Proceso n° 30443 CASACIÓN 30.443 DANIEL CORTEZ TELLO CASACIÓN 30.443 DANIEL CORTEZ TELLO Proceso n° 30443 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 182- Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de casación presentado por el defensor de Daniel Cortez Tello contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali, que confirmó la condena impuesta por el Juzgado 17 Penal del Circuito de esta ciudad por los delitos de homicidio agravado y porte de armas de fuego de defensa personal.
HECHOS Pasadas las doce del medio día del 26 de abril de 2004, cuando John Jairo Murillo Palacios, estilista de 27 años de edad con discapacidad en los miembros inferiores, se encontraba en la peluquería denominada “La magia de los cortes americanos”, ubicada en el barrio Villa San Marcos de la ciudad de Cali, ingresó un señor que disparó en varias oportunidades contra su humanidad, ocasionándole la muerte.
Luego de que el 24 de noviembre de 2004 se profiriera resolución inhibitoria por no existir persona plenamente identificada, el 8 de septiembre de 2006, con base en entrevista realizada por un investigador de policía judicial e investigación, se identificó a Daniel Cortez Tello como el autor material del homicidio. ACTUACIÓN PROCESAL 1. La Fiscalía 41 Seccional de Cali profirió resolución de apertura de instrucción el 5 de octubre de 2006 y el 10 de octubre siguiente escuchó en indagatoria a Daniel Cortez Tello.
Su situación jurídica fue resuelta el 17 de octubre del mismo año con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad. 2. El 5 de febrero de 2007 fue llamado a juicio por los delitos de homicidio agravado (artículos 103 y 104, numeral 7, del Código Penal) y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (artículo 365 ibidem).
La determinación fue confirmada el 30 de marzo de 2007 por la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cali. 3. Finalizada la audiencia pública, el 2 de octubre de 2007 el Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali profirió sentencia en la que lo halló penalmente responsable de los delitos por los que fue acusado y lo condenó a 25 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años y privación del derecho a la tenencia o porte de armas por 10 años.
Le negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En la misma providencia compulsó copias por falso testimonio contra Wendy Carolina Aragón Mosquera y Silvia Mileydi Cuero Del Castillo. Recurrido el fallo por la defensa y el ministerio público, fue confirmado el 17 de abril de 2008 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali.
El defensor interpuso recurso de casación que fue concedido. La demanda fue admitida por la Corte en auto del 27 de agosto de 2008, en el que se ordenó correr traslado a la Procuraduría para concepto. LA DEMANDA Formula un único cargo: Violación indirecta por error de hecho toda vez que se ignoró la existencia razonable y manifiesta de la duda.
Se violaron los artículos 29 de la Constitución Política y 7 del Código de Procedimiento Penal. Los falladores desestimaron el testimonio de Wendy Carolina Aragón Mosquera, quien presenció los hechos porque tenía su puesto al lado de la peluquería donde tuvieron ocurrencia, y su declaración, contrario a lo manifestado en las sentencias, es coherente con lo manifestado ante la Policía Judicial, no varió y, además, en fila de personas no reconoció a su prohijado como el homicida.
Pretende se case el fallo impugnado y se absuelva a su representado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal sugiere no casar la sentencia por las siguientes razones: Las pruebas fueron valoradas conforme a las reglas de la sana crítica y el testimonio de Edgar Amón Palacios no fue el único elemento que sirvió de apoyo a la condena, pues el Tribunal lo halló responsable, además, por virtud de indicios construidos a partir de hechos respaldados en el expediente.
Se le otorgó credibilidad a Palacios porque fue testigo presencial de los hechos, describió al hombre que disparó contra su hermano, cuyas características coinciden con las del condenado, lo reconoció en la diligencia de fila de personas, carece de interés en perjudicar al procesado y su relato fue claro, espontáneo y directo. Adicionalmente el ad-quem tuvo en cuenta el indicio de motivo para cometer el delito, pues el occiso fue testigo presencial de otro homicidio cometido, al parecer, por el mismo personaje, pues fue descrito con similar cicatriz en el rostro.
De otro lado, el a-quo desechó el testimonio de Wendy Carolina Aragón Mosquera porque apareció tiempo después de los hechos, demostró inconsistencias respecto al lugar donde se encontraba el día en que sucedieron e incurrió en imprecisiones respecto de la familia del fallecido. CONSIDERACIONES Admitida la demanda, la Sala no se ocupará de sus falencias sino que resolverá de fondo el asunto acorde con lo expuesto en el auto que le dio curso, esto es, verificará el posible desconocimiento del principio de indubio pro reo, a partir del análisis de las supuestas contradicciones del testigo de cargo, Edgar Amón Palacios, y la desestimación presuntamente irrazonable del de descargo, Wendy Carolina Aragón Mosquera. 1.
