30442(03-10-08) — Corte Suprema

30442(03-10-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2008

Magistrado ponente: Alfredo Gómez Quintero

Decreto 2898 de 2006Decreto 315 de 2007Decreto 3391 de 2006Decreto 4760 de 2005Ley 270 de 1996Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004Ley 975 de 2005

De qué trata

Tema: LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Víctimas: representación, funciones de la Fiscalía, el Ministerio Público y la Defensoría Tesis: «La ley 975 de 2005 y sus decretos reglamentarios, además de reconocer el derecho de participación de las víctimas en los procesos judiciales, otorgaron funciones específicas a la Procuraduría tendientes precisamente a garantizar ese derecho; tal es el caso de la disposición contemplada en el artículo 8º del Decreto 3391 de septiembre 29 de 2006, que estableció los mecanismos para garantizar la oportunidad de participación de las víctimas en los procesos judiciales en el marco de la ley de Justicia y Paz, que dice: "Se garantiza la oportunidad de participación judicial de las víctimas desde el inicio de los procesos que se surtan contra los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley en el marco de la ley 975 de 2005, con el fin de que hagan efectivos dentro de los mismos sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Para tal efecto, de conformidad con las instrucciones que para salvaguardar la participación judicial de las víctimas imparta el Procurador General de la Nación en desarrollo del artículo 118 de la carta Política, la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación emplazará públicamente a las víctimas indeterminadas de las conductas punibles cometidas por los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley que se encuentren postulados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2898 de 2006, a fin de que participen y ejerzan sus derechos dentro de los procesos penales que se adelanten de conformidad con la Ley 975 de 2005. En caso de no comparecencia, el Ministerio Público, atendiendo las directrices impartidas por el Procurador General de la Nación, garantizará su representación en los correspondientes procesos." (resaltado fuera de texto) (…) El mandato legal da cuenta de dos obligaciones especiales, una a cargo de la Fiscalía y otra a la Procuraduría; en el primer caso la Fiscalía General de la Nación debe citar públicamente a las víctimas indeterminadas de las conductas punibles cometidas por los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley, que el Gobierno Nacional haya postulado como candidatos al procedimiento y beneficios de la Ley 975 de 2005, para que participen y ejerzan sus derechos. Y en el evento que esas víctimas no comparezcan, el Ministerio Público tiene la obligación especial de garantizar su representación en el correspondiente proceso. Obviamente la garantía que brinda la Procuraduría en esos casos es en relación con las víctimas indeterminadas que no han hecho valer su condición de tales, de conformidad a lo establecido en el artículo 3º del Decreto 315 de febrero 7 de 2007. Porque si las víctimas comparecen, tienen derecho a acceder en forma personal y directa o a través de apoderado a las diligencias que se desarrollen en todas las etapas procesales , particularmente a la audiencia preliminar de formulación de imputación, que es el escenario a partir del cual procede la adopción de medidas cautelares. El legislador también consagró que cuando la víctima no cuente con los servicios de un abogado particular que lo represente, tiene derecho a que la Fiscalía General de la Nación gestione ante la Defensoría del Pueblo la designación de un defensor público para que lo represente; evento en el cual debe acreditar previamente su condición ante el Fiscal delegado de la Unidad de Justicia y Paz que tenga a su cargo la investigación, mediante identificación personal y demostración del daño sufrido en los términos de los artículos 3º y 4º del Decreto 315 de 2007. De donde se sigue que la Defensoría del Pueblo no tiene competencia para nombrar un defensor público que represente judicialmente a las víctimas indeterminadas, como equivocadamente parece entenderlo el Magistrado de Control de Garantías. Es el Ministerio Público quien, por disposición legal, cumple esa función judicial concreta y particular en la hipótesis contemplada en el artículo 8º del Decreto 3391 de 2006. De esa manera queda superado el escollo que impidió al Magistrado de primera instancia dar curso a la audiencia preliminar aludida». LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Víctimas: derechos de verdad, justicia y reparación / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas cautelares: se pueden decretar antes de la formulación de imputación, condiciones Tesis: «Al respecto ha de advertirse que la Ley 975/05 está gobernada por una específica filosofía que ofrece como ingredientes teleológicos la búsqueda de verdad, justicia y reparación, valorados a su vez como verdaderos derechos que tienen como destinatario de primer orden a las víctimas, de donde se colige que toda valoración y aplicación de la normatividad que integra el esquema de la mencionada ley ha de interpretarse en dirección a la protección de aquéllas. Ello hace -en consecuencia- que el procedimiento previsto en esa especial normatividad pueda considerarse sui generis, por lo cual no reviste mayor importancia el concepto de partes que se maneja en la Ley 906 de 2004, no empece la remisión que para llenar vacíos a esta última legislación se haga por parte del legislador de 2005 (art. 62). Así, entonces, cuando la Sala decidió abordar en esta providencia el tema de la oportunidad para materializar medidas cautelares respecto de bienes que con propósitos de reparación ofrece voluntariamente el desmovilizado, además de buscar efectividad de la norma superior que hace prevalecer lo sustancial sobre lo formal (art. 230 C Pol), en aquella dirección se encauzó con miras a la protección de las víctimas, pues no hay duda que de aplicarse en su tenor literal la norma que prevé que la afección de bienes sólo procede a partir de la audiencia de formulación de imputación, muy probablemente cuando ésta tenga lugar, la posibilidad de asegurar esos elementos materiales con miras a la reparación -con mucha probabilidad de desaparecimiento, pérdida o mengua- haya afectado el mencionado derecho. Esta última previsión no resulta gratuita en este caso, pues si la Corte se hubiera detenido en resolver exclusivamente lo relacionado con la viabilidad de la suspensión o no de la audiencia, soslayando el tema de la oportunidad para decretar medidas cautelares -cuya inescindibilidad con el objeto de la apelación es indiscutible- en una visión objetiva de la situación, así se vea proyectada a futuro, muy seguramente los resultados habrían afectado el derecho de las víctimas, dado que en razón al precedente trazado en anterior oportunidad por esta Sala, el funcionario de garantías podría abstenerse de afectar los bienes ofrecidos, sobre la base de que al así proceder se desconocería la estructura del debido proceso, pues fue ésa una consideración inicial que se incluyó en la motivación del precedente. En ello -y en ejercicio de la labor pedagógica como una de las características de la razón de ser de la Sala- radica el por qué la Corte asumió el análisis de tal temática, a todo lo cual ha de sumarse el propósito de hacer conocer el redireccionamiento del pensamiento plasmado en la providencia de agosto 23 de 2007 (rad. 28040), pues sin duda la propuesta interpretativa de hoy ha de entenderse que recoge la mencionada consideración, tal como se hará referencia más adelante. Ahora bien, sobre la solución a la reseñada temática dígase que el artículo 18 de la ley 975 de 2005 -Ley de Justicia y Paz- regula el tema de la formulación de imputación indicando que en dicha audiencia el fiscal hará la imputación fáctica de los cargos investigados y solicitará la imposición de la detención preventiva en el centro de reclusión correspondiente. Igualmente solicitará la adopción de las medidas cautelares sobre los bienes para efectos de la reparación de las víctimas». LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Víctimas: protección de sus derechos / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas cautelares: se toman dentro del proceso respectivo / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas cautelares: se pueden decretar antes de terminar la versión Tesis: «Conforme a la norma comentada la imposición de medidas cautelares sobre los bienes ofrecidos por el desmovilizado presupone la imputación de los cargos objeto de averiguación por parte de la Fiscalía. Sin embargo no puede olvidarse que las medidas cautelares patrimoniales en el ámbito penal se aplican sobre los bienes del procesado, de los partícipes de la conducta punible o sobre los bienes de terceros; esas medidas cumplen unos fines ligados al proceso, o a la pena, o a la protección de las víctimas para garantizar la reparación, particularmente en el caso de los procesos de Justicia y paz donde es deber del Magistrado pronunciarse en la sentencia sobre el tema de la reparación que, junto con otros postulados, constituye la esencia que justifica la pena alternativa; desde esa óptica las medidas cautelares patrimoniales en el proceso de justicia y paz tienen una finalidad bifronte, de un lado buscan asegurar la reparación de las víctimas como principio fundamental acorde con los estándares internacionales y de otra están ligadas a la eficacia del proceso mismo. Pues bien, las medidas cautelares que buscan poner fuera del comercio los bienes entregados por los desmovilizados que se someten al procedimiento de la Ley de justicia y paz, a juicio de la Sala son procedentes aún en los eventos como el que ahora se examina donde no se ha formulado la imputación, porque afectando de esa manera los bienes ofertados se evita que el postulado o terceras personas en el futuro dispongan de ellos, cosa que no sucede si solamente se entregan los bienes para protección, administración y conservación al Fondo para la Reparación de las Víctimas, medida esta última