30462(28-05-08) — Corte Suprema

30462(28-05-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 50 DE 1990 » REQUISITOS » FALTA DE AFILIACIÓN AL SISTEMA - De acuerdo con el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 la falta de afiliación al sistema de pensiones es presupuesto indispensable para la pensión sanción -si el trabajador fue afiliado al ISS no procede la pensión sanción, así medie despido sin justa causa- Tesis: «[...] le asiste razón a la entidad bancaria recurrente porque el precepto que se allana al presente caso es el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, en pleno vigor para el 6 de noviembre de 1992, fecha en que terminó el contrato de trabajo del demandante, el cual subrogó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 respecto de los trabajadores regulados por el Código Sustantivo del Trabajo, puesto que no se discutió la naturaleza del vínculo. Pese a ello, el juzgador de la alzada, para decidir el derecho del demandante Manuel Alfonso Dávila Ríos, se limitó a transcribir el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, sin percatarse que para la fecha en que aquel se retiró voluntariamente ese precepto legal había sido modificado y, de manera sustancial, por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, porque es dable entender que tanto la que se ha dado en denominar pensión sanción como la pensión por retiro voluntario sólo proceden “En aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya sea porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, o por omisión del empleador”, de tal suerte que no es cierto, como equivocadamente lo asentó el fallador que, “…hay lugar a la pensión por retiro voluntario del trabajador después de haber laborado más de 15 años, caso en el cual tiene derecho a ella solo cuando cumpla 60 años de edad”, pues en vigencia del citado artículo de la Ley 50 de 1990, es menester determinar si el trabajador ha sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales. Recientemente esta Sala de la Corte, en la sentencia del 12 de diciembre de 2007, radicada bajo el número 28399, analizó el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, en lo que respecta a la pensión por retiro voluntario, en los siguientes términos: “Que la afiliación del trabajador al Seguro no haya sido tardía o incompleta, resulta trascendental para determinar el sentido del fallo, si se tiene en cuenta que, como acertadamente lo definió el ad quem, la norma reguladora de la pensión restringida de jubilación que reclama la actora para su esposo fallecido, a quien pretende suceder en su derecho, es el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que era el que estaba vigente en el momento que éste se retiró del trabajo con más de 15 años de servicios, el 10 de enero de 1993, momento en el cual se causó la eventual pensión, y que a la letra dice: “El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 8 de la Ley 71 de 1961, quedará así: ‘Artículo 267.- Pensión después de diez y de quince años de servicio. En aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya sea porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, o por omisión del empleador, el trabajador que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. ‘Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad. ‘La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. ‘En todos los demás aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. Estas pensiones dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto. ‘Parágrafo 1.- En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez. ‘Parágrafo 2.- En cualquiera de los eventos previstos en el presente artículo el empleador podrá conmutar la pensión con el Instituto de Seguros Sociales.” “Es claro que la norma regula dos situaciones diferentes en torno a las pensiones especiales por despido injusto y retiro voluntario con más de 10 y 15 años de servicio, según se trate de trabajadores afiliados o no afiliados al Instituto de Seguros Sociales. Los primeros cuatro incisos de la disposición regulan el derecho del trabajador a ser pensionado por el empleador cuando es despedido injustamente después de 10 o 15 años de servicios, o cuando se retira voluntariamente después de un tiempo laborado igual o superior al últimamente señalado, bajo el supuesto ineludible de que “…no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya sea porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, o por omisión del empleador…” El parágrafo primero regula una situación diferente, para cuando “…el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador”, caso en el cual “…el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez. “Ya esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el recto entendimiento del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, para señalar que no puede identificarse la falta de afiliación, que genera la pensión restringida, con la afiliación del trabajador al ISS tan pronto se inició la obligación de inscripción en la respectiva región del país. En sentencia del 7 de febrero de 1996 (rad. 7710), la Sala hizo una extensa interpretación de la norma en cuestión, por lo que resulta pertinente traer a colación lo allí dicho y que interesa para el proceso: ‘Para efectos del artículo 37 de la ley 50 de 1990, la inscripción de un trabajador en el seguro de vejez no es extemporánea, ni “tardía”, si ocurre durante los primeros días de vigencia de la obligación de aseguramiento en la región correspondiente, pues con antelación el empresario se hallaba en imposibilidad absoluta de afiliarlo por no haber asumido el I.S.S. el riesgo correspondiente en esa zona. Mas desde esa inscripción oportuna, por virtud de ese acto condición, adquirió el status de afiliado y quedó sometido al régimen de seguridad social y específicamente a la pensión de vejez regulada por él. ‘Viene de lo anterior que por haber ocurrido el despido durante la vigencia de la ley 50 de 1990, es aplicable el parágrafo primero del artículo 37 de la misma que contempla y regula expresamente el caso bajo examen al disponer que “En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez”. (He subrayado). ‘Resulta, pues, claramente del precepto transcrito, que desde la vigencia de la ley 50, cuando el afiliado no alcance a completar el número de semanas exigidas para tener derecho a la pensión de vejez por falta de cobertura inicial del I.S.S. en determinada región, el despido por fuera de las causales señaladas como justas no origina para el empresario cumplidor de sus obligaciones con la seguridad social la pensión sanción sino el deber de sufragar el número de cotizaciones mínimas necesarias para que el trabajador adquiera el derecho a la pensión de vejez. ‘Esta Sala de la Corte en sentencia de agosto 22 de 1995 (radicación 7571), precisó: "’Es innegable que hasta la expedición de la Ley 50 de 1990 ningún precepto con fuerza de ley derogó de manera expresa la pensión por despido consagrada en la Ley 171 de 1961, toda vez que los que hicieron