El fundamento de la decisión condenatoria objeto de impugnación Los falladores soportaron la condena en (i) el testimonio rendido por Edgar Amón Palacios (hermano del occiso), y (ii) el indicio de motivo para cometer el delito, toda vez que -sostuvieron- el interfecto fue testigo presencial de otro homicidio perpetrado, al parecer, por Cortez Tello, dada su cicatriz en el rostro.
No dieron crédito alguno a lo manifestado por Wendy Carolina Aragón Mosquera y por Silvia Mileydi Cuero. Estas fueron las razones: 1.1. La declaración de Edgar Amón Palacios es de total credibilidad porque fue espontánea y con claras expresiones de circunstancialidad de tiempo, modo y lugar en las que perdió la vida Murillo Palacios; no se le observó nada diferente al ánimo de revelar su conocimiento sobre el autor del hecho ni intención malsana de querer perjudicar al procesado; a pesar de que la rindió tiempo después del crimen, lo hizo en el momento en que lo consideró oportuno, luego de que años más tarde tuvo la oportunidad de conversar con alias “Pirulo”, quien le narró que a su hermano también lo había matado “el negro del rostro cicatrizado de esa forma tan particular”.
Además, reconoció al procesado en fila de personas. Si bien se equivocó respecto al lado de la cara donde el acusado tiene la cicatriz, la regla de la experiencia enseña que en esos casos es lógico no establecer el lado exacto, y ello demuestra que no está recitando un libreto. El ad-quem tampoco consideró relevante su imprecisión respecto al arma utilizada porque –dijo- si las personas no son expertas en ellas es posible confundir la pistola con el revólver. 1.2.
El procesado es de raza negra y tiene una “gran cicatriz” en su rostro en forma de “U”, tal como Edgar Amón Palacios, testigo dentro de este proceso, y John Jairo Carvajal alias “Pirulo”, que rindió entrevista dentro de otro proceso que está en investigación previa, describieron a quien dio muerte a sus hermanos. A juicio del Tribunal, existió un móvil para cometer el homicidio y fue haber sido Murillo Palacios (occiso) testigo presencial de otra muerte perpetrada “por, al parecer, el hoy acusado”.
Se remite a las copias aportadas por la Fiscalía 35 Seccional, concretamente la entrevista rendida allí por Ángel Eduardo Narváez Segura en donde afirma que quien disparó en esa ocasión era de raza negra, de contextura gruesa y tenía como una cicatriz en la cara; así como el informe rendido por el investigador de campo que con base en la referida entrevista identificó al agresor como “Daniel Cortes Tello”. 1.3.
Las declaraciones de Wendy Carolina y Silvia Mileydi presentan inconsistencias y generan dudas sobre su veracidad por “no ser claras en sus dichos y presentar versiones diferentes a la evidencia, en especial al hallazgo de la diligencia de necropsia”. El a-quo las tildó de “embusteras” y por ello les compulsó copias. La primera porque (i) en el juicio público balbuceó cuando se le pidió explicación sobre el porqué desapareció su temor inicial de declarar si dijo no conocer al procesado.
Al respecto consignó el fallador: no se “comprende como ese inmenso miedo que por años cerró sus labios un buen día de repente se esfumó”; (ii) en el testimonio rendido en instrucción incurrió en contradicciones respecto al lugar donde se ubicó el día de los hechos a vender chance, pues primero aseguró que desde allí observaba a la peluquería por una ventana y luego sostuvo que se localizaba debajo del aviso de cigarrillos Boston, pero en la foto -dejó sentado el juez- no se evidencia ninguna ventana; y (iii) según la declarante, la víctima se encontraba a mitad del local cuando recibió los impactos de arma de fuego y allí cayó, pero quedó “atónita” cuando en audiencia pública se le mostró que el cadáver quedó tirado bajo el marco de la puerta. 2.
El análisis probatorio y la existencia de la duda 2.1. Conforme lo exige el artículo 232 del Código Penal una condición necesaria para dictar sentencia condenatoria es la existencia dentro del plenario de una prueba que conduzca a la certeza de la comisión de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. En el evento en que solo se tenga certeza respecto del primer elemento y en relación con el segundo surjan serias dudas que imposibiliten al juez arribar a la convicción sobre la responsabilidad de quien está siendo procesado, el funcionario judicial habrá de dar aplicación al principio constitucional de presunción de inocencia, reconocido en el Código de Procedimiento Penal, y, en consecuencia, resolver la duda a favor del acusado.