que ciertamente no extrae del comercio los bienes ni suspende el poder de disposición de los titulares de la propiedad. Si no se obra de dicha manera en estos eventos, donde a pesar de la entrega de bienes por parte del desmovilizado para cumplir la obligación de reparar, y donde la imputación probablemente no se pueda evacuar en el corto o mediano plazo porque los postulados fueron extraditados hacia los Estados Unidos, y hoy son juzgados por narcotráfico en las Cortes de ese país, se corre el riesgo de dejar a la deriva los derechos de las víctimas. La pregunta que surge en este punto es si las medidas cautelares que se decretan, antes de la imputación, respecto de los bienes voluntariamente ofrecidos por el desmovilizado en el curso de la versión libre para cumplir con la obligación de reparar a las victimas en el exclusivo ámbito de Justicia y Paz, vulnera el debido proceso y por esa vía la presunción de inocencia o el derecho de defensa. Quiere aquí la Sala destacar que si bien es cierto en el auto del 23 de agosto de 2007 se hizo referencia a una violación a la estructura del debido proceso cuando antes de la audiencia de formulación de imputación se afecten bienes del desmovilizado, porque con ese proceder se desconocería lo dispuesto por el ordenamiento legal (art. 18 Ley 975 de 2005 y art. 92 Ley 906 de 2004), no lo es menos que una aplicación excesivamente literal de tal normatividad podría arrasar con uno de los derechos de las víctimas -regulado como principal en la propia ley 975 de 2005- como es el de la reparación. A efectos de precisar la motivación de lo consignado en la mencionada providencia -en la cual se predica la violación del debido proceso- y cuyo alcance hoy se reformula, obsérvese: "Ahora bien, no se remite a duda que el vicio a se (sic) ha hecho alusión compromete el debido proceso por desatención de la estructura formal del trámite previsto en la Ley 975 de 2005. Sin embargo, (…)" "Se afirmó en el capítulo inicial de esta parte considerativa que la actuación en la forma como se tramitó, a juicio de la Sala, es irregular por desconocimiento del debido proceso en cuanto se incurrió en vicio de estructura derivado de disponer la audiencia preliminar de imposición de medidas cautelares sin que previamente se hubiere formulado la correspondiente imputación al desmovilizado SMG, por lo que procede establecer si (…)" Ha de precisarse de igual manera que la solución dada a la problemática en aquella ocasión se inclinó por la misma que hoy se adopta, aunque en esa oportunidad luego de analizar la tensión entre el acato al debido proceso y el derecho de las víctimas, reconociendo prevalencia al de éstas. La diferencia de fondo con la solución de hoy estriba en la prédica actual del no desconocimiento de la estructura procesal. Así, entonces, se precisa y se da un nuevo enfoque a la señalada jurisprudencia en el sentido que tal afectación de bienes puede llevarse a cabo antes de la audiencia de imputación, desde luego bajo dos condiciones: que el desmovilizado esté rindiendo la versión libre en la cual haya confesado delitos que a futuro puedan ser cobijados por la pena alternativa y además, que tales bienes hayan sido ofrecidos voluntariamente por el desmovilizado con miras a la reparación. Se precisa aquí que la solución se está planteando a nivel del ofrecimiento del desmovilizado, porque es éste el caso del que se ocupa la Sala, pero una fórmula similar de comportamiento procesal tendrá cabida frente a la denuncia de bienes que llegaren a ofrecer las víctimas, el Ministerio Público o la Fiscalía, dado que serán (en ese hipotético evento) semejantes las razones derecho que podrán ofrecerse, así como idéntico será el derecho a proteger. En efecto, no se viola el debido proceso cuando antes de la formulación de imputación se decreta el embargo y secuestro o la suspensión del poder dispositivo de los bienes entregados por el desmovilizado, si con ello se persigue precisamente garantizar la finalidad primordial del proceso: la reparación». LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Naturaleza / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Finalidad / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Postulado: compromisos, ofrecimiento de bienes Tesis: «No puede concluirse de diferente manera si el legislador al definir la naturaleza, objetivos y fines de la Ley de Justicia y Paz indicó que consagra una política criminal especial de justicia restaurativa, es decir, que con ella persigue una solución pacífica al conflicto a través del perdón, la reconciliación y la reparación del daño, involucrando a la víctima, al victimario y a la sociedad. Entonces, si se abandonó el criterio de delito como infracción a la norma del Estado para adscribirse al concepto moderno de injusto como acción que produce fundamentalmente un daño a otro, base y fundamento de la reparación, no hay duda que se abre paso al mecanismo de la negociación como forma para alcanzar esa finalidad como lo demuestra el referente histórico , con la aceptación de la responsabilidad por parte del desmovilizado y garantizándose a las víctimas la efectiva reparación del daño. Si dicho instrumento procesal persigue además como objetivos igualmente primordiales, la transición hacia el logro de una paz sostenible, con ello se posibilita (i) la desmovilización y reinserción de los grupos armados organizados al margen de la ley, (ii) el cese de la violencia ocasionada por los mismos y de sus actividades ilícitas, (iii) la no repetición de los hechos, (iv) la recuperación de la institucionalidad del Estado de derecho, (v) garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Ello explica que el legislador haya consagrado como una de las exigencias de elegibilidad para la desmovilización individual o colectiva en el marco de la ley de justicia y paz, entregar los bienes producto de la actividad ilegal (artículos 10 y 11 de la ley 975). Se ha impuesto igualmente que el desmovilizado deba manifestar expresamente su voluntad de acogerse al trámite especial de Justicia y Paz (art. 3 Decreto 4760 de 2005) y, en la versión libre confesar de manera completa y veraz todos los hechos delictivos en los que participó o de los que tenga conocimiento cierto durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley en garantía del derecho a la verdad de que son titulares la víctima y la sociedad (artículo 9 del Decreto 3391 de 2006)». LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Pena alternativa Tesis: «Y por ello también que al definir el sustrato que posibilita la concesión del beneficio jurídico de la pena alternativa, haya indicado como exigencias: (i) Contribuir a la consecución de la paz nacional, (ii) colaborar con la justicia y con el esclarecimiento de la verdad a partir de la confesión plena y veraz de los hechos punibles cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo, (iii) brindar garantía de no repetición y (iv) reparar a las víctimas. Reparación que además de tener la connotación de pronta e integral, es prerrequisito de la pena alternativa como lo establecen los artículos 29 y 37.3 de la Ley 975 de 2005, erigiéndose como contrapartida en un deber de los beneficiarios de la Ley de Justicia y Paz el reparar a las víctimas de las conductas punibles por las que resulten condenados, finalidad para lo cual deben hacer entrega al Estado de los bienes. De modo que sólo cumpliendo con las exigencias y obligaciones consagradas en la mencionada ley, se concluye con una sentencia necesariamente de carácter condenatorio. Bajo ese contexto la conclusión coherente y forzosa es que en los eventos como el que acá se examina, las medidas cautelares sobre bienes que se decreten antes de la imputación no constituyen una vía de hecho judicial, sino la respuesta jurídica adecuada a la expresión de voluntad libre del desmovilizado que entrega unos bienes en cumplimiento de su obligación de reparar el daño causado por el delito. De tal manera que resultará ajustada a derecho la decisión de un Magistrado de Control de Garantías cuando accede a decretar medidas cautelares respecto de unos bienes ofrecidos voluntariamente por el postulado a quien no se ha formulado la imputación, a fin de que con ellos se cumpla el fin primordial de la reparación, pues en tales circunstancias, la imputación que se echa de menos debe agotarse si es que el desmovilizado aspira a la pena alternativa. Ya que: "…el perjuicio que se ocasiona a las víctimas consecuente con aplicar strictu sensu el rito legal consagrado en la Ley 975, esto es, imponer la medidas cautelares sólo hasta cuando el desmovilizado culmine su versión libre y luego de que se efectúe el programa metodológico por parte del fiscal para iniciar la investigación, según lo refiere el artículo 17 de dicha normatividad, es mayúsculo y puede ser prácticamente irremediable, ante la posibilidad de actos de disposición o de enajenación posteriores que complicarían la reparación…."».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA aepública- da ealowibia- -1.111.2>, '1110 SEGUNDA INSTANCIA 30442 Justicia y Paz CARLOS MARK) JIMENEZ NARANJO CPPrIc (5unrana cluilcia- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 284 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil ocho (2008) VISTOS Corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz, contra la decisión que adoptó un Magistrado de la Sala Penal de la jurisdicción de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín, en función de Control de Garantías, durante la audiencia preliminar celebrada el 19 de agosto de 2008, por medio de la cual suspendió el acto procesal por no estar las víctimas representadas judicialmente.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. De las constancias procesales se desprende que CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO, alias "Macaco", es un desmovilizado que militó en el Bloque Central Bolívar de las aepública de ealombid SEGUNDA INSTANCIA 30442 Justicia y Paz CARLOS MARIO JIMENU NARANJO eadf (19uprana- de diusúcia Autodefensas Unidas de Colombia, y postulado por el Gobierno Nacional a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz. 2.

La Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz solicitó a la Sala Penal de la jurisdicción de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín, el decreto de medidas cautelares respecto de varios bienes inmuebles rurales ofrecidos por el postulado para reparar a las víctimas de sus conductas criminales. 3. La audiencia preliminar para adoptar las medidas cautelares respecto de los mencionados bienes, se instaló el 19 de agosto del año en curso ante el Magistrado de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín con función de Control de Garantías.

Luego de identificadas las partes presentes -Fiscalía y Ministerio Público-, el Magistrado de Justicia y Paz dejó constancia de la ausencia de un defensor público en representación de los intereses de las víctimas y demandó la opinión de la Fiscalía y el Ministerio Público sobre dicha circunstancia, posteriormente adoptó la decisión de no llevar a cabo la audiencia que los convocó hasta tanto las víctimas no tengan una representación judicial de parte. 4.

La Fiscal 41 adscrita a la Unidad de Justicia y Paz de Medellín y la Procuradora 111 judicial penal impugnaron la decisión indicada. 5. De acuerdo a la información allegada por la Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz, en el marco de la ley 975 de 2005 aún 2 (República- da ealomína- SEGUNDA INSTANCIA 30442 Justicia y Paz CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO ecnic;

CX5uprema - da 0151icid no se ha formulado imputación contra CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO y existen 1.269 víctimas reconocidas sumariamente en los términos del decreto 315 de 2007. 6. Ya el proceso en la Corte la Procuradora 111 Judicial Penal desistió del recurso de apelación interpuesto. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Antes de emitir su pronunciamiento el Magistrado de Justicia y Paz en función de Control de Garantías, quiso conocer la posición de la Fiscalía y la Procuraduría frente al hecho de la ausencia de un representante de la Defensoría Pública que garantizara los intereses de las víctimas en la audiencia. En consecuencia la Fiscal 41 de Justicia y Paz expuso que no era necesaria la presencia de un representante de la Defensoría Pública para atender los intereses de las víctimas, porque había concurrido el Ministerio Público quien, por disposición expresa contenida en el artículo 8° del decreto 3391 de 2006, además de las funciones atribuidas en el artículo 118 de la Carta Política y la ley, cumplía la función específica de garantizar la representación de aquellos en los procesos de Justicia y Paz, garantía que debía entenderse en sentido amplio; además, para efectos de los recursos, tanto la Fiscalía como la Procuraduría tienen la facultad de interponerlos en caso de no compartir las decisiones de la Magistratura, preservándose de esa forma los derechos de las víctimas.:3 aepúbliea- de ealaniká- r, ' \\N"' SEGUNDA INSTANCIA 30442 Justicia y Paz CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO eride 051/prona- de &ovicia. En su oportunidad la Procuradora Judicial manifestó estar de acuerdo con la posición de la Fiscalía en el sentido de evacuar la diligencia, porque en su sentir las normas de la Ley de Justicia y Paz deben complementarse con las disposiciones la Ley 906 de 2004, donde se establece claramente que la presencia de la víctima se requiere de manera directa en la audiencia a la cual se convoca después de la apertura del incidente de reparación integral, oportunidad en la que ha de plantear de manera concreta sus pretensiones indemnizatorias.

Aclaró que en el acto procesal en que se encontraban el Ministerio Público cumplía una doble representación: a la sociedad en general y a las víctimas en particular para velar por el cumplimiento del debido proceso y el respeto por el ordenamiento jurídico. Invitó a mirar la intención de la audiencia que los convocó que no es otra que sacar del comercio unos bienes con vocación de reparar a las víctimas, por lo que apela a la bondad de esa intención que busca de la Magistratura una decisión por demás provisional; le parece que no realizar la diligencia por la ausencia de un representante de las víctimas resulta contraria a los intereses de ellas mismas, ya que dejan de preservarse los bienes ofertados de tantas maniobras que se dan en el trafico jurídico.

En esa medida, atendiendo al interés de las víctimas que es poner a salvaguarda esos bienes, al menos de forma provisional hasta la sentencia, y por considerar que su presencia en la audiencia garantiza el derechos de aquéllas, reitera la solicitud en el sentido que se lleve a cabo la diligencia que los congregó. 4 Gcpúb/ica deealombiá- SEGUNDA INSTANCIA 30442 Justicia y Paz CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO \•\ arie CSUp1V/71a- de duslicia- El Magistrado de Justicia y Paz en funciones de Control de Garantías consideró para abstenerse de evacuar la solicitud de medidas cautelares, que si bien eran lógicas y atendibles las razones aducidas por las intervinientes, existía un argumento técnico jurídico que juzgó válido y de mayor peso que las razones expuestas.

Aludió entonces a que si bien la Procuraduría tiene la representación de la sociedad en términos abstractos y la guarda del orden jurídico como función que deviene de la Constitución, en el caso de la Ley de Justicia y Paz la Defensoría Pública cumple una función especial de representación judicial y sin su presencia las víctimas se quedan sin representación concreta.