alguna referencia a ella fueron reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, aprobados mediante decretos por el gobierno nacional, muchas veces imprecisos, y por su carácter subalterno carecían del poder de desquiciar totalmente la normatividad legal mencionada.” Y más adelante consideró: "’A partir de la vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 -enero primero de 1991- la conceptualización legal de la pensión sanción sufrió un viraje fundamental pues teniendo en cuenta el nuevo tratamiento al despido injustificado, la aspiración de universalización de la seguridad social, el monto de la pensión de vejez consagrado desde 1985 y en general la inspiración filosófica de dicha normatividad, se puso de manifiesto que los fundamentos que antaño justificaron tal figura sufrieron notoria mengua, de forma que ahora, no solamente aparece innecesaria sino que riñe con los postulados de una auténtica seguridad social, en la medida en que los empresarios cumplan sus deberes en esa materia, y así lo estatuyó la nueva preceptiva. "’Del texto del artículo 37 de la Ley 50 surge con claridad que los despidos efectuados (después del primero de enero de 1991), por un empleador que a través de la relación laboral cumplió con sus obligaciones de afiliación oportuna y cotizaciones al sistema de seguridad social, debidamente acreditadas en juicio, no quedan afectados con la posibilidad de la pensión sanción, la que quedó extinguida en sus dos modalidades; corolario de ello es que se mantiene para los trabajadores no afiliados al régimen de seguridad social pertinente.” “Por lo visto, en los eventos mencionados no se causa la llamada pensión sanción, sino lo que ordena claramente la ley 50: la obligación exclusivamente patronal de continuar aportando, porque después de la vigencia de dicha ley no existe ninguna disposición que estatuya tal pensión para los trabajadores cubiertos por el I.S.S., toda vez que la primera parte de la norma legal transcrita la consagra únicamente para “aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales”, para emplear los mismos términos de la normatividad aplicada y porque, además, ese precepto no la erige como sanción por el despido sino que la dota de la naturaleza prestacional destinada exclusivamente a impedir que se trunque la pensión de vejez. “Sobre este tema la Sección Primera de esta Sala ha considerado: “No encuentra la Sala que el Tribunal haya interpretado incorrectamente el artículo 37 de la ley 50 de 1990, en cuanto de su texto lo que se desprende es que la pensión sanción sólo procede en aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado a los Seguros Sociales”. (Sentencia del 10 de mayo de 1995- Rad. 7244). “Obviamente, las afiliaciones notoriamente extemporáneas efectuadas en las postrimerías del vínculo laboral, con el fin de eludir la pensión patronal restringida no permiten al empresario culpable escudarse en ellas para conseguir la exoneración, dado que un proceder de esa laya merece la condigna sanción legal porque ciertamente el ejercicio de los derechos debe encauzarse hacia el designio social y de justicia para el cual fueron instituídos, lo que impide perjudicar a otro con un fin ilícito o inmoral, pues en tales eventos se estará en presencia de un abuso del derecho para lo cual nuestro ordenamiento positivo contempla los remedios idóneos. “Mas sobre esa hipótesis excepcional y extrema no puede edificarse una regla general que contraríe el sentido de las disposiciones aplicables y que entrañe el peligro de ser sustento de condenas de pensiones inequitativas desde los 50 años de edad originadas en la falta de un mes de cotización (verbigracia), sin que esa circunstancia prive al afiliado de la pensión de vejez a la edad y en las condiciones que la ley le confiere. “No puede perderse de vista que con arreglo al artículo 37 de la ley 50 quedaron derogados los artículos octavo de la ley 171 de 1961 y 267 del C.S.T. al disponer aquella que éste “quedará así:”, y al gobernar íntegramente con una nueva redacción todo lo atinente a la denominada pensión sanción. Ese criterio de interpretación está contenido en el artículo 3o de la ley 153 de 1887 según el cual se estima insubsistente una disposición legal por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería. “Es tan cierto lo expresado anteriormente, que si no fuera así, carecería de lógica que la ley 50 de 1990 hubiera subrogado expresamente el artículo 8 de la ley 171 de 1961, del que se desprendía, en armonía con los reglamentos del seguro social, el derecho a la pensión sanción para algunos afiliados al I.S.S.. Pero aún durante vigencia de la ley de 1961, la jurisprudencia de la Corte, al interpretar dichos reglamentos, se había encargado de restringir tal pensión en tratándose de afiliados que al momento de la iniciación de la obligación de aseguramiento tenían menos de diez años de servicios a una misma empresa de capital calificado. “El fundamento de la pensión restringida mencionada por lo menos a partir de la ley 50 de 1990, ha estado sustentado, antes que en una sanción al despido injusto -que posee otros mecanismos de reparación-, en la imperiosa necesidad de resarcir el perjuicio que sufre un trabajador ocasionado por esa desvinculación que definitivamente lo priva de la posibilidad de acceder a una pensión de jubilación o de vejez, según el caso. “De otra parte, tan perdió esta pensión especial el carácter de beneficio autónomo que tuvo primigeniamente, que aún respecto de trabajadores no afiliados a la seguridad social -en los que sí puede proceder-, si posteriormente el seguro social asume la de vejez, “deja de estar a cargo de los empleadores” (inciso sexto, artículo 37, ley 50), vale decir, es sustituida por esta última, independientemente de su cuantía, lo que lleva a concluir que la esencia de ambas es la misma, pues sería ilógico pensar que la ley cohonestara una trasmutación de una sanción en una prestación. “Adicionalmente, al cimentarse la pensión restringida en la necesidad de evitar que el afiliado se quede sin la de vejez, respecto de los trabajadores afiliados a la seguridad social no es coherente condenar anticipadamente al pago de la primera, sin saber si se malogró el derecho a la segunda, lo que sólo es dable esclarecerlo al momento del cumplimiento de las edades mínimas (55 y 60 años, mujeres y hombres, respectivamente). “Por manera que no puede identificarse la falta de afiliación -que sí podría generar la pensión sanción-, con la afiliación del trabajador al I.S.S. tan pronto se inició la obligación de inscripción en la respectiva región del país. “Por otro lado, tampoco se puede asimilar dicha situación a la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicios, y con base en ello concluir que con mayor razón adquieren la pensión sanción, pues si se parte de esa premisa equivocada, errada será también la conclusión, debido a que para los afiliados sometidos al régimen de seguridad social desde su inicio en la respectiva región, lo que procede es la respectiva pensión de