Proceso No 30460 República de Colombia Única Instancia 30460 P/Sergio García Torres, Pedro Monsalve Angarita y Fabio Garrido Giraldo Corte Suprema de Justicia República de Colombia Única Instancia 30460 P/Sergio García Torres, Pedro Monsalve Angarita y Fabio Garrido Giraldo Corte Suprema de Justicia Proceso No 30460 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 90 Bogota D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009) V I S T O S: De conformidad con el artículo 401 de la Ley 600 de 2000, la Sala procede a emitir pronunciamiento respecto a las nulidades y pruebas solicitadas por los sujetos procesales.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Cuarta de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública ordenó en resolución del 28 de mayo de 2002 remitir al Fiscal General de la Nación copia de la actuación que adelantaba contra varios oficiales de la Armada Nacional, a efecto de que se investigara al Almirante (r) SERGIO EDILBERTO GARCIA TORRES, al Vicealmirante (r) PEDRO RAFAEL MONSALVE ANGARITA y al Contralmirante (r) FABIO GARRIDO GIRALDO, por las instrucciones que supuestamente impartieron a varios de sus subalternos para constituir depósitos con recursos provenientes de los contratos 742 del 16 de octubre de 1997, 025 del 6 de abril de 1998, y 08 y 09 del 27 de marzo del mismo año, respecto de los cuales previamente autorizaron la suscripción de actas de recibo o cumplimiento, pese a no haber sido ejecutados.

Los contratos mencionados hacían referencia a la construcción de de un muro de contención en la isla naval de Buenaventura, a la adquisición de dos ametralladoras y a trabajos relacionados con el mantenimiento y reparación del buque ARC Buenaventura. Con fundamento en esta investigación el Fiscal General de la Nación inició investigación preliminar el 30 de diciembre de 2003, trámite en el cual se escuchó en diligencia de versión a los Oficiales.

El 24 de mayo de 2004 se abrió formal investigación en contra del Almirante (r) SERGIO EDILBERTO GARCIA TORRES, el Vicealmirante (r) PEDRO RAFAEL MONSALVE ANGARITA y el Contralmirante (r) FABIO GARRIDO GIRALDO, a quienes en diligencia de indagatoria se les formuló cargos por el delito de falsedad ideológica en documento público a título de determinadores, absteniéndose el Fiscal en resolución del 8 de mayo de 2007 de resolverles situación jurídica, en razón a la aplicación del artículo 357 de la Ley 600 de 2000.

El 18 de junio de 2008 el Fiscal General de la Nación calificó el mérito del sumario acusando al Almirante (r) SERGIO EDILBERTO GARCIA TORRES, en su calidad de ex Comandante de la Armada Nacional, al Vicealmirante (r) PEDRO RAFAEL MONSALVE ANGARITA, en su condición de ex Segundo Comandante de la Armada Nacional y el Contralmirante (r) FABIO GARRIDO GIRALDO, ex Jefe de Material Naval, como presuntos “responsables a título de determinadores del delito de falsedad ideológica en documento público, los dos primeros en concurso homogéneo.” Frente a esta decisión la defensa de los implicados SERGIO GARCÍA TORRES y FABIO GARRIDO GIRALDO y el Ministerio Público interpusieron recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente el 12 de agosto de 2008.

CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en los artículos 235-4 y parágrafo de la Carta Política y 75-6 de la Ley 600 de 2000, la Sala es competente para emitir el presente pronunciamiento, en primer lugar, respecto de las nulidades invocadas por la defensa del ex Almirante (r) SERGIO GARCIA TORRES, y en segundo término, sobre las pruebas solicitadas por los sujetos procesales.