Consideró que ciertamente las víctimas tienen un escenario en la etapa de juzgamiento para hacer valer sus derechos dentro del incidente de reparación, pero estos se harían completamente irrisorios si no hay unos bienes debidamente asegurados, embargados y sobre todo debidamente administrados por el Estado para atender a la reparación. Y agregó que la decisión que se adopte en la audiencia por él instalada, es decidir sobre el embargo de los bienes, puede darse en sentido afirmativo o negativo; y ya ha ocurrido que la Procuraduría y la Fiscalía no estuvieron de acuerdo en cuanto al embargo de los bienes, de modo que si no hubiera existido representación de las víctimas y se hubiera negado el embargo de bienes atendiendo a las razones de la procuraduría, las víctimas se habrían quedado sin la posibilidad de apelar. 5 \ aepíbliccr de, ealombir, SEGUNDÁ INSTANCIA 304zI2;112'511 Justicia y Paz CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO erina 55uprema &u/1cm- Con base en ello el Magistrado de Garantías concretó su argumento en que las víctimas deben disponer de una representación de parte, pues la Procuraduría debe cumplir una función general consistente en velar por la defensa del orden jurídico y los intereses de la sociedad.

Y añadió que como el proceso de Justicia y Paz es de naturaleza adversaria!, donde hay unas partes enfrentadas, sería desigual que las víctimas no tuvieran representación en una actuación que tiene que ver con sus derechos indemnizatorios; sostuvo que el embargo de bienes apunta a que la pretensión indemnizatoria se haga real, porque una condena sin bienes no tendría ningún sentido; además, si no se da la reparación concreta tampoco puede haber pena alternativa.

Reiteró que las víctimas deben tener una representación interesada, de parte, en este proceso adversaria!, de modo que sin la presencia viva de la defensoría pública en representación de los intereses judiciales de la víctima en este caso la audiencia no se puede celebrar y así lo dispuso. La decisión se notificó en estrados y fue impugnada por las representantes de la Fiscalía y la Procuraduría. La señora Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz expresó no tener claridad en cuanto a si la decisión adoptada por el Magistrado, en el sentido de no adelantar la audiencia convocada para decidir sobre medidas cautelares, era susceptible de recursos, porque, dijo, en un caso similar, como no se había abordado un tema especifico, es decir no se había desarrollado la audiencia, la Corte estimó que no procedían los recursos; sin 6 aepública er,/ontbm- SEGUN6A INSTANCIA 30442,-zne-, Justicia y Paz I r ` •:-:gt CARLOS MARIO JIMENIZZ NARANJO 61'arle C59)rema &Ls-licla- embargo, optó por interponer el recurso de reposición y en subsidio apelación, "para que la Corte pueda conocer lo sucedido", porque los mismos argumentos expuestos por la Magistratura a juicio suyo sirven para poder adelantar la audiencia. En uso de la palabra la representante de la Procuraduría interpuso el recurso de apelación contra la decisión, porque el Magistrado dejó en claro cuál es su posición frente al tema.

El Magistrado de Control de Garantías explicó que su decisión fue en el sentido de no celebrar la audiencia sin la presencia del representante de las víctimas; además que lo hizo a través de una providencia motivada y existen unas razones encontradas tanto de la Magistratura como de las partes presentes, y si bien el sentido de la determinación apunta a no celebrar la audiencia, la misma tiene que ver con el fondo del asunto, lo que la hace susceptible de recursos, de ahí que la notificó en estrados; respecto del recurso de reposición interpuesto por la Fiscalía mantuvo su decisión con base en los mismos argumentos ya explicitados, fundamentalmente, porque las víctimas se quedarían sin una representación de parte en este tipo de audiencias.

Finalizó concediendo el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz y la Procuradora 111 Judicial Penal, en el efecto suspensivo para ante la Corte Suprema de Justicia. 7 \ afpública dedambia- SEGUNDA INSTANCIA 304/12 Justicia y Paz CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO eorIc C\_upremer dc c415-M;i'a AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN 1.

El Fiscal 41 delegado ante la Unidad de Justicia y Paz, Recurrente. La sustentación del recurso se concreta en los siguientes aspectos: luego de referirse a los antecedentes del caso que motivó el recurso de apelación y de advertir que el auto proferido por el Magistrado de Justicia y Paz de Medellín, si bien no tendría recurso por no haberse desarrollado la diligencia propiamente dicha, es necesario privilegiar el derecho de las víctimas y para ello debe accederse al trámite del recurso correspondiente, revocando la decisión de primera instancia, por los siguientes motivos. a. La defensoría Pública de Antioquia es del criterio de que sólo actúa a través de poder que confieran las víctimas, sin embargo en oposición a ese punto de vista el Magistrado de Justicia y Paz de esa ciudad considera que las víctimas indeterminadas deben estar representadas por un defensor público en todas las diligencias. b. Estima como hecho cierto que los bienes ofrecidos y algunos entregados para efectos de la reparación están sin medidas cautelares que los saquen del comercio y se hace necesario ante todo proteger a las víctimas en su derecho a la reparación. 8 (República- de C.,--'3olainb& SEGUNDA INSTANCIA 304, 12 Justicia y Paz CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO CParle 05upronif de cylislicia- c. Plantea dos interrogantes: La representación de las víctimas reside sólo de la defensoría Pública?, para responder esta pregunta, considera que la ley no lo impone de esa manera, ni en la 975 de 2005 ni en el decreto 4760 del mismo año, pues en el ordenamiento inclusive se habla de la intervención personal y directa de éstos; cita el artículo 8 del decreto 3391 de 200, para decir que el legislador allí garantizó la participación de las víctimas de dos maneras, una en la obligación que tiene la Fiscalía de emplazar a las víctimas de las conductas punibles y dos, en la garantía que ofrece la Procuraduría representando a las víctimas dentro del proceso.

Frente a la norma citada considera que deben adelantarse la diligencia suspendida por el Magistrado de Justicia y Paz. Para responder al segundo interrogante referido a la naturaleza de la reparación dice que la reparación está integrada por un componente que es el de la indemnización que puede ser económica o simbólica, la primera de ellas referida al daño materia de manera que si lo que se pretendía con la audiencia de medidas cautelares fallida era precisamente sacar del comercio los bienes que están destinados a reparar ese daño material no tiene razón de ser que se suspenda por no estar representadas las víctimas indeterminadas por un defensor público a quienes en realidad interesa es la reparación simbólica.

A modo de conclusión señala que los derechos de las víctimas tienen un carácter de principio rector reconocido 9 aapáblica- de eolembia- SEGUNDA INSTANCIA 30442 Justicia y Paz CARLOS MAMO JIMENE2 NARANJO C-"-Porie Li\trizven-kr ¿ir; cYlb-liekr hoy por la Jurisprudencia, por tanto solicita que se revoque la decisión y se ordene llevar a cabo la diligencia suspendida y se adelante el debate sobre las medidas cautelares. 3.

Representante de Acción Social. No recurrente. Rindió un informe sobre los bienes entregados por CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO y las medidas de conservación que ha adelantado esa oficina sobre los mismos. 4. La defensa. No recurrente. Parte de la premisa de que la presencia del Ministerio Público en la audiencia donde deberán decretarse las medidas cautelares era más que suficiente para que el Magistrado con funciones constitucionales la hubiera evacuado; alude a la Ley 975 de 2005 al decreto 4760 de 2005, 3391 de 2006 y 315 de 2007, para decir que son expeditos y claros en el aspecto que tiene que ver con el derecho a las víctimas y la salvaguarda del derecho a la reparación. Considera que lo más coherente era haber tomado la decisión de sacar del comercio los bienes ofrecidos por su representado.

Hace una relación de la cantidad y el monto de los mismos que su poderdante ha ofrecido y entregado, llamando la atención sobre el grave deterioro que algunos de ellos acusan a la fecha y finaliza solicitando que la Corte revoque la decisión de primera instancia 10 aepública- de eelamind o SEGUNDA INSTANCIA 30442 Justicia y Paz CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO C'erie C5upreina- de &o-field para que se puedan decretar las medidas cautelares demandadas respecto de lo hasta ahora ofrecido y entregado por CARLOS MARIO JIMENEZ.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La competencia de la Sala Penal de la Corte para resolver el recurso de apelación, surge del mandato consagrado en el artículo 26 de la ley 975 de 2005, en concordancia con el numeral 30 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, toda vez que se trata de un auto que resuelve un asunto de fondo en el trámite de un proceso adelantado en primera instancia por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior.