vejez a cargo del seguro social, como lo tiene adoctrinado reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación. En efecto, en sentencia de junio 3 de 1982, con ponencia del magistrado Fernando Uribe Restrepo, consideró: “De suerte que al producirse la subrogación total de las pensiones jubilatorias patronales por el nuevo sistema de pensión de vejez a cargo del Seguro Social -sistema más técnico y de mayor proyección social- con las solas salvedades y limitaciones expresamente establecidas por los reglamentos para el período de transición, conforme lo ha aceptado reiteradamente la jurisprudencia, es lógico que dicha subrogación total comprende también a las pensiones especiales. (Subrayo). “El seguro social no asumió por ejemplo, la pensión proporcional por retiro voluntario del trabajador después de 15 años de servicios. Así como tampoco asume todas y cada una de las prestaciones patronales, en las mismas cuantías y condiciones que la ley establece a cargo del patrono, en ninguno de los riesgos de enfermedad común, riesgos profesionales e invalidez, vejez y muerte. “Es que en realidad el seguro social está obligado a asumir la pensión de vejez, diseñada especialmente por la ley 90 de 1946, como “riesgo correspondiente” a las pensiones de jubilación, y en ningún caso está obligado a asumir las mismas prestaciones que la ley consagra a cargo de los patronos. No quiere la ley del seguro social una subrogación simple, por cambio del deudor, sino una verdadera sustitución de sistemas. No es solo que el I.S.S. reemplace a los patronos: se trata de que el seguro social de vejez sustituya las pensiones patronales de jubilación. “Solo las excepciones o limitaciones expresas -interpretadas restrictivamente- podrían representar una desviación de la regla general según la cual el seguro social reemplaza la jubilación patronal. De este modo se cumple el principio jurídico que regula la vida de la ley en el tiempo, consagrado por el artículo 3o de la ley 153 de 1887 según el cual “estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones legales posteriores o por existir una ley nueva que regula integralmente la materia a que la anterior disposición se refería...”. “Aunque las razones expresadas ponen de manifiesto la improcedencia de la pensión deprecada, si existiera alguna duda en punto a la real voluntad del legislador sobre la misma y más específicamente sobre el sentido del artículo 37 de la ley mencionada, nada resulta más apropiado que acudir al pensamiento plasmado en la ponencia oficial presentada en los debates legislativos por el grupo de congresistas designado para tal efecto, quienes de manera unánime expresaron: “Se elimina la pensión sanción respecto de los trabajadores amparados por el sistema de seguridad social a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Se mantiene su concepto original cuando dicha circuntancia no se presente. Esto es, el trabajador afectado por el despido será beneficiario de la pensión sanción a cargo del empleador si no ha cotizado para pensión de vejez del I.S.S.. Se prevé también la posibilidad de que se pueda completar la cotización a efectos de la pensión proporcional de vejez cuando el trabajador no tenga el número mínimo de semanas y haya estado al servicio del empleador más de 10 o 15 años, así como la facultad que tendrá el empleador de conmutar las pensiones con el I.S.S.”. “Por todo lo anteriormente expuesto, la hermenéutica propuesta por la impugnante, no consulta ni los antecedentes ni el sentido de la ley 50 de 1990, por lo que al tener la actora menos de 10 años de servicios al momento de asumir el seguro social el riesgo de vejez en la zona respectiva y sin haberse configurado incumplimiento patronal de sus obligaciones de afiliación y cotización, lo que procedía en rigor era condenar al empleador a “completar la cotización a efectos de la pensión” vitalicia de vejez, como lo dispuso acertadamente y después de un estudio juicioso el Tribunal Superior de Cundinamarca. “Criterio que ha sido ratificado en diversas oportunidades por esta Sala, como recientemente ocurrió en la sentencia del 25 de septiembre de 2007 (rad. 28881). “Ahora bien, si de acuerdo con lo antes sentado, la afiliación del trabajador no fue tardía ni incompleta no podía encasillársele dentro de lo dispuesto en los primeros cuatro incisos del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, como lo hizo el Tribunal, y aunque eventualmente podría sostenerse que, en este caso, el causante podría ubicársele dentro de lo dispuesto en el parágrafo primero, no podría la Sala abordar tal estudio porque esa situación ni hizo parte de los extremos de la litis, en tanto que en la demanda inicial del proceso no se hizo ninguna pretensión en ese sentido, ni en las instancias fue objeto de debate”. Como en este caso es claro que el demandante Dávila Ríos fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y esa afiliación no se hizo de manera tardía, pues según surge de la demanda se llevó a cabo el 1º de enero de 1982, aún antes de que existiera obligación legal, ya que la cobertura del riesgo en el municipio en que trabajaba se inició el 1º de junio de 1988, ( Folio 220), es claro que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que se le endilga, pues, a la luz de lo dispuesto en el analizado artículo 37 de la Ley 50 de 1990, no tenía derecho a esa prestación». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 50 DE 1990 » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige la pensión sanción es la vigente al momento de la causación del derecho, esto es, fecha del despido sin justa causa PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Vigencia del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 -el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no lo derogó respecto a la pensión restringida de los trabajadores oficiales- PENSIONES » APLICACIÓN DE LA LEY - El artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no derogó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, respecto de la pensión restringida de los trabajadores oficiales PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 50 DE 1990 » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Improcedencia de la pensión sanción al actor por ende se confirma la sentencia absolutoria del a quo Tesis: «Como consideraciones de instancia, se estiman suficientes los razonamientos expuestos en sede de casación, para concluir que el actor no tiene derecho a la pensión deprecada, lo que obliga a confirmar, aunque por razones diferentes, la sentencia absolutoria del a quo».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 30462 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 30462 Acta No. 27 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE COLOMBIA “BANCOLOMBIA” contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, de fecha 28 de junio de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovieron en su contra MANUEL ALFONSO DÁVILA RÍOS, HÉCTOR PELÁEZ HERNÁNDEZ y HÉCTOR BONILLA LEGUIZAMÓN. I.