En relación con la certeza la jurisprudencia ha sostenido: “…constituyendo la certeza un íntimo convencimiento sobre un determinado objeto del conocimiento, negativo o positivo, producto de una elaboración mental, pero fundamentada, para los efectos jurídicos de que aquí se trata, en elementos objetivos, como es la prueba obrante en el proceso y las reglas o leyes igualmente conocidas y de imperativa aplicación, es claro que sin violentar el ámbito propio de lo estrictamente subjetivo, esto es, el criterio de valor colegido, la falsedad de la conclusión deviene, bien por la imposibilidad que tenía el sujeto cognoscente de llegar al criterio de verdad proclamado, precisamente por haberse desconocido o alterado el objeto de conocimiento o las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia imperativas para su valoración, decayendo, de suyo, la certeza argüida, en la medida en que ella no sería predicable del objeto de apreciación, sino de otro, o porque al ser reglado el método a utilizar para ello, se habría recurrido a otro o éste estaría desfigurado, pues, en derecho probatorio y específicamente en materia penal, la valoración de las pruebas no es libre, es reglada, tanto en cuanto se refiere al objeto de apreciación que no es libre, pues está constituido por todo el haber probatorio legalmente aducido al proceso, como en relación al método con el cual debe llevarse a efecto esa valoración, que como se ha visto, es, salvo excepción en contrario, el de la sana crítica.
No se trata, entonces, frente a estos grados del conocimiento, de cubrirlos con un manto de absoluto subjetivismo, carente de su objetivo sustento, que los haría inconfrontables, convirtiéndolos en cuanto a la problemática probatoria se refiere, en una especie de “verdad sabida y buena fe guardada”, o más estrictamente, en el reconocimiento de verdades absolutas e irrebatibles, para tornar en incontrolable la función juzgadora, dejada a la postre al arbitrio del administrador de justicia, convirtiendo, asimismo, en innecesarias las pruebas allegadas precisamente como sustento del juicio y base del mismo, sino, por el contrario, de tener claro, que se trata de un grado del conocimiento al que se llega partiendo de una base objetiva, de suyo, constatable.” La adecuada y correcta apreciación del material probatorio es esencial para que el juez alcance la certeza requerida.
Debe estudiar con cuidado su proceso de aducción, sus ritos, su pertinencia y conducencia y su utilidad frente al convencimiento, tal como lo ha afirmado la Corte: “El acto de apreciación probatoria se erige en la operación mental que tiene por fin conocer el mérito que pueda inferirse del contenido de la prueba. De ahí que cuando se habla de apreciación o valoración probatoria se parte de un estudio crítico individual y de conjunto de los elementos de juicio allegados validamente al proceso, motivo por el cual el funcionario judicial debe examinar la credibilidad, fiabilidad o confianza que le merece la probanza y, posteriormente, examinarla en su conjunto.
Dicho de otra manera, en la apreciación de los medios de prueba solamente se deben estimar aquellos en cuyo proceso de aducción y producción se respetaron todos su ritos, luego se debe verificar su pertinencia, conducencia y utilidad frente al convencimiento del funcionario judicial, para seguidamente proceder a realizar una reconstrucción histórica del acontecer fáctico en discusión, teniendo como únicos parámetros los postulados que informan la sana crítica, formando de esa manera un todo sintético, coherente, lógico y concluyente.
En lo que respecta a la sentencia la ley exige que para dictar fallo de condena se requiere el grado de conocimiento de certeza, grado al que se llega luego de apreciar de manera individual y mancomunada todos los elementos de juicio allegados válidamente al proceso. La certeza implica que el funcionario judicial está fuera de toda duda, es decir, que acepta la existencia de unos hechos con criterio de verdad desde dos planos a saber: (i) Subjetivo.
Consistente en la manifestación de aceptar el hecho como cierto y (ii). Objetivo. Son los fundamentos probatorios que se tienen para concluir en la existencia de dicho hecho. En otras palabras, la certeza no es otra cosa que la convicción del hecho. Conocimiento al que se arriba luego de concluir que éste encuentra cabal correspondencia con lo que revelan los medios de prueba incorporados al trámite, luego de ser examinados de acuerdo con los postulados de la lógica, de la ciencia o de las máximas de la experiencia, excluyéndose de esta manera las ideas contrarias que se tenían de él.” En ese orden, el juez adoptará fallo condenatorio solo cuando, luego de hacer la valoración del material probatorio llegue internamente a la convicción en grado de certeza sobre la materialidad del hecho punible y sobre la responsabilidad del procesado.