PROBLEMA JURÍDICO La decisión adoptada por el Magistrado de Control de Garantías plantea el problema de si es posible suspender la audiencia preliminar donde debía resolver sobre la solicitud de medidas cautelares, hasta tanto esté presente un defensor público que represente a las víctimas. La respuesta a ese interrogante obliga a considerar ante todo la oportunidad para decretar las medidas cautelares, que se aepúblIca de ealombra- SEGUNDA INSTANCIA 304'12 Justicia y Paz CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO Svie Wuprema de oltsfickr presenta durante la audiencia preliminar de formulación de imputación a que alude el artículo 18 de la ley 975 de 2005 o con posterioridad a ésta.

También es preciso tener en cuenta si las víctimas, una vez realizado el emplazamiento público, comparecieron o no, lo que equivale a saber si hay víctimas reconocidas, comprobación que el Magistrado de Control obvió en este caso. Si efectuado el emplazamiento público las víctimas no comparecen, la solución al problema viene dada en el artículo 8° del Decreto Reglamentario 3391 de 2006, porque el legislador ha previsto que en esos eventos el Ministerio Público ha de garantizar su representación. En ese orden las razones que adujo el Magistrado de control de garantías en apoyo de su decisión durante la audiencia del 19 de agosto último no las comparte la Corte, porque no es cierto que el Ministerio Público en el ámbito de los procesos de Justicia y Paz lleve la representación de la sociedad y la guarda del orden jurídico como función derivada de la Constitución "sólo en términos abstractos", y contrario sensu la Defensoría Pública cumpla una función especial de representación judicial, de manera que su no intervención deje a los afectados con las conductas punibles sin representación concreta.

La ley 975 de 2005 y sus decretos reglamentarios, además de reconocer el derecho de participación de las víctimas en los procesos judiciales, otorgaron funciones específicas a la Procuraduría tendientes precisamente a garantizar ese derecho; 12 Gcpib/ica a dallibkr SHGUNDA INSTANCIA 30442 Justicia y Paz CARLOS MARIO JIMISNEZ NARANJO earle CY9upremér a cyluvicia- tal es el caso de la disposición contemplada en el artículo 8° del Decreto 3391 de septiembre 29 de 2006, que estableció los mecanismos para garantizar la oportunidad de participación de las víctimas en los procesos judiciales en el marco de la ley de Justicia y Paz, que dice: "Se garantiza la oportunidad de participación judicial de las víctimas desde el inicio de los procesos que se surtan contra los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley en el marco de la ley 975 de 2005, con el fin de que hagan efectivos dentro de los mismos sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Para tal efecto, de conformidad con las instrucciones que para salvaguardar /a participación judicial de las víctimas imparta el Procurador General de la Nación en desarrollo del artículo 118 de la carta Política, la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación emplazará públicamente a las víctimas indeterminadas de las conductas punibles cometidas por los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley que se encuentren postulados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 2898 de 2006, a fin de que participen y ejerzan sus derechos dentro de los procesos penales que se adelanten de conformidad con la Ley 975 de 2005.

En caso de no comparecencia, el Ministerio Público, atendiendo las directrices impartidas por el Procurador General de la Nación, garantizará su representación en los correspondientes procesos." (resaltado fuera de texto) El mandato legal da cuenta de dos obligaciones especiales, una a cargo de la Fiscalía y otra a la Procuraduría; en el primer caso la Fiscalía General de la Nación debe citar públicamente a las víctimas indeterminadas de las conductas punibles cometidas por los miembros de los grupos armados organizados al margen de la 13 acpública- de ealembia- le? t ¡bel' SEGUNDA INSTANCIA 30442 ' Justicia y Paz CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO ex/e alipreina- cYllsileia ley, que el Gobierno Nacional haya postulado como candidatos al procedimiento y beneficios de la Ley 975 de 2005, para que participen y ejerzan sus derechos.

Y en el evento que esas víctimas no comparezcan, el Ministerio Público tiene la obligación especial de garantizar su representación en el correspondiente proceso. Obviamente la garantía que brinda la Procuraduría en esos casos es en relación con las víctimas indeterminadas que no han hecho valer su condición de tales, de conformidad a lo establecido en el artículo 30 del Decreto 315 de febrero 7 de 2007.

Porque si las víctimas comparecen, tienen derecho a acceder en forma personal y directa o a través de apoderado a las diligencias que se desarrollen en todas las etapas procesales l, particularmente a la audiencia preliminar de formulación de imputación, que es el escenario a partir del cual procede la adopción de medidas cautelares. El legislador también consagró que cuando la víctima no cuente con los servicios de un abogado particular que lo represente, tiene derecho a que la Fiscalía General de la Nación gestione ante la Defensoría del Pueblo la designación de un defensor público para que lo represente; evento en el cual debe acreditar previamente su condición ante el Fiscal delegado de la Unidad de Justicia y Paz que tenga a su cargo la investigación, mediante identificación personal y demostración del daño sufrido en los términos de los artículos 3 0 y 4° del Decreto 315 de 2007.

Conforme lo establece el artículo I° del Decreto 315 de febrero 7 de 2007. 14 aapúbliccr de ealmbia SEGUNDA INSTANCIA 30442 Justicia y Paz '171 CARLOS MARIO J1MENF,Z NARANJO V. o earia Wripmma- De donde se sigue que la Defensoría del Pueblo no tiene competencia para nombrar un defensor público que represente judicialmente a las víctimas indeterminadas, como equivocadamente parece entenderlo el Magistrado de Control de Garantías.

Es el Ministerio Público quien, por disposición legal, cumple esa función judicial concreta y particular en la hipótesis contemplada en el artículo 8° del Decreto 3391 de 2006. De esa manera queda superado el escollo que impidió al Magistrado de primera instancia dar curso a la audiencia preliminar aludida. Sin embargo, existe otra arista del problema que es necesario considerar en tanto que atañe con la oportunidad procesal para decretar las medidas cautelares patrimoniales y por ende con la actuación que se surte en este caso, tema que podría parecer extraño al objeto de la impugnación -que lo es en relación con la suspensión de la audiencia por el motivo conocido y ampliamente debatido- con lo cual no sería extraño que se invocase algún factor de incompetencia por parte de la Corte.

Al respecto ha de advertirse que la Ley 975/05 está gobernada por una específica filosofía que ofrece como ingredientes teleológicos la búsqueda de verdad, justicia y reparación, valorados a su vez como verdaderos derechos que tienen como destinatario de primer orden a las víctimas, de donde se colige que toda valoración y aplicación de la normatividad que integra el esquema de la mencionada ley ha de interpretarse en dirección a la protección de aquéllas.

Ello hace -en consecuencia- que el procedimiento previsto en esa especial normatividad pueda 15.1S aapública- de ealambia SEGUNDA INSTANCIA 304/12 Justicia y Paz CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO earic C_\5l1,2)romr da cAlsficia considerarse sui generis, por lo cual no reviste mayor importancia el concepto de partes que se maneja en la Ley 906 de 2004, no empece la remisión que para llenar vacíos a esta última legislación se haga por parte del legislador de 2005 (art. 62).

Así, entonces, cuando la Sala decidió abordar en esta providencia el tema de la oportunidad para materializar medidas cautelares respecto de bienes que con propósitos de reparación ofrece voluntariamente el desmovilizado, además de buscar efectividad de la norma superior que hace prevalecer lo sustancial sobre lo formal (art. 230 C Pol), en aquella dirección se encauzó con miras a la protección de las víctimas, pues no hay duda que de aplicarse en su tenor literal la norma que prevé que la afección de bienes sólo procede a partir de la audiencia de formulación de imputación, muy probablemente cuando ésta tenga lugar, la posibilidad de asegurar esos elementos materiales con miras a la reparación -con mucha probabilidad de desaparecimiento, pérdida o mengua- haya afectado el mencionado derecho.