ANTECEDENTES Manuel Alfonso Dávila Ríos, Héctor Peláez Hernández y Héctor Bonilla Leguizamón demandaron al Banco de Colombia “Bancolombia” para obtener, en lo que interesa al recurso extraordinario, la pensión sanción a partir de las fechas en que cumplan 55 años de edad, en el mismo número de salarios mínimos mensuales que devengaban al momento de retirarse, y la indemnización moratoria.

En sustento de tales súplicas, afirmaron haber trabajado para el demandado, así: Manuel Alfonso Dávila Ríos, desde el 4 de octubre de 1973 hasta el 6 de noviembre de 1992; sólo fue afiliado al sistema de seguridad social en pensiones el 1 de octubre de 1982, o sea 8 años 11 meses y 28 días posteriores a estar trabajando, por lo que le adeuda 500 semanas de aportes;

Héctor Peláez Hernández, desde el 28 de diciembre de 1972 hasta el 12 de octubre de 1995; sólo fue afiliado al sistema de seguridad social en pensiones el 1 de noviembre de 1982, por lo que le adeuda 516 semanas y 3 días de aportes; Héctor Bonilla Leguizamón, desde el 1 de abril de 1974 hasta el 13 de mayo de 1986; que nunca fue afiliado al sistema pensional del Instituto de Seguros Sociales, por lo que le adeuda los aportes de 630 semanas; que el empleador no dio cumplimiento desde el inicio de las vinculaciones laborales a la obligación de afiliarlos y realizar todos los aportes al Instituto de Seguros Sociales; y que el demandado se obligó, mediante convención colectiva de trabajo, a pagar la totalidad de los aportes para la seguridad social en pensiones y salud.

El demandado se opuso; admitió algunos hechos con aclaraciones, negó otros y dijo que los demás no son hechos. Invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, prescripción, compensación, cosa juzgada y buena fe. El Juzgado Civil del Circuito de Líbano, en sentencia de 29 de julio de 2004, absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En el grado jurisdiccional de consulta el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la revocó parcialmente para, en su lugar, condenar al demandado a pagar a Manuel Alfonso Dávila Ríos la pensión restringida, a partir de 1 de enero de 2011, fecha en que cumplirá 60 años de edad, con el 75,5937% del salario devengado en el último año de servicios, indexado, y en lo demás la confirmó. El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, reprodujo un fragmento de la sentencia de la Corte de 29 de septiembre de 2005, radicación 25759, sobre el deber patronal de efectuar las cotizaciones desde el inicio de la cobertura en las distintas zonas geográficas al Instituto de Seguros Sociales.

Aseveró que según los documentos de folios 220 y 262 la cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el municipio de Líbano, Tolima, lugar donde los demandantes prestaron sus servicios, tuvo inicio el 1 de junio de 1988, lo que indica que desde ese día surgió la obligación del demandado de afiliarlos y pagar los aportes correspondientes.

Enfatizó que en relación con la asunción del riesgo de pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales se pronunció la jurisprudencia de la Corte en la sentencia de 7 de mayo de 1997, radicación 10557, de la que reprodujo algunos pasajes. Explicó que Manuel Alfonso Dávila Ríos laboró para el demandado desde el 4 de octubre de 1973 y hasta el 6 de noviembre de 1992, o sean, 19 años, 1 mes y 3 días, y que en conformidad con el documento de folio 262 su afiliación al Instituto de Seguros Sociales se produjo el 1 de enero de 1982, lo que indica que el empleador cumplió con la obligación de afiliación desde mucho antes de haberse iniciado la cobertura en el municipio de Líbano, que empezó el 1 de junio de 1988, lo que significa que el demandante estuvo desvinculado de la seguridad social 8 años, 2 meses y 28 días, y que Bancolombia no está obligado al pago de aportes.

Copió el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y concluyó que en acuerdo con la norma transcrita hay lugar a la pensión por retiro voluntario del trabajador, después de haber laborado más de 15 años, en cuyo caso tiene derecho a ella sólo cuando cumpla 60 años de edad. Precisó que tomando en cuenta los extremos del vínculo, el demandante laboró 19 años, 1 mes y 3 días, y que su desvinculación no fue por despido, es decir, que fue voluntaria, y según el registro civil de nacimiento de folio 146, su alumbramiento tuvo lugar el 1 de enero de 1951, por lo que le asiste derecho a la pensión restringida cuando cumpla 60 años de edad, el 1 de enero de 2011, fecha en la que deberá recibir el 75,5937% del salario devengado en el último año, indexado al momento de efectuarse el pago de la primera mesada.

II. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandado y con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto lo condenó a pagar la pensión restringida indexada a Manuel Alfonso Dávila Ríos, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con ese fin propuso dos cargos que no obtuvieron réplica. La Corte los acumulará para estudiarlos en forma conjunta, en razón de que están orientados por la vía directa, aunque por conceptos de violación de la ley diferentes, denuncian un similar elenco normativo, se valen de argumentos comunes y pretenden un idéntico resultado, y por permitirlo el numeral 3 del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 8 de la Ley 171 de 1961, 8 de la Ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 36 de la Ley 100 de 1993 y 16 de la Ley 446 de 1998, y por infracción directa el artículo 37 de la Ley 50 de 1990. Para su demostración afirma que sin argüir razón jurídica alguna el ad quem lo condenó a pagar la pensión restringida cuando el demandante, Manuel Alfonso Dávila Ríos, cumpla 60 años de edad, con indexación de la misma, y que para llegar a esa condena se limitó a citar el artículo 8 de la Ley 171 de 1961; transcribe lo que dijo el Tribunal y reitera que esa condena es ilegal porque el precepto aplicado fue derogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que no se observó siendo aplicable.

Arguye que el propio Tribunal dio por establecida la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el municipio de Líbano, lugar en el que el demandante prestó sus servicios, la cual “tuvo su inicio el 1º de junio de 1988”, y que la afiliación de ese trabajador se produjo el 1 de enero de 1982, por lo que como empleador no incumplió deber alguno de afiliarlo o de cotizar dado que el retiro de dicho demandante ocurrió el 6 de noviembre de 1992, cuando estaba en vigencia el referido artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que sólo consagra dicha pensión para los casos de omisión en afiliación. Asevera que por tratarse de una pensión restringida de jubilación y no de una pensión por despido injusto, fueron inaplicados los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que tratan la subrogación por el seguro social de dicha prestación social, aunado a que la condena de la indexación que se derivó de la pensión restringida es improcedente, dado que no existe norma alguna legal que la consagre para las pensiones causadas antes de la Ley 100 de 1993.

CARGO SEGUNDO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 37 de la Ley 50 de 1990, 8 de la Ley 171 de 1961, 8 de la Ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 36 de la Ley 100 de 1993 y 16 de la Ley 446 de 1998. Para su demostración transcribe lo que adujo el Tribunal para condenar al pago de la pensión restringida cuando el demandante cumpla 60 años de edad y la indexación de la misma, y dice que causa extrañeza que pese a haber sostenido que el empleador cumplió con la obligación de afiliarlo mucho antes de iniciarse la cobertura, hubiese equiparado esa circunstancia a la omisión de cotizaciones, lo que fincó una condena ilegal.

Arguye que es cierto que la Ley 50 de 1990 prescribió que los trabajadores que por omisión del empleador no hubieran sido afiliados a la seguridad social y contaran con más de 15 años de servicios, gozarían del derecho a la pensión cuando cumplieran 60 años de edad, pero que es menester analizar cada caso si hubo omisión de afiliar, porque si la ha habido o ha existido imposibilidad jurídica, es lógico que no se causa esa clase de pensión a cargo del patrono. Asevera que comparte los asertos fácticos del Tribunal de que el demandante estuvo desvinculado de la seguridad social 8 años, 2 meses y 28 días, porque no existía cobertura en la zona donde prestaba sus servicios, y que tuvo cobertura del Instituto de Seguros Sociales más de 10 años de servicios, por lo que cuando una persona ha estado la mayor parte de su relación laboral afiliada a la seguridad social, no existe jurídicamente omisión de afiliación, para efectos de la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, lo que no da lugar a la causación de la pensión si la terminación del contrato de trabajo se produce dentro de la vigencia de esa norma.

Explica que por tratarse de una pensión restringida de jubilación y no de una pensión por despido injusto, existe subrogación del seguro social respecto de dicha obligación prestacional, por lo que surge de bulto el vicio de puro derecho en que incurrió el Tribunal y que, como consecuencia, al ser contraria a derecho la sentencia cuestionada, en lo atinente a la condena de la indexación que se derivó de la referida pensión, y por no existir norma legal que la consagre para las pensiones causadas antes de la Ley 100 de 1993, ella es improcedente.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En los dos cargos, enfilados por la vía directa, se reprocha que el Tribunal hubiere aplicado al caso estudiado el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por estimar que no era la norma que debió emplearse para el caso de autos, por serlo el 37 de la Ley 50 de 1990, que estaba vigente cuando se produjo la desvinculación del trabajador y que, por lo tanto, fue directamente infringida.

Y en esos reproches le asiste razón a la entidad bancaria recurrente porque el precepto que se allana al presente caso es el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, en pleno vigor para el 6 de noviembre de 1992, fecha en que terminó el contrato de trabajo del demandante, el cual subrogó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 respecto de los trabajadores regulados por el Código Sustantivo del Trabajo, puesto que no se discutió la naturaleza del vínculo.