I- De la nulidad Invocando los numerales 1º y 2º del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, esto es, la falta de competencia del funcionario judicial y la comprobada existencia de irregularidades sustanciales, el defensor del ex Comandante de la Armada Nacional SERGIO GARCIA TORRES solicita a la Sala declarar la nulidad de la actuación a partir de la resolución de apertura de la investigación, con fundamento en los siguientes argumentos: -El Fiscal General de la Nación en el trámite de la investigación comisionó a fiscales delegados y fiscales auxiliares de la Unidad Delegada ante la Corte para practicar diligencias tales como versiones, indagatorias y testimonios, pese a tratarse de una función indelegable, pues comisionar equivale a delegar. -La competencia atribuida al Fiscal no puede ser objeto de la delegación por razón del fuero constitucional que les asiste a los funcionarios por él investigados. - Por este motivo tampoco puede el Fiscal comisionar a Fiscal Delegado alguno para intervenir en la causa. -Los vicios procedimentales en esta actuación comenzaron desde el auto de apertura de investigación, en tanto era al representante de la entidad investigadora a quien le correspondía recibir las indagatorias, negándose así a los aforados la posibilidad de ser investigados por su juez natural. - Trasladó el Fiscal la competencia a otro funcionario sin que éste cumpliera con las calidades constitucionales que le son propias. -Por comisionar en la instrucción y ahora en el juicio a un funcionario no competente, el titular de la acción penal desconoció las garantías constitucionales y las bases fundamentales del proceso.

Si la voluntad del legislador hubiera sido que otro fiscal investigara a los almirantes, le habría asignado esa función, cuestión que nunca previó. En respuesta a estos planteamientos se dirá que le asiste razón al defensor cuando señala que la función de investigar y acusar a los funcionarios aforados relacionados en el numeral 4º del artículo 235 de la Constitución Política, le corresponde de manera privativa al Fiscal General de la Nación. Sobre el tema, de manera pacífica y reiterada tanto esta Corporación como la Corte Constitucional han sostenido que el Fiscal no se puede desprender de la competencia otorgada a través de actos de delegación destinados a que otros funcionarios adopten decisiones respecto de puntos neurálgicos que comprometan el ejercicio de la acción penal, como lo son la apertura de instrucción que comprende la orden de vinculación del imputado, la definición de situación jurídica, la clausura de investigación y la calificación. La atribución deferida al Fiscal sin embargo no se concibe en los términos absolutos aludidos por el defensor; la Ley 600 de 2000 reguladora de este proceso contempla en su artículo 84 la figura de la comisión. Así como mientras el inciso 2º autoriza al Fiscal General de la Nación a comisionar a “los fiscales auxiliares adscritos a la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia” para la práctica de diligencias, el 5º, refiriéndose también a la fiscalía, extiende tal prerrogativa a “otros funcionarios judiciales” donde obviamente se ubican los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Delegar, según el diccionario de la Lengua Española, significa “Dar a otra la jurisdicción que tiene por su dignidad u oficio, para que haga sus veces o para conferirle su representación”.

La comisión, en términos del mismo catálogo, consiste en la “ orden y facultad que alguien da por escrito a otra para que ejecute algún encargo o entienda en algún negocio”. Del contenido semántico de los precedentes vocablos se advierte que la diferencia entre uno y otro radica en quién asume las funciones, mientras en la delegación el titular inviste a otro de su autoridad para adoptar decisiones, desprendiéndose así de ella, en la comisión la conserva y solo expide órdenes a través de las cuales faculta a otro para la realización de determinadas labores.

Es este contraste el que impide asegurar la equivalencia entre las referidas dicciones, punto independiente a su utilización como sinónimos. En el presente caso, se encuentra que el Fiscal General de la Nación no se despojó de su atribución constitucional de investigar y acusar, él en ejercicio del poder jurisdiccional profirió las resoluciones de apertura de investigación previa y formal, clausuró la investigación y la calificó, respetando así la estructura básica del proceso penal.