Esta última previsión no resulta gratuita en este caso, pues si la Corte se hubiera detenido en resolver exclusivamente lo relacionado con la viabilidad de la suspensión o no de la audiencia, soslayando el tema de la oportunidad para decretar medidas cautelares -cuya inescindibilidad con el objeto de la apelación es indiscutible- en una visión objetiva de la situación, así se vea proyectada a futuro, muy seguramente los resultados habrían afectado el derecho de las víctimas, dado que en razón al precedente trazado en anterior oportunidad por esta Sala, el funcionario de garantías podría abstenerse de afectar los bienes ofrecidos, sobre la base de que al así proceder se desconocería 16 ‘.

C.9epública- SE,;GUNDA INSTANC:IA 304,12 Justicia y Paz CARLOS MAMO JIMENEZ NARANJO eario C.)Suplema- de &u/tela la estructura del debido proceso, pues fue ésa una consideración inicial que se incluyó en la motivación del precedente. En ello -y en ejercicio de la labor pedagógica como una de las características de la razón de ser de la Sala- radica el por qué la Corte asumió el análisis de tal temática, a todo lo cual ha de sumarse el propósito de hacer conocer el redireccionamiento del pensamiento plasmado en la providencia de agosto 23 de 2007 (rad. 28040), pues sin duda la propuesta interpretativa de hoy ha de entenderse que recoge la mencionada consideración, tal como se hará referencia más adelante.

Ahora bien, sobre la solución a la reseñada temática dígase que el artículo 18 de la ley 975 de 2005 -Ley de Justicia y Paz- regula el tema de la formulación de imputación indicando que en dicha audiencia el fiscal hará la imputación fáctica de los cargos investigados y solicitará la imposición de la detención preventiva en el centro de reclusión correspondiente.

Igualmente solicitará la adopción de las medidas cautelares sobre los bienes para efectos de la reparación de las víctimas. Conforme a la norma comentada la imposición de medidas cautelares sobre los bienes ofrecidos por el desmovilizado presupone la imputación de los cargos objeto de averiguación por parte de la Fiscalía. Sin embargo no puede olvidarse que las medidas cautelares patrimoniales en el ámbito penal se aplican sobre los bienes del procesado, de los partícipes de la conducta punible o sobre los 17 aeplíblica de C-DrYloinbia SEGUNDA INSTANCIA 30d12 Justicia y Paz." CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO eoric,\511prona de 09levicia- bienes de terceros2; esas medidas cumplen unos fines ligados al proceso, o a la pena, o a la protección de las víctimas para garantizar la reparación, particularmente en el caso de los procesos de Justicia y paz donde es deber del Magistrado pronunciarse en la sentencia sobre el tema de la reparación 3 que, junto con otros postulados, constituye la esencia que justifica la pena alternativa; desde esa óptica las medidas cautelares patrimoniales en el proceso de justicia y paz tienen una finalidad bifronte, de un lado buscan asegurar la reparación de las víctimas como principio fundamental acorde con los estándares internacionales y de otra están ligadas a la eficacia del proceso mismo.

Pues bien, las medidas cautelares que buscan poner fuera del comercio los bienes entregados por los desmovilizados que se someten al procedimiento de la Ley de justicia y paz, a juicio de la Sala son procedentes aún en los eventos como el que ahora se examina donde no se ha formulado la imputación, porque afectando de esa manera los bienes ofertados se evita que el postulado o terceras personas en el futuro dispongan de ellos, cosa que no sucede si solamente se entregan los bienes para protección, administración y conservación al Fondo para la Reparación de las Víctimas 4, medida esta última que ciertamente no extrae del comercio los bienes ni suspende el poder de disposición de los titulares de la propiedad.

Si no se obra de dicha manera en estos eventos, donde a pesar de a entrega de bienes por parte del desmovilizado para cumplir la obligación de reparar, y donde la imputación probablemente no se 'Como es el caso del tercero civilmente responsable 3 Artículo 24 de la ley 975 de 2005 'Artículo 54 de la ley 975 de 2005 18 eplíblicr dc; alauthi(r SI-1GUNDA INSTANCIA 30,1,12 Justicia y Paz qi CARLOS MARIO JIMEN1.7,Z NARANJO pueda evacuar en el corto o mediano plazo porque los postulados fueron extraditados hacia los Estados Unidos, y hoy son juzgados por narcotráfico en las Cortes de ese país, se corre el riesgo de dejar a la deriva los derechos de las víctimas La pregunta que surge en este punto es si las medidas cautelares que se decretan, antes de la imputación, respecto de los bienes voluntariamente ofrecidos por el desmovilizado en el curso de la versión libre para cumplir con la obligación de reparar a las victimas en el exclusivo ámbito de Justicia y Paz, vulnera el debido proceso y por esa vía la presunción de inocencia o el derecho de defensa.

Quiere aquí la Sala destacar que si bien es cierto en el auto del 23 de agosto de 20075 se hizo referencia a una violación a la estructura del debido proceso cuando antes de la audiencia de formulación de imputación se afecten bienes del desmovilizado, porque con ese proceder se desconocería lo dispuesto por el ordenamiento legal (art. 18 Ley 975 de 2005 y art. 92 Ley 906 de 2004), no lo es menos que una aplicación excesivamente literal de tal normatividad podría arrasar con uno de los derechos de las víctimas -regulado como principal en la propia ley 975 de 2005- como es el de la reparación. A efectos de precisar la motivación de lo consignado en la mencionada providencia -en la cual se predica la violación del debido proceso- y cuyo alcance hoy se reformula, obsérvese: "Ahora bien, no se remite a duda que el vicio a se (sic) ha hecho alusión compromete el debido proceso por Radicado 28040, Salvatore Mancuso 19 aenliblica dc e,ilmnbi,- SEGUNDA INSTANCIA 304/I2 -TIC.

Justicia y Paz CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO C\Stprcnia- ck; iríiia desatención de la estructura formal del trámite previsto en la Ley 975 de 2005. Sin embargo, ( )',6 "Se afirmó en el capítulo inicial de esta parte considerativa que la actuación en la forma como se tramitó, a juicio de la Sala, es irregular por desconocimiento del debido proceso en cuanto se incurrió en vicio de estructura derivado de disponer la audiencia preliminar de imposición de medidas cautelares sin que previamente se hubiere formulado la correspondiente imputación al desmovilizado SALVATORE MANCUSO GÓMEZ, por lo que procede establecer si ( ) 7)7 Ha de precisarse de igual manera que la solución dada a la problemática en aquella ocasión se inclinó por la misma que hoy se adopta, aunque en esa oportunidad luego de analizar la tensión entre el acato al debido proceso y el derecho de las víctimas, reconociendo prevalencia al de éstas.

La diferencia de fondo con la solución de hoy estriba en la prédica actual del no desconocimiento de la estructura procesal. Así, entonces, se precisa y se da un nuevo enfoque a la señalada jurisprudencia en el sentido que tal afectación de bienes puede llevarse a cabo antes de la audiencia de imputación, desde luego bajo dos condiciones: que el desmovilizado esté rindiendo la versión libre en la cual haya confesado delitos que a futuro puedan ser cobijados por la pena alternativa y además, que tales bienes hayan sido ofrecidos voluntariamente por el desmovilizado con miras a la reparación. Se precisa aquí que la solución se está planteando a nivel del ofrecimiento del desmovilizado, porque es éste el caso del que se ocupa la Sala, pero una fórmula similar de comportamiento procesal tendrá cabida frente a la denuncia de 6 Segunda instancia 28040, 23 de agosto de 2007 7 Segunda instancia 28040, 23 de agosto de 2007 20 aepúblicar de C-Po/ambir SEGUNDA INSTANCIA 30412 Justicia y Paz CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO c-Pwie a5up-eina- &ovicbr bienes que llegaren a ofrecer las víctimas, el Ministerio Público o la Fiscalía, dado que serán (en ese hipotético evento) semejantes las razones derecho que podrán ofrecerse, así como idéntico será el derecho a proteger.