Pese a ello, el juzgador de la alzada, para decidir el derecho del demandante Manuel Alfonso Dávila Ríos, se limitó a transcribir el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, sin percatarse que para la fecha en que aquel se retiró voluntariamente ese precepto legal había sido modificado y, de manera sustancial, por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, porque es dable entender que tanto la que se ha dado en denominar pensión sanción como la pensión por retiro voluntario sólo proceden “ En aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya sea porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, o por omisión del empleador”, de tal suerte que no es cierto, como equivocadamente lo asentó el fallador que, “…hay lugar a la pensión por retiro voluntario del trabajador después de haber laborado más de 15 años, caso en el cual tiene derecho a ella solo cuando cumpla 60 años de edad”, pues en vigencia del citado artículo de la Ley 50 de 1990, es menester determinar si el trabajador ha sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

Recientemente esta Sala de la Corte, en la sentencia del 12 de diciembre de 2007, radicada bajo el número 28399, analizó el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, en lo que respecta a la pensión por retiro voluntario, en los siguientes términos: “Que la afiliación del trabajador al Seguro no haya sido tardía o incompleta, resulta trascendental para determinar el sentido del fallo, si se tiene en cuenta que, como acertadamente lo definió el ad quem, la norma reguladora de la pensión restringida de jubilación que reclama la actora para su esposo fallecido, a quien pretende suceder en su derecho, es el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que era el que estaba vigente en el momento que éste se retiró del trabajo con más de 15 años de servicios, el 10 de enero de 1993, momento en el cual se causó la eventual pensión, y que a la letra dice: “El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 8 de la Ley 71 de 1961, quedará así: ‘Artículo 267.- Pensión después de diez y de quince años de servicio.

En aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya sea porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, o por omisión del empleador, el trabajador que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. ‘Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido.

Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad. ‘La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. ‘En todos los demás aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. Estas pensiones dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto. ‘Parágrafo 1.- En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez. ‘Parágrafo 2.- En cualquiera de los eventos previstos en el presente artículo el empleador podrá conmutar la pensión con el Instituto de Seguros Sociales.” “Es claro que la norma regula dos situaciones diferentes en torno a las pensiones especiales por despido injusto y retiro voluntario con más de 10 y 15 años de servicio, según se trate de trabajadores afiliados o no afiliados al Instituto de Seguros Sociales.

Los primeros cuatro incisos de la disposición regulan el derecho del trabajador a ser pensionado por el empleador cuando es despedido injustamente después de 10 o 15 años de servicios, o cuando se retira voluntariamente después de un tiempo laborado igual o superior al últimamente señalado, bajo el supuesto ineludible de que “…no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya sea porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, o por omisión del empleador…” El parágrafo primero regula una situación diferente, para cuando “…el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador”, caso en el cual “…el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez.

“Ya esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el recto entendimiento del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, para señalar que no puede identificarse la falta de afiliación, que genera la pensión restringida, con la afiliación del trabajador al ISS tan pronto se inició la obligación de inscripción en la respectiva región del país. En sentencia del 7 de febrero de 1996 (rad. 7710), la Sala hizo una extensa interpretación de la norma en cuestión, por lo que resulta pertinente traer a colación lo allí dicho y que interesa para el proceso: ‘Para efectos del artículo 37 de la ley 50 de 1990, la inscripción de un trabajador en el seguro de vejez no es extemporánea, ni “tardía”, si ocurre durante los primeros días de vigencia de la obligación de aseguramiento en la región correspondiente, pues con antelación el empresario se hallaba en imposibilidad absoluta de afiliarlo por no haber asumido el I.S.S. el riesgo correspondiente en esa zona.

Mas desde esa inscripción oportuna, por virtud de ese acto condición, adquirió el status de afiliado y quedó sometido al régimen de seguridad social y específicamente a la pensión de vejez regulada por él. ‘Viene de lo anterior que por haber ocurrido el despido durante la vigencia de la ley 50 de 1990, es aplicable el parágrafo primero del artículo 37 de la misma que contempla y regula expresamente el caso bajo examen al disponer que “En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez”.

(He subrayado). ‘Resulta, pues, claramente del precepto transcrito, que desde la vigencia de la ley 50, cuando el afiliado no alcance a completar el número de semanas exigidas para tener derecho a la pensión de vejez por falta de cobertura inicial del I.S.S. en determinada región, el despido por fuera de las causales señaladas como justas no origina para el empresario cumplidor de sus obligaciones con la seguridad social la pensión sanción sino el deber de sufragar el número de cotizaciones mínimas necesarias para que el trabajador adquiera el derecho a la pensión de vejez. ‘Esta Sala de la Corte en sentencia de agosto 22 de 1995 (radicación 7571), precisó: "’Es innegable que hasta la expedición de la Ley 50 de 1990 ningún precepto con fuerza de ley derogó de manera expresa la pensión por despido consagrada en la Ley 171 de 1961, toda vez que los que hicieron alguna referencia a ella fueron reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, aprobados mediante decretos por el gobierno nacional, muchas veces imprecisos, y por su carácter subalterno carecían del poder de desquiciar totalmente la normatividad legal mencionada.” “Y más adelante consideró: "’A partir de la vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 -enero primero de 1991- la conceptualización legal de la pensión sanción sufrió un viraje fundamental pues teniendo en cuenta el nuevo tratamiento al despido injustificado, la aspiración de universalización de la seguridad social, el monto de la pensión de vejez consagrado desde 1985 y en general la inspiración filosófica de dicha normatividad, se puso de manifiesto que los fundamentos que antaño justificaron tal figura sufrieron notoria mengua, de forma que ahora, no solamente aparece innecesaria sino que riñe con los postulados de una auténtica seguridad social, en la medida en que los empresarios cumplan sus deberes en esa materia, y así lo estatuyó la nueva preceptiva.