Las órdenes atinentes a comisionar a los fiscales delegados y auxiliares de la Unidad ante la Corte Suprema de Justicia para la aducción de las versiones, las indagatorias y los testimonios se ubican en el ámbito del artículo 84 de la Ley 600 de 2000, el cual se itera, le permite al Fiscal General utilizar este medio para la práctica de dichas actuaciones, pues la norma no hace distinción en cuanto a la naturaleza de las diligencias susceptibles de comisión, de donde surge también la posibilidad que tiene para designar a un Fiscal Delegado ante la Corte a efecto de intervenir en la etapa del juicio, en consonancia con el numeral 3º del artículo 14 de la Ley 938 de 2004 -Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación-.

Con sustento, entonces, en los anteriores argumentos, puede concluirse que el Fiscal General de la Nación no delegó sus funciones constitucionales de investigar y acusar, como tampoco desconoció las bases fundamentales del proceso cuando comisionó a sus subalternos para practicar las susodichas diligencias. Así las cosas, la Sala no declarará la nulidad deprecada por el defensor del Almirante (r) SERGIO GARCIA TORRES, en tanto no se advierte vicio alguno en torno a la falta de competencia o la comprobada existencia de irregularidades sustanciales atentatorias del debido proceso.

II- De las pruebas: 1- En virtud de su conducencia, pertinencia y utilidad se decretan las siguientes: 1.1. Documentales A instancia del defensor de FABIO GARRIDO GIRALDO y del Ministerio Público, se dispone oficiar a la Jefatura de Desarrollo Humano de la Armada Nacional para que certifique el período durante el cual el Contralmirante ejerció como Jefe de Material Naval; las funciones que desempeñó, y las fechas a partir de las cuales se retiró del servicio activo, salió a disfrutar de los tres meses de alta que precedieron a la baja del servicio y se le concedieron vacaciones, datos que se acompañarán de los correspondientes actos administrativos.

De igual manera certificará si durante el período de alta que precedió a la baja de servicio tuvo mando en relación con la Jefatura de Material Naval, como también, cuándo y a quién hizo entrega de ese cargo. En cuanto a la finalidad de esta prueba se aclara a la defensa del Contralmirante FABIO GARRIDO GIRALDO que la resolución de acusación en lo relacionado con los cargos formulados en contra de su poderdante hace referencia al acta del 7 de agosto de 1998, al oficio del 27 de agosto del mismo año y a la señal de fecha diciembre de 1998 que autoriza constituir un depósito a favor de “JEMAN” por la suma de $331’387.376.73. 1.2.

Testimoniales a- De conformidad con la solicitud elevada por el defensor del procesado GARRIDO GIRALDO se ordena oír en declaración al Capitán de Navío (r) Fernando Tabares Molina, quien fuera Comandante para el año 1998 del buque ARC Buenaventura, objeto de las presuntas reparaciones a que hace alusión el acta del 7 de agosto de 1998 por la cual fue llamado a responder en juicio el Contralmirante. b- Por petición del mismo sujeto procesal se dispone escuchar en declaración a Germán Sahid Castaño, Director del Fondo Rotatorio de la Armada Nacional, quien fuera condenado por estos mismos hechos. c- Acorde con la petición del defensor del Contralmirante GARRIDO GIRALDO y del Ministerio Público se llamará a declarar al Capitán de Fragata (r) Luis Miguel Cáceres Castellanos, quien como representante del Fondo Rotatorio de la Armada Nacional signó el acta del 7 de agosto de 1998. d- Se citará a declarar por petición del Ministerio Público a Milton Villamil Simancas, Capitán de Corbeta y Jefe del Buque ARC Buenaventura, suscriptor del acta en la cual se dan por recibidos los trabajos del buque ARC Buenaventura. 2- De aquellas que se niegan De acuerdo con el artículo 235 de la Ley 600 de 2000 sólo serán objeto de práctica las pruebas que se dirijan a establecer la verdad de los hechos materia del proceso, debiendo ser rechazadas las ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas.