Si no alcanza ese nivel de convencimiento, de modo que tenga incertidumbre sobre alguno de los mencionados elementos, es preciso acudir al principio de in dubio pro reo. Esa duda -ha reiterado la Corte- debe ser trascendente, esto es, de una entidad suficiente que no permita tener certeza en relación con el aspecto objetivo o subjetivo del comportamiento punible. 2.2.
En este caso existe certeza en torno a la muerte violenta de Jhon Jairo Murillo Palacios el 26 de abril de 2004, así se logró demostrar con el acta de levantamiento de cadáver y la necropsia realizada, empero no ocurre lo mismo respecto a la responsabilidad de Cortez Tello en el hecho. Obsérvese: La decisión de condena se soporta en (i) la plena credibilidad que se le dio al testimonio de Édgar Amón Palacios;
(ii) la carencia de valor que se le dio a lo narrado por Wendy Carolina Aragón Mosquera, y (iii) la existencia de un móvil para cometer el homicidio, cual era haber sido el occiso testigo de otro de la misma naturaleza cometido por el procesado. No obstante, los motivos que esbozó el fallador para otorgar y restar crédito a un testimonio y darlo a otro no se muestran objetivos, pues el criterio utilizado para anular la declaración de Wendy Carolina Aragón Mosquera (acudir tardíamente a la justicia) no fue usado para descartar el de Edgar Amon Palacios.
De otro lado, si bien la primera incurrió en inexactitudes, lo cierto es que las imprecisiones del segundo de los testigos son protuberantes y sospechosas. Lo anterior, aunado a la equivocación del Tribunal en la construcción del indicio, impide llegar a la certeza sobre la responsabilidad del acusado y deja, entonces, sin fundamento la condena.
Véanse, pues, cada uno de los testimonios. 2.3. Wendy Carolina Aragón Mosquera. ● En el acta de continuación de levantamiento de cadáver se dejó consignado que en el lugar de los hechos una mujer joven que vende chance, de quien se desconoce nombre y paradero, manifestó que “el ahora occiso se encontraba como ya se dijo sentado al fondo cuando llegó un individuo joven de tez trigueña clara quien con un arma de fuego disparó desde la puerta de la peluquería hacía la humanidad de JHON JAIRO esto lo hizo en repetidas ocasiones y salió caminando tranquilamente con dirección al Noreste”.
Respecto al lugar donde se halló el cuerpo, se reseñó que fue en el “dintel de la puerta del establecimiento”, pero se aclaró luego “todo parece indicar que el ahora occiso se encontraba sentado en una silla rimax al fondo del establecimiento y a pesar de que éste padecía de poliomielitis alcanzó a llegar hasta el dintel”. ● Durante la etapa de instrucción Wendy Carolina adujo ser la chancera que presenció los hechos. ● En la diligencia de reconocimiento en fila de personas no identificó a Cortez Tello como el homicida; y describió al autor de los hechos como un hombre alto, negro claro, cabello bajito, delgado, 23 o 24 años, sin señales particulares y recalcó tenerlo presente por ser simpático en su físico. ● En la fiscalía declaró que los acontecimientos tuvieron lugar antes de la una de la tarde, porque estaba sacando la cuenta del chance, y para ese momento el peluquero (hoy occiso) estaba solo porque el muchacho al que le cortó el pelo ya se había marchado.
Relató que el agresor era “bien simpático”, se paró en la puerta de la peluquería, desde donde empezó a disparar y luego se marchó caminando normal. Ella –agregó- se fue a entregar su cuenta y volvió como a los 20 minutos; a su regreso un señor “no se si era policía o que” le pidió que describiera al homicida. Después de los hechos dejó de vender chance por un tiempo por temor a represalias.
No le conoció familiares ni enemigos al fallecido. Respecto a su puesto de trabajo dijo que era al lado de la puerta de la peluquería y que allí “había una ventana al lado de la puerta y me permitía ver hacía adentro de la peluquería”; más adelante, cuando se le puso de presente la fotografía del lugar donde ocurrió el incidente, afirmó “en medio de los dos locales bajo del aviso de Boston”.
Mencionó que actualmente sigue trabajando allí con la agencia que queda cerca “Apuestas Colombia”. ● En la audiencia pública señaló que el homicida era un muchacho alto, clarito, de 23 a 24 años, joven; y que fue más o menos faltando 15 minutos para la una, cuando estaba haciendo la cuenta para ir a entregar el chance, que lo vio venir caminando y desde la puerta comenzó a disparar (varios disparos), ella se agachó y cuando levantó la mirada aquél salió caminando.