"’Del texto del artículo 37 de la Ley 50 surge con claridad que los despidos efectuados (después del primero de enero de 1991), por un empleador que a través de la relación laboral cumplió con sus obligaciones de afiliación oportuna y cotizaciones al sistema de seguridad social, debidamente acreditadas en juicio, no quedan afectados con la posibilidad de la pensión sanción, la que quedó extinguida en sus dos modalidades; corolario de ello es que se mantiene para los trabajadores no afiliados al régimen de seguridad social pertinente.” “Por lo visto, en los eventos mencionados no se causa la llamada pensión sanción, sino lo que ordena claramente la ley 50: la obligación exclusivamente patronal de continuar aportando, porque después de la vigencia de dicha ley no existe ninguna disposición que estatuya tal pensión para los trabajadores cubiertos por el I.S.S., toda vez que la primera parte de la norma legal transcrita la consagra únicamente para “aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales”, para emplear los mismos términos de la normatividad aplicada y porque, además, ese precepto no la erige como sanción por el despido sino que la dota de la naturaleza prestacional destinada exclusivamente a impedir que se trunque la pensión de vejez.

“Sobre este tema la Sección Primera de esta Sala ha considerado: “No encuentra la Sala que el Tribunal haya interpretado incorrectamente el artículo 37 de la ley 50 de 1990, en cuanto de su texto lo que se desprende es que la pensión sanción sólo procede en aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado a los Seguros Sociales”.

(Sentencia del 10 de mayo de 1995- Rad. 7244). “Obviamente, las afiliaciones notoriamente extemporáneas efectuadas en las postrimerías del vínculo laboral, con el fin de eludir la pensión patronal restringida no permiten al empresario culpable escudarse en ellas para conseguir la exoneración, dado que un proceder de esa laya merece la condigna sanción legal porque ciertamente el ejercicio de los derechos debe encauzarse hacia el designio social y de justicia para el cual fueron instituídos, lo que impide perjudicar a otro con un fin ilícito o inmoral, pues en tales eventos se estará en presencia de un abuso del derecho para lo cual nuestro ordenamiento positivo contempla los remedios idóneos.

“Mas sobre esa hipótesis excepcional y extrema no puede edificarse una regla general que contraríe el sentido de las disposiciones aplicables y que entrañe el peligro de ser sustento de condenas de pensiones inequitativas desde los 50 años de edad originadas en la falta de un mes de cotización (verbigracia), sin que esa circunstancia prive al afiliado de la pensión de vejez a la edad y en las condiciones que la ley le confiere.

“No puede perderse de vista que con arreglo al artículo 37 de la ley 50 quedaron derogados los artículos octavo de la ley 171 de 1961 y 267 del C.S.T. al disponer aquella que éste “quedará así:”, y al gobernar íntegramente con una nueva redacción todo lo atinente a la denominada pensión sanción. Ese criterio de interpretación está contenido en el artículo 3o de la ley 153 de 1887 según el cual se estima insubsistente una disposición legal por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería. “Es tan cierto lo expresado anteriormente, que si no fuera así, carecería de lógica que la ley 50 de 1990 hubiera subrogado expresamente el artículo 8 de la ley 171 de 1961, del que se desprendía, en armonía con los reglamentos del seguro social, el derecho a la pensión sanción para algunos afiliados al I.S.S..

Pero aún durante vigencia de la ley de 1961, la jurisprudencia de la Corte, al interpretar dichos reglamentos, se había encargado de restringir tal pensión en tratándose de afiliados que al momento de la iniciación de la obligación de aseguramiento tenían menos de diez años de servicios a una misma empresa de capital calificado. “El fundamento de la pensión restringida mencionada por lo menos a partir de la ley 50 de 1990, ha estado sustentado, antes que en una sanción al despido injusto -que posee otros mecanismos de reparación-, en la imperiosa necesidad de resarcir el perjuicio que sufre un trabajador ocasionado por esa desvinculación que definitivamente lo priva de la posibilidad de acceder a una pensión de jubilación o de vejez, según el caso.

“De otra parte, tan perdió esta pensión especial el carácter de beneficio autónomo que tuvo primigeniamente, que aún respecto de trabajadores no afiliados a la seguridad social -en los que sí puede proceder-, si posteriormente el seguro social asume la de vejez, “deja de estar a cargo de los empleadores” (inciso sexto, artículo 37, ley 50), vale decir, es sustituida por esta última, independientemente de su cuantía, lo que lleva a concluir que la esencia de ambas es la misma, pues sería ilógico pensar que la ley cohonestara una trasmutación de una sanción en una prestación. “Adicionalmente, al cimentarse la pensión restringida en la necesidad de evitar que el afiliado se quede sin la de vejez, respecto de los trabajadores afiliados a la seguridad social no es coherente condenar anticipadamente al pago de la primera, sin saber si se malogró el derecho a la segunda, lo que sólo es dable esclarecerlo al momento del cumplimiento de las edades mínimas (55 y 60 años, mujeres y hombres, respectivamente).

“Por manera que no puede identificarse la falta de afiliación -que sí podría generar la pensión sanción-, con la afiliación del trabajador al I.S.S. tan pronto se inició la obligación de inscripción en la respectiva región del país. “Por otro lado, tampoco se puede asimilar dicha situación a la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicios, y con base en ello concluir que con mayor razón adquieren la pensión sanción, pues si se parte de esa premisa equivocada, errada será también la conclusión, debido a que para los afiliados sometidos al régimen de seguridad social desde su inicio en la respectiva región, lo que procede es la respectiva pensión de vejez a cargo del seguro social, como lo tiene adoctrinado reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación. En efecto, en sentencia de junio 3 de 1982, con ponencia del magistrado Fernando Uribe Restrepo, consideró: “De suerte que al producirse la subrogación total de las pensiones jubilatorias patronales por el nuevo sistema de pensión de vejez a cargo del Seguro Social -sistema más técnico y de mayor proyección social- con las solas salvedades y limitaciones expresamente establecidas por los reglamentos para el período de transición, conforme lo ha aceptado reiteradamente la jurisprudencia, es lógico que dicha subrogación total comprende también a las pensiones especiales.