En efecto, no se viola el debido proceso cuando antes de la formulación de imputación se decreta el embargo y secuestro o la suspensión del poder dispositivo de los bienes entregados por el desmovilizado, si con ello se persigue precisamente garantizar la finalidad primordial del proceso: la reparación. Y es que no puede concluirse de diferente manera si el legislador al definir la naturaleza, objetivos y fines de la Ley de Justicia y Paz 8 indicó que consagra una política criminal especial de justicia restaurativa, es decir, que con ella persigue una solución pacífica al conflicto a través del perdón, la reconciliación y la reparación del daño, involucrando a la víctima, al victimario y a la sociedad.

Entonces, si se abandonó el criterio de delito como infracción a la norma del Estado para adscribirse al concepto moderno de injusto como acción que produce fundamentalmente un daño a otro, base y fundamento de la reparación, no hay duda que se abre paso al mecanismo de la negociación como forma para alcanzar esa finalidad como lo demuestra el referente histórico g, con la aceptación de la responsabilidad por parte del desmovilizado y garantizándose a las víctimas la efectiva reparación del daño. Decreto 3391 de 2006, artículo I') y 2° 9 Los procesos de paz en Centroamérica, Angola y en País Vasco. 21 aqública do erilanibia SEGUNDA INSTANCIA 30442 Justicia y Paz CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO eorle oproma a 0Sliovicia - Si dicho instrumento procesal persigue además como objetivos igualmente primordiales, la transición hacia el logro de una paz sostenible, con ello se posibilita (i) la desmovilización y reinserción de los grupos armados organizados al margen de la ley, (ji) el cese de la violencia ocasionada por los mismos y de sus actividades ilícitas, (iii) la no repetición de los hechos, (iv) la recuperación de la institucionalidad del Estado de derecho, (v) garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Ello explica que el legislador haya consagrado como una de las exigencias de elegibilidad para la desmovilización individual o colectiva en el marco de la ley de justicia y paz, entregar los bienes producto de la actividad ilegal (artículos 10 y 11 de la ley 975).

Se ha impuesto igualmente que el desmovilizado deba manifestar expresamente su voluntad de acogerse al trámite especial de Justicia y Paz (art. 3 Decreto 4760 de 2005) y, en la versión libre confesar de manera completa y veraz todos los hechos delictivos en los que participó o de los que tenga conocimiento cierto durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley en garantía del derecho a la verdad de que son titulares la víctima y la sociedad (artículo 9 del Decreto 3391 de 2006).

Y por ello también que al definir el sustrato que posibilita la concesión del beneficio jurídico de la pena alternativa, haya indicado como exigencias: (i) Contribuir a la consecución de la paz nacional, (ii) colaborar con la justicia y con el esclarecimiento de la verdad a partir de la confesión plena y veraz de los hechos punibles cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al 22 C9T.e,/-)áblica doC--Dalombia- 170,„1"-..-1 ), SEGUNDA INSTANCIA 304'12 Justicia y Paz CARLOS MARIO JIMIENEZ NARANJO C„)5t1/711'111crik okfl/C/J grupo, (iii) brindar garantía de no repetición y (iv) reparar a las víctimas.

Reparación que además de tener la connotación de pronta e integral, es prerrequisito de la pena alternativa como lo establecen los artículos 29 y 37.3 de la Ley 975 de 2005, erigiéndose como contrapartida en un deber de los beneficiarios de la Ley de Justicia y Paz el reparar a las víctimas de las conductas punibles por las que resulten condenados, finalidad para lo cual deben hacer entrega al Estado de los bienes 10.

De modo que sólo cumpliendo con las exigencias y obligaciones consagradas en la mencionada ley, se concluye con una sentencia necesariamente de carácter condenatorio. Bajo ese contexto la conclusión coherente y forzosa es que en los eventos como el que acá se examina, las medidas cautelares sobre bienes que se decreten antes de la imputación no constituyen una vía de hecho judicial, sino la respuesta jurídica adecuada a la expresión de voluntad libre del desmovilizado que entrega unos bienes en cumplimiento de su obligación de reparar el daño causado por el delito.

De tal manera que resultará ajustada a derecho la decisión de un Magistrado de Control de Garantías cuando accede a decretar medidas cautelares respecto de unos bienes ofrecidos voluntariamente por el postulado a quien no se ha formulado la imputación, a fin de que con ellos se cumpla el fin primordial de la reparación, pues en tales circunstancias, la imputación que se echa l° Artículo 44 de la ley 975 de 2005 aepública- dd ea/o-rubia SEGUNDA INSTANCIA 30442 Justicia y Paz CARLOS MAMO JIMENEZ NARANJO eade L.-\511pre,7na- de menos debe agotarse si es que el desmovilizado aspira a la pena alternativa.

Ya que: " el perjuicio que se ocasiona a las víctimas consecuente con aplicar strictu sensu el rito legal consagrado en /a Ley 975, esto es, imponer la medidas cautelares sólo hasta cuando el desmovilizado culmine su versión libre y luego de que se efectúe el programa metodológico por parte del fiscal para iniciar la investigación, según lo refiere el artículo 17 de dicha normatividad, es mayúsculo y puede ser prácticamente irremediable, ante la posibilidad de actos de disposición o de enajenación posteriores que complicarían la reparación "" A tono con las anteriores precisiones, surge imperativo decidir la impugnación revocando la decisión adoptada el 19 de agosto del año en curso por el Magistrado de Justicia y Paz de Medellín, en la cual se abstuvo de llevar a cabo la audiencia preliminar de medidas cautelares por ausencia de defensor público en representación de las víctimas, para que, contando con la asistencia del representante del Ministerio Público, el a-quo proceda al desarrollo del acto procesal para los fines que fue convocado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Segunda Instancia 28040, auto del 23 de agosto de 2007. 24 actública- de 6-)alambia- -;1111,-1-1, \..• SEGUNDA INSTANCIA 304z12 Justicia y Paz CARLOS MARIO EMENEZ NARANJO 6i, te c5i9-Ten1a- de cYldicia-

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR la decisión de primera instancia apelada en el sentido de suspender el trámite de la audiencia preliminar de medidas cautelares, por las razones expuestas en la motivación que antecede. SEGUNDO.- DEVOLVER el asunto al Tribunal de origen para que el Magistrado en función de control de garantías lleve a término la audiencia solicitada por la Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz.

Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. / SIGI EZ JOSE LyONIDAS BUSTOS MARTINEZ -7—. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA aEL ROSARIO GZÁLEZ DE LEMOS AUG IBÁÑ GUZMÁN (Aclaración de voto) N 25 acpública- dc eabnidnd ol's114-$.-11' enTle ("Villpinia" dr;.,1,9:1Locia- SEGUNDA INSTANCIA 30412 Justicia y Paz CARLOS MARIO JIMENE2 NARANJO 26 República de Colombia (,11 Corte Suprema de Justicia SEGUNDA INSTANCIA N' 30442 CARLOS MARIO JIMÉNEZ NARANJO ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto debido hacia las opiniones y el criterio ajenos, procedo a consignar las razones que me llevaron a aclarar el voto en relación con la decisión de fecha octubre 3 del ario en curso, a través de la cual se revocó la providencia adoptada el pasado 19 de agosto por un Magistrado de la Sala Penal de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín en el sentido de no disponer la realización de audiencia preliminar con el objeto de decretar medidas cautelares respecto de algunos bienes ofrecidos por el postulado a la Ley de Justicia y Paz CARLOS MARIO JIMÉNEZ NARANJO, alias "Macaco", al no contar las víctimas con un representante especial.