Después se fue a entregar el juego de chance y al regresar un señor, que dijo ser policía pero con vestido de civil, le hizo preguntas. Luego de los hechos dejó de trabajar un tiempo por temor y actualmente está laborando en el mismo barrio pero en forma ambulante. Refirió que el hoy occiso estaba sentado más o menos como a la mitad de la peluquería y que ahí cayó al suelo.
No dio mayor información con anterioridad a las autoridades por miedo. En relación con la imprecisión de la ventana, que no se observa en la foto del lugar de los hechos, adujo “me pareció que había una ventana”. No le conoció familiares a John Jairo (occiso). 2.4. De lo expuesto surge que en el lugar y momento de los hechos había una mujer vendedora de chance que fue testigo presencial.
De ello no hay duda alguna. Wendy Carolina Aragón Mosquera adujo ser esa mujer, pero el Tribunal no creyó en sus aseveraciones tras considerar que incurrió en contradicciones e imprecisiones. Sin embargo -a diferencia de lo sostenido por el Tribunal-, para la Corte la narración ofrecida en las tres oportunidades por esa testigo, salvo lo relacionado con la ubicación de su puesto de trabajo, se muestra clara, coherente y concorde.
Nótese que siempre, aun a pesar del reclamo que en tal sentido se le hizo en la audiencia pública, se mantuvo en su afirmación inicial -la expresada ante el fiscal y funcionario de la policía judicial- de que para el momento de los acontecimientos Jhon Jairo (occiso) estaba sentado al interior de la peluquería y que el homicida disparó desde la puerta.
Dicha aseveración fue censurada por los falladores al considerar que no se ajustaba a la descripción del lugar donde se halló el cadáver ni a lo que muestran las fotografías. No obstante, olvidaron que su relato coincide con el que el mismo día de los hechos hizo la “chancera” a la fiscalía y al funcionario de policía judicial, tal como quedó consignado en el acta de continuación de levantamiento de cadáver, donde se especificó que el cuerpo se halló en el dintel de la puerta del establecimiento, pero con la aclaración de que “todo parece indicar que el ahora occiso se encontraba sentado en una silla rimax al fondo del establecimiento no se sabe cómo pero allí reposa el cuerpo”.
Así las cosas, si bien su versión sobre el lugar donde cayó la víctima no coincide con el sitio donde fue hallado el cadáver, tal como aparece en las fotografías, lo cierto es que resulta coincidente con la que el mismo día de los hechos dio la “chancera” a los funcionarios de policía judicial. Los juzgadores le restaron credibilidad, además, por haber guardado silencio unos años, aduciendo miedo, y por haberlo superado para rendir la declaración en este proceso.
Ese juicio de valor podría resultar válido siempre que se hubiese demostrado que a ella se le intentó localizar por parte de la policía judicial durante la investigación previa, pero que se rehusó a declarar. Sin embargo, no fue así. En el expediente consta que la Fiscalía Seccional 41 de Cali dispuso iniciar previas el 6 de mayo de 2004, pero a partir de ese proveído solo obra la necropsia, el acta de levantamiento de cadáver, el álbum fotográfico, el informe de balística, y luego el 24 de noviembre de 2004 la resolución inhibitoria.
Es más, si se le cuestiona por no haber acudido antes ante una autoridad ¿cómo no utilizar el mismo parámetro para reprochar por igual demora a Édgar Amón Palacios, quien pese a ser el hermano del occiso solo lo hizo pasados dos años desde su muerte?. Un análisis objetivo de lo manifestado por la testigo a lo largo del proceso permite colegir que siempre fue coherente en relación con (i) las características del agresor, no dijo que fuese de raza negra, sino un hombre joven con tono de piel “trigueña clara”, “negro claro”, “clarito”;
(ii) su ocupación, se refirió a su trabajo como vendedora de chance y señaló laborar con “Apuestas Colombia”; (iii) lo que se encontraba haciendo para ese momento, su retiro del lugar y el regreso al mismo luego de aproximadamente 20 minutos; (iv) la forma como ocurrieron los hechos, el lugar de ubicación de la víctima antes y después de que recibiera los disparos y la hora en que ocurrió. Si bien aseguró no conocer al hermano del occiso, también lo es que afirmó no conocerle familiares.
