penitenciario, no dicen en realidad ningún desatino jurídico de las instancias al resolver de la manera como lo hicieron.

La reclamación de la prisión domiciliaria con sustento en la circunstancia de ser el condenado padre cabeza de familia, para finalizar, es un tema al cual se refirió el abogado defensor pese a no haber sido materia del pronunciamiento recurrido en casación. Por obvias razones, entonces, está fuera de lugar intentar ante la Corte una discusión sobre un hecho marginal a él, ni siquiera cumplido al momento de presentarse la demanda pues en ella se habla apenas de un niño por nacer y que de todas formas es sobreviniente a la misma y ajeno, por ende, al recurso extraordinario.

Se podrá llegado el momento, eso sí, proponerlo ante el Juez de Penas al cual le corresponda la ejecución de la sentencia. Así las cosas, no es dable la admisión del libelo con sustento en los cargos examinados ante la circunstancia notable de que en ninguno de ellos se acreditó el error postulado y su trascendencia. 2.3. Igual sucede con las censuras 2ª y 4ª, hechas bajo similares argumentos a los de los reproches anteriores.

Lo diferente en ellos respecto a los estudiados radica en que al ser propuestos los hipotéticos quebrantamientos de los incisos 2º de los artículos 63 y 38 del Código Penal por la vía indirecta, la afirmación de encontrarse reunidas las exigencias para conceder la condena condicional o secundariamente la prisión domiciliaria, pasó por advertir que el Tribunal no lo concluyó de esa manera al omitir la consideración de ciertas pruebas, demostrativas de los mismos elementos de juicio referidos en los ataques de violación directa.

Es decir, la carencia de antecedentes del procesado, su arraigo al municipio de Duitama, su buena conducta y –éste si nuevo— la ausencia de huellas de lesión reciente en las zonas genital y anal de la menor abusada. Está fuera de toda controversia lo sucedido y carece en esa medida de importancia la no existencia de los rastros anotados por el censor, dado no sólo la renuncia a esa discusión al someterse el implicado a sentencia anticipada sino igual por la temática enmarcada en los cuatro reproches, la cual como es lógico parte de admitir la imputación fáctica realizada en la sentencia con todas sus circunstancias.

No es verdad, de otro lado, como puede constatarse al revisar materialmente el contenido de la sentencia de primera instancia, que los medios probatorios echados de menos por el recurrente se dejaran de considerar, así no se haya hecho mención a ellos en forma explícita. Se tuvieron en cuenta, eso es claro, al fijarse judicialmente la pena.

Allí, según se ve, la ausencia de antecedentes penales se tuvo en cuenta para partir del mínimo del cuarto menor, el cual se incrementó en virtud de la gravedad del hecho, el daño causado a la víctima, la intensidad del dolo y “ las circunstancias personales del procesado ”. De todas maneras, aunque se admitiese el error de hecho derivado de la omisión probatoria, ello sería insuficiente para darle trámite a la demanda en virtud de los correspondientes cargos.

Sencillamente porque las evidencias acreditarían unos elementos de juicio de los cuales no necesariamente derivaría alguna de las consecuencias pretendidas por el actor. Los mismos que sin rodeos dio por establecidos en los reproches de violación directa de la ley sustancial, estimados por la Sala inidóneos para acreditar que la negativa de las instancias a concederle al sindicado la condena condicional o la prisión domiciliaria obedeció a una equivocada interpretación de la ley.

Consiguientemente, no sin advertir que es pacífico el criterio de la Sala de no aplicar por favorabilidad el régimen casacional de la Ley 906 de 2004 a casos de Ley 600 de 2000 para de esa manera considerar que todos los asuntos tramitados bajo las disposiciones de la última son susceptibles del recurso por vía ordinaria, se inadmitirá la demanda que por vía excepcional presentó la defensa porque no consiguió comprobar, ni en la introducción de su escrito ni en las censuras, la necesidad del caso para el desarrollo de la jurisprudencia o la protección de los derechos fundamentales.

Es igualmente clara la improcedencia de la casación oficiosa al no evidenciar la Sala quebrantamiento alguno de las garantías constitucionales de los sujetos procesales. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado JORGE ENRIQUE QUIÑONES PARADA. Contra la presente decisión, que queda ejecutoriada con su firma, no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �. La reproducción corresponde a la totalidad de la tesis esgrimida en tal oportunidad por la Corte y supera el extracto registrado en el fallo objeto del recurso de casación que para efecto de la distinción respectiva se subraya. �.

Cfr. providencias del 28 de noviembre de 2001 (Segunda instancia #18.285) y de marzo 14 de 2002 (Unica instancia #7026). 16