(Subrayo). “El seguro social no asumió por ejemplo, la pensión proporcional por retiro voluntario del trabajador después de 15 años de servicios. Así como tampoco asume todas y cada una de las prestaciones patronales, en las mismas cuantías y condiciones que la ley establece a cargo del patrono, en ninguno de los riesgos de enfermedad común, riesgos profesionales e invalidez, vejez y muerte.

“Es que en realidad el seguro social está obligado a asumir la pensión de vejez, diseñada especialmente por la ley 90 de 1946, como “riesgo correspondiente” a las pensiones de jubilación, y en ningún caso está obligado a asumir las mismas prestaciones que la ley consagra a cargo de los patronos. No quiere la ley del seguro social una subrogación simple, por cambio del deudor, sino una verdadera sustitución de sistemas.

No es solo que el I.S.S. reemplace a los patronos: se trata de que el seguro social de vejez sustituya las pensiones patronales de jubilación. “Solo las excepciones o limitaciones expresas -interpretadas restrictivamente- podrían representar una desviación de la regla general según la cual el seguro social reemplaza la jubilación patronal.

De este modo se cumple el principio jurídico que regula la vida de la ley en el tiempo, consagrado por el artículo 3o de la ley 153 de 1887 según el cual “estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones legales posteriores o por existir una ley nueva que regula integralmente la materia a que la anterior disposición se refería ”.

“Aunque las razones expresadas ponen de manifiesto la improcedencia de la pensión deprecada, si existiera alguna duda en punto a la real voluntad del legislador sobre la misma y más específicamente sobre el sentido del artículo 37 de la ley mencionada, nada resulta más apropiado que acudir al pensamiento plasmado en la ponencia oficial presentada en los debates legislativos por el grupo de congresistas designado para tal efecto, quienes de manera unánime expresaron: “Se elimina la pensión sanción respecto de los trabajadores amparados por el sistema de seguridad social a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

Se mantiene su concepto original cuando dicha circuntancia no se presente. Esto es, el trabajador afectado por el despido será beneficiario de la pensión sanción a cargo del empleador si no ha cotizado para pensión de vejez del I.S.S.. Se prevé también la posibilidad de que se pueda completar la cotización a efectos de la pensión proporcional de vejez cuando el trabajador no tenga el número mínimo de semanas y haya estado al servicio del empleador más de 10 o 15 años, así como la facultad que tendrá el empleador de conmutar las pensiones con el I.S.S.”.

“Por todo lo anteriormente expuesto, la hermenéutica propuesta por la impugnante, no consulta ni los antecedentes ni el sentido de la ley 50 de 1990, por lo que al tener la actora menos de 10 años de servicios al momento de asumir el seguro social el riesgo de vejez en la zona respectiva y sin haberse configurado incumplimiento patronal de sus obligaciones de afiliación y cotización, lo que procedía en rigor era condenar al empleador a “completar la cotización a efectos de la pensión” vitalicia de vejez, como lo dispuso acertadamente y después de un estudio juicioso el Tribunal Superior de Cundinamarca.

“Criterio que ha sido ratificado en diversas oportunidades por esta Sala, como recientemente ocurrió en la sentencia del 25 de septiembre de 2007 (rad. 28881). “Ahora bien, si de acuerdo con lo antes sentado, la afiliación del trabajador no fue tardía ni incompleta no podía encasillársele dentro de lo dispuesto en los primeros cuatro incisos del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, como lo hizo el Tribunal, y aunque eventualmente podría sostenerse que, en este caso, el causante podría ubicársele dentro de lo dispuesto en el parágrafo primero, no podría la Sala abordar tal estudio porque esa situación ni hizo parte de los extremos de la litis, en tanto que en la demanda inicial del proceso no se hizo ninguna pretensión en ese sentido, ni en las instancias fue objeto de debate”.

Como en este caso es claro que el demandante Dávila Ríos fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y esa afiliación no se hizo de manera tardía, pues según surge de la demanda se llevó a cabo el 1º de enero de 1982, aún antes de que existiera obligación legal, ya que la cobertura del riesgo en el municipio en que trabajaba se inició el 1º de junio de 1988, ( Folio 220), es claro que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que se le endilga, pues, a la luz de lo dispuesto en el analizado artículo 37 de la Ley 50 de 1990, no tenía derecho a esa prestación. Por lo tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en los términos solicitados en el alcance de la impugnación. Como consideraciones de instancia, se estiman suficientes los razonamientos expuestos en sede de casación, para concluir que el actor no tiene derecho a la pensión deprecada, lo que obliga a confirmar, aunque por razones diferentes, la sentencia absolutoria del a quo.

Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante la acusación y porque no hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, de fecha 28 de junio de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovieron MANUEL ALFONSO DÁVILA RÍOS, HÉCTOR PELÁEZ HERNÁNDEZ y HÉCTOR BONILLA LEGUIZAMÓN contra el BANCO DE COLOMBIA “BANCOLOMBIA”, en cuanto lo condenó a pagar a Manuel Alfonso Dávila Ríos la pensión restringida de jubilación, indexada, y no la casa en lo demás. En sede de instancia, confirma la sentencia absolutoria del Juzgado Civil del Circuito de Líbano, de fecha 29 de julio de 2004, respecto del citado demandante.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ 2 5