Wendy Carolina rindió tres versiones ante las autoridades sin que pueda avizorarse en ellas contradicciones. Por el contrario, tal como se dejó plasmado, guardan absoluta coherencia. Ahora, lo que sí resulta extraño, como también lo fue para los falladores, es que en el testimonio rendido ante la fiscalía dijera inicialmente que desde donde estaba ubicada había una ventanita que le permitía ver hacia la peluquería y luego cuando se le puso de presente la fotografía e indicó el lugar de ubicación se pudo verificar que allí no existe ventana alguna. 2.5.
Edgar Amón Palacios. ● En la entrevista rendida ante la Policía Judicial el 8 de septiembre de 2006 sostuvo que para el momento de los acontecimientos se encontraba con su medio hermano en la peluquería, que ya que se había “peluquiado” y “me estaba echando alcohol cuando entró un tipo, yo volteé y lo miré cuando sacó un arma y comenzó a dispararle a mi medio hermano, apenas él disparó yo salí corriendo y como a los 20 o 30 minutos volví a la peluquería”.
Manifestó no saber el nombre del agresor pero por averiguaciones sabe que le dicen “Danielito” a quien describe como “de tez negra, más o menos alto, tiene una cicatriz en la cara, usaba gorra blanca, buzo blanco, jean azul y zapatillas”. Refirió no haber dicho nada con anterioridad por miedo a que la persona que sindica o su banda le hicieran algo. ● Ante la fiscalía adujo que su hermano le pidió se acercara a la peluquería “los Butans o los Wisenth”; y sobre lo acontecido relató “él me peluqueó, me afeitó con la máquina, le dije que me iba para la casa, yo me estaba echando alcohol en la cara porque me picaba la cara cuando me afeité, yo le dije, bueno hablamos, cuando yo iba saliendo de la peluquería iba entrando un negro con una cicatriz en la cara, cuando yo iba como a unos seis pasos escuché unos tiros como de pistola, yo salí corriendo y cuando volví ya había bastante gente”, luego llegó la fiscalía. Afirmó tener conocimiento que el autor de los hechos se llama Daniel porque en una ocasión estaba tomando con John Jairo Carvajal alias “Pirulo” y éste le narró que a su hermano también lo había matado “un negro” con una cicatriz en la cara, por lo que fueron a la SIJIN y por unas fotos “lo sacamos”. ● En la diligencia de reconocimiento en fila de personas el testigo reconoció al procesado. 2.6.
Su declaración, contrario a lo considerado por los falladores, no merece total credibilidad porque existen discrepancias respecto a circunstancias de modo y tiempo en que ocurrieron los hechos. Es más, nunca exhibió motivo válido alguno para que a pesar de las llamadas que se le hicieren no acudiera a ampliar su relato durante la audiencia pública.
Obsérvese que en la entrevista aseguró que el día de los hechos su hermano ya lo había peluqueado y se estaba echando alcohol “cuando entró un tipo, yo volteé y lo miré cuando sacó un arma” y empezó a disparar y ante ello él salió corriendo. Sin embargo, ante el ente instructor ya no adujo estar al interior de la peluquería cuando llegó el agresor sino que salía de la misma cuando “iba entrando un negro con una cicatriz”.
Es más, los disparos ya no los escuchó adentro como dijo inicialmente, sino cuando “iba como a unos seis pasos escuche unos tiros como de pistola”. Cuando se le preguntó el nombre de la peluquería de su hermano aseguro llamarse “los Butans o Los Wisenth”, pero en la fotografía que se tomó en el momento de los hechos aparece “peluquería la magia de los cortes americanos” ¿cómo pudo olvidar el nombre del establecimiento de su consanguíneo al que asistía a cortarse el pelo? Aseguró, además, que para el momento de los disparos salió corriendo y regresó como a los 20 minutos, pero no dio información alguna a las autoridades que arribaron al lugar.
Son diversas las inexactitudes y discordancias del testigo, que no permiten otorgarle la credibilidad que le dieron los falladores de instancia. Primera ¿se encontraba al interior de la peluquería cuando el agresor entró y empezó a disparar en contra de su hermano o salía de la misma? Segunda ¿los disparos los escuchó cuando se hallaba adentro de la peluquería o cuando ya había salido de ella? Tercera ¿cómo explicar que no supiese el nombre de la peluquería de su hermano? Cuarta, si presenció los disparos que se hicieron a su hermano y que le ocasionaron la muerte ¿por qué razón no informó en forma inmediata lo observado a las autoridades? Su actuación es contraria al sentido común: regresó a la escena del crimen pero no comunicó a las autoridades que arribaron al lugar sobre lo que acababa de presenciar, máxime cuando la víctima fue su hermano. Quinta, resulta curioso que a pesar de ser Edgar Amón Palacios hermano del occiso y de haber acudido -como así lo señaló en su declaración- el día de los hechos a la peluquería, no haya hecho referencia a la presencia de la “chancera” en el lugar, la que sí fue advertida por los funcionarios que llevaron a cabo el levantamiento del cadáver.