Lo anterior significa que no basta que cualquiera de los sujetos procesales pida una prueba para que obligadamente sea decretada, es necesario previamente señalar la relación que tiene con los hechos y lo que pretende acreditar con ella, pues si de la valoración que se haga resulta que no se encamina rectamente a demostrar la circunstancia, cosa o conducta constitutiva de todos los presupuestos de hecho cuyo conocimiento es necesario para en su momento resolver sobre la relación jurídico-procesal, su práctica debe ser rechazada como lo manda la disposición citada.

Siguiendo estas directrices la Sala se pronuncia así: 2.1. A la defensa del Almirante SERGIO GARCIA TORRES Allegó el defensor del Almirante SERGIO GARCÍA TORRES un “libro minuta- bitácora de las actividades del comandante de la armada nacional SERGIO GARCIA TORRES, que contiene la descripción y fecha de todas las reuniones realizadas del 9 de agosto de 1998 hasta el 16 de abril de 1999” sin exponer la razón de ser de su aducción a la actuación o la finalidad perseguida, desconociéndose además, si el libro hace parte del archivo de la Armada Nacional o si se trata de un documento privado, de donde resulta imposible establecer la conducencia, pertinencia o utilidad para el proceso, motivos por los cuales se niega su adjunción. 2.2.

A la defensa del Contralmirante FABIO GARRIDO TORRES. a- Frente a la solicitud de oficiar al Jefe de Operaciones Logísticas de la Armada Nacional para que informe si el oficial era o no ordenador del gasto para los años 1998 y 1999 de acuerdo con las disposiciones de esa fuerza, y lo que sucedía con los dineros de un contrato cuando expiraba la vigencia fiscal, se deniega su práctica por superflua con fundamento en dos razones: la primera, porque en la actuación obran las resoluciones relativas al tema de la delegación y ordenación del gasto en la Armada Nacional en los citados años, concretamente en el cuaderno original 2 de la Fiscalía; la segunda, porque son las leyes de presupuesto las encargadas de reglamentar lo atinente al manejo de los recursos por parte de las entidades oficiales, aspectos éstos que hacen irrelevante la prueba solicitada. b- Sobre la petición de escuchar en declaración al Capitán de Fragata (r) Rodolfo Guillén Monroy, Director de Ingeniería Naval de la Armada Nacional, con el propósito de demostrar “cómo el señor Contralmirante procesado una vez relevado de su cargo y hecho entrega de la jefatura que le concernía no volvió a tener ingerencia en los asuntos propios de esa dependencia” no resulta útil ordenarla, en la medida que la Sala a solicitud suya acaba de ordenar de la Jefatura de Personal de la Armada Nacional, certificar el tiempo de servicio del Contralmirante GARRIDO GIRALDO como Jefe de Material Naval, reiterándose por lo demás, que los cargos formulados en la resolución de acusación hacen referencia es al segundo semestre de 1998.

No siendo otro el objeto del presente pronunciamiento la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

RESUELVE

1- Negar la nulidad solicitada por el defensor del Almirante (r) SERGIO GARCÍA TORRES de conformidad con las razones anteriormente expuestas. 2- Practicar las pruebas a que se hizo alusión en el transcurso de esta audiencia. 3- Negar las pruebas pedidas por los distintos sujetos procesales, en los términos anteriormente indicados. Contra lo decidido en los ordinales 1 y 3 procede el recurso de reposición. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Excusa justificada JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Excusa justificada ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Excusa justificada Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Fol. 3 del c.o. 1 Fiscalía � Fol. 35, 49 y 56 del c.o. 1 Fiscalía � Fol. 107 del c.o. 1 Fiscalía � Fol. 126, 134 y 281 del c.o. 1 � Fol. 180 del c.o. 1 Fiscalía � Fol. 1 y ss del c.o 3 Fiscalía � Fol. 73 y ss del c.o. 3 Fiscalía � Cfr. Providencias del 31 de octubre de 2007, radicado 26840, 11 de diciembre de 2007 radicado 27663. � Cuaderno anexo 11 PAGE 8