Son ostensibles las imprecisiones en que incurrió el testigo y, sin embargo, no fueron advertidas por el Tribunal. Sus dichos despiertan suspicacia que, sin duda, le restan credibilidad a su declaración. Nada se dijo en el fallo sobre lo manifestado por Hermes Edmundo Huertas Zura, padre de Paola, la esposa de Cortez Tello, quien confirmó la versión dada en la indagatoria por éste respecto de que para la época de los hechos el procesado trabajaba con él en una camioneta de su propiedad repartiendo productos en tiendas como “frutiño, bonays, ricostilla”.
Tampoco se dio relevancia al testimonio de Mileydi Cuero Del Castillo, quien dijo ser compañera de Edgar Amón Palacios, pero no aportó ningún elemento de juicio relevante. El primer testimonio permitiría avalar la ausencia de responsabilidad de Cortez Tello, siempre que existieran otras pruebas en el mismo sentido, pero no las hay. Así las cosas, no hay certeza sobre la responsabilidad de Cortez Tello, pero tampoco existen elementos suficientes que conduzcan a demostrar su inocencia. Hay incertidumbre, hay duda, y ello fue ignorado por el Tribunal. 2.7.
Ahora bien, sostiene el Procurador que, adicional al crédito dado a lo manifestado por el testigo Palacios, el Tribunal concluyó la responsabilidad del procesado por virtud del indicio construido a partir de hechos respaldados en el expediente. Sin embargo, no hay tal indicio porque para edificarlo el Tribunal partió de las actuaciones adelantadas durante una investigación previa y olvidó que el hecho indicador no estaba demostrado.
En efecto, la Fiscalía 35 Seccional de Cali remitió copia de la investigación que se adelantaba por el homicidio de José Evelio Cortés Carvajal. Aportó las entrevistas realizadas a Ángel Narváez Segura el 13 de octubre de 2006, quien adujo que el autor fue un sujeto de raza negra con una cicatriz en la cara; y a John Jairo Carvajal, alias “Pirulo”, quien mencionó el nombre “Daniel” como un sujeto de tez negra que fue a cobrar un dinero a su hermano; así mismo, del informe investigación de campo, según la cual realizada la labor investigativa con base en lo manifestado por el hermano del occiso, quien aseguró que éste fue amenazado por “Danielito” se logró identificar a Daniel Cortes Tello con una cicatriz en forma de “U” en su cara; y del informe ejecutivo del CTI en el que se narra que el agresor era de tez blanca.
También se aportaron al proceso copias de actuaciones de la investigación previa que se adelantó por el homicidio perpetrado el 16 de abril de 2004 en la humanidad de Luis Eduardo Avendaño Guerrero. Allí obra entrevista realizada al hoy occiso, John Jairo Murillo Palacios, quien fue testigo presencial y describió al agresor como “delgado, trigueño medio, de 1.70 estatura, de unos 19 a 20 años” y “tenía una cicatriz como cortada en la cara”.
En esa causa el 29 de octubre de 2004 la Fiscalía 41 Seccional de Cali profirió resolución inhibitoria. De los elementos descritos puede colegirse que en ninguno de los dos procesos mencionados se dispuso abrir instrucción, escuchar en indagatoria a Cortez Tello, no se le llamó a juicio y obviamente ello impidió que se profiriera sentencia. No entiende, entonces, la Sala cómo con tales elementos se puede construir un indicio.
Recuérdese que la prueba indiciaria tiene tres elementos, el hecho indicador, que debe estar probado, a partir del cual se infiere la presencia de otro que es desconocido; la inferencia lógica y el hecho indicado. Pareciera haber olvidado el ad-quem que el hecho indicador debe ser perceptible, que debe estar demostrado y que no podría extractarse alguna conclusión confiable si se parte de supuestos imaginarios o indemostrados.
Como se expuso arriba, ni siquiera consta dentro del plenario que el procesado hubiese sido llamado a indagatoria y si bien dentro de esas previas una persona describió al agresor como de tez negra con una cicatriz en la cara, también lo es que en el informe ejecutivo del CTI se consignó que quien cometió el ilícito era un hombre de tez blanca, no morena.
Es más, dentro del proceso no se comprobó que Cortez Tello fuese conocido como “Danielito”. Se apresuró, sin duda, el Tribunal y supuso los hechos indicadores para construir un indicio que no genera ninguna confiabilidad por fundarse en bases hipotéticas. A manera de conclusión debe decirse que (i) existen dos testimonios contradictorios en el proceso, uno favorable y otro desfavorable a los intereses del procesado;
(ii) tales declarantes participaron en diligencia de reconocimiento en fila de personas y mientras el primero no identificó a Cortes Tello como autor del homicidio, el segundo sí; (iii) el testimonio que sirvió de base para la condena -el Edgar Amón Palacios- muestra serias inconsistencias y vacíos que generan desconfianza sobre su exposición;
(iv) las manifestaciones de Wendy Carolina Aragón Mosquera, quien fue descartada por los sentenciadores, resultan coherentes y concordantes con lo que de sus dichos se dejó consignado en el acta de levantamiento de cadáver, y (v) el indicio de motivación para cometer el delito, el que se apoyó el Tribunal, no puede tenerse como tal porque falló en su construcción. De manera pues que las pruebas no fueron valoradas conforme a las reglas de la sana crítica.
El material probatorio allegado al expediente, excesivamente pobre, no arroja la certeza necesaria para condenar a Cortez Tello. Por el contrario, es tal la incertidumbre sobre la responsabilidad del procesado que no queda camino distinto que absolver por duda. Por consiguiente, el cargo prospera. El Estado no pudo desvirtuar la presunción de inocencia de la que por mandato constitucional goza Cortez Tello, y los falladores ignoraron la existencia de la duda razonable.
En consecuencia, se casará la sentencia impugnada para, en su lugar, absolver a Daniel Cortez Tello, en aplicación del principio de in dubio pro reo. Se ordenará su libertad inmediata e incondicional por razón de este proceso y siempre que no sea requerido por otra autoridad. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar la sentencia impugnada para, en su lugar y en aplicación del principio de in dubio pro reo, absolver a Daniel Cortez Tello del delito de homicidio agravado en concurso con el de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Segundo. Ordenar la libertad inmediata e incondicional de Daniel Cortez Tello por razón de este proceso y siempre que no sea requerido por otra autoridad. Para tal fin la Secretaría librará la orden de excarcelación y las comunicaciones respectivas. Tercero. Contra esta decisión no cabe recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 41 y 42 del cuaderno original número 1. � Folios 48 y 50 del cuaderno original número 1. � Folios 70 a 74 del cuaderno original número 1. � Folios 209 a 222 de cuaderno original número 2. � Folios 239 a 258 del cuaderno original número 2. � Folios 332 a 350 del cuaderno original número 2. � Folios 386 a 395 del cuaderno original número 2. � Folio 337 del cuaderno original número 2. � Folio 392 idem. � Fallo del Tribunal (folio 390 del cuaderno original número 1). � Folio 336 del cuaderno original número 2. � Folio 341 idem. � Artículo 29 de la Carta Política. � Artículo 7. � Sentencia del 4 de septiembre de 2002 (radicado 15.884). � Sentencia del 19 de octubre de 2006 (radicado 22.898). � 26 de abril de 2004, suscrita por el Fiscal Seccional 148 de la Unidad de Reacción Inmediata de Cali, un funcionario de la SIJIN y la técnico judicial (folio 9 del cuaderno original número 1). � Folio 9 del cuaderno original nº. 1. � Idem. � Folio 86 del cuaderno original número 1. � Folio 88 idem. � Folio 87 Idem. � Folio 89 Idem. � Folios 292 y 293 Idem. � Folio 295 Idem. � Folio 11 del cuaderno original nº. 1. � Fue en septiembre de 2006 cuando acudió ante la policía judicial (folio 34 del cuaderno original número 1). � Ante la policía judicial, tal como quedó registrado en el acta de continuación de levantamiento de cadáver. � Diligencia de reconocimiento en fila de personas. � En la audiencia pública. � Folios 35 y 36 del cuaderno original número 1. � Folio 35 idem. � Folio 38 Idem. � Folio 39 idem. � Idem. � Folio 65 del cuaderno original número 1. � Folio 35 del cuaderno original número 1. � Folio 38 idem. � Folio 24 idem. � En la entrevista habló de 20 o 30 minutos y ante la fiscalía habló de 10 o 20. � Folios 157 a 185 idem. � Folio 163 idem. � Folio 171 idem. � Folios 165 y 166 idem. � Folio 174 idem. � Folio 194 (reverso) idem. � Folios 204 y 205 idem. � Artículo 286 del Código de Procedimiento Penal.
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