La disparidad conceptual que tengo con la providencia no se relaciona con la decisión principal tomada en dicha providencia en cuanto revoca la providencia referida sino, fundamentalmente, respecto de los motivos consignados en ella referentes a la inexistencia de transgresión al debido proceso y de la tensión que se suscita entre ese apotegma y el derecho de República de Colombia ° - Corte Suprema de Justicia 2 SEGUNDA INSTANCIA N" 30442 CARLOS MARIO,IIMIWEZ NARANJO las víctimas cuando se decretan medidas cautelares respecto de bienes antes de formular la imputación. Las razones por las cuales me aparto de esos específicos -puntos de la decisión son las siguientes: 1.- Para empezar, encuentro que cuando la Sala asume el estudio de ese aspecto desborda la competencia que le otorga el artículo 26 de la Ley 975 de 2005 con miras a resolver el recurso de apelación. Sobre ese particular, téngase en cuenta que si bien dicha normatividad nada dice en punto de la competencia que le asiste al funcionario para resolver tal medio de impugnación, en su artículo 62 consagra el postulado de complementariedad según el cual "para todo lo no dispuesto en la presente ley se aplicará la Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal".

Pues bien, en procura de determinar el estatuto procesal al que se debe acudir y así establecer los derroteros que delimitan la competencia del superior República de Colombia 1 Corte Suprema de Justicia 3 SEGUNDA INSTANCIA N' 30442 CARLOS MARIO JIMÉNEZ ATARA NJO jerárquico para resolver el recurso de apelación, necesario se ofrece acudir al parámetro establecido en el Decreto 4760 de 30 de diciembre de 2005, reglamentario de esta ley, en cuyo artículo 2' se estipula que "En lo no previsto de manera específica por la ley 975 de 2005 se aplicarán las normas de procedimiento penal contenidas en la ley 906 de 2004 y, en lo compatible con la estructura del proceso regulado por aquella, lo dispuesto por la ley 600 de 2000 " (subrayas fuera de texto).

Como es claro que el tópico concerniente a la competencia del superior para decidir el recurso de apelación no se relaciona con la estructura del proceso previsto en la Ley 600 de 2000, resulta imperativo, entonces, acudir a las directrices de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, ordenamiento, a pronto se diferencia advierte de que las en dicho anteriores codificaciones procesales, no hay disposición específica que dirima el punto, sobre lo cual ya ha reparado la Sala en los siguientes términos: "(r)esulta igualmente claro que el compromiso del sentenciador al desatar el recurso de apelación está circunscrito a responder cada uno de los argumentos de inconformidad presentados por el recurrente o recurrentes, República de Colombia in,MH Corte Suprema de Justicia 4 SEGUNDA INSTANCIA N' 30442 CARLOS MARIO jIMI:2NEZ NARANJO sin que le sea dable incluir aquellos que no han sido objeto de impugnación. Frente a este último punto, recuérdese que si bien la Ley 906 de 2004 no establece de manera expresa límite respecto a la competencia del superior para desatar el recurso de apelación, como sí lo hacía la Ley 600 de 2000 en el artículo 204, de todos modos, en virtud de lo consagrado por el artículo 31 de la Constitución Política, que consigna los principios de doble instancia y la prohibición de la reforma en peor, la decisión de segunda instancia sólo podrá extenderse a los asuntos que resulten. inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación y que éstos no constituyan un desmejoramiento de la parte que apeló. Lo anterior tiene razón jurídica procesal, en tanto que el nuevo sistema contempla que el impulso del juicio está supeditado a las tesis y a las argumentaciones que los intervinientes aduzcan frente a sus pretensiones, las cuales tienen vocación o no de éxito dependiendo del resultado de la actividad probatoria.

Dentro del tal premisa, se impone entonces colegir que el sentenciador de seq-undo grado, frente a la inconformidad del impugnante, debe circunscribir su competencia a los asuntos que el recurrente ponga a su consideración, sin que le sea permitido inmiscuirse en otros temas que no son objeto de República de Colombia s; 51 Corte Suprema de Justicia 5 SEGUNDA INSTANCIA N' 30442 CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO discusión o que han sido materia de conformidad, salvo que advierta violación de derechos y garantías fundamentales"' (subrayas fuera de texto).

Se infiere de lo transcrito, por tanto, que la competencia del superior para resolver el recurso de apelación en la Ley 906 de 2004, criterio aplicable por complementación a la Ley 975 de 2005, como igual lo disponía expresamente la Ley 600 de 2000 en su artículo 204, está restringida a los puntos materia de impugnación y a aquellos que le son inescindiblemente vinculados.

En el caso que atrae la atención, como ya se señaló, el punto controvertido por el impugnante radica en la determinación adoptada por el funcionario de no llevar a cabo audiencia preliminar con el objeto de decretar medidas cautelares respecto de algunos bienes ofrecidos por el postulado a la Ley de Justicia y Paz CARLOS MARIO JIMÉNEZ NARANJO al carecer las víctimas de un representante especial, tópico totalmente diverso al relacionado con la tensión entre los derechos de estas últimas y el debido proceso y, en concreto, con el rito previsto en la Ley 975, temática que fuera profusamente desarrollada en la decisión unánime adoptada por la Sala el 23 de agosto de 2007 (Rad. 28040), en donde ese 'Sentencia de fecha abril 11 de 2007, rad. 26128.

Ene! mismo sentido, del 18 de julio del mismo año, rad. 26255. República de Colombia t\.1P -»;',. •.11 Corte Suprema de Justicia 6 SEGUNDA INSTANCIA N' 30442 CARLOS MARIO JIMlí:NEZ NARANJO asunto, a diferencia del que aquí concita la atención, sí constituyó objeto del debate propuesto a través del recurso de apelación. Es más, ni siquiera podría considerarse que ese tema guarda "inescindible" vínculo con el motivo de impugnación para autorizar la extensión de competencia, en virtud de que, contrariamente a lo que se consigna en la decisión, no puede constituir justificación suficiente en ese sentido argumentar que el punto está relacionado con la "específica filosofía que ofrece corno ingredientes teleológicos la búsqueda de la verdad, justicia y reparación" de la Ley de Justicia y Paz o el especial manto de protección que ella prodiga a la víctimas, pues con tan amplio panorama se reduce a su mínima expresión la restricción de competencia derivada del conocimiento en segunda instancia. Con esa particular interpretación, además, se pierde de vista que el conocimiento en segunda instancia respecto de los puntos inescindiblementes vinculados al motivo de apelación tiene carácter excepcional, para transmutar en instrumento de aplicación general sin ninguna limitante que pone en serio riesgo tanto los intereses y expectativas de las partes interesadas en la resolución del recurso como la autonomía del funcionario de inferior categoría, según se verá más adelante.

República de Colombia corte Suprema de Justicia 7 SEGUNDA INSTANCIA N° 30442 CARLOS MARIO JIMENEZ.NARANJO Todavía menos comparto el criterio consignado en la decisión según el cual la inescindibilidad del tema abordado con el objeto de apelación "es indiscutible" porque con el precedente existente, esto es, la providencia signada 23 de agosto de 2007, se desatendería el mandato constitucional contenido en el artículo 230 de la Carta Política en punto de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, al tiempo que se desampararían los derechos de las víctimas porque el funcionario de garantías podría abstenerse en la actual coyuntura procesal de afectar los bienes voluntariamente ofrecidos por el postulado con ánimo de reparación frente a la eventualidad de violar el debido proceso.

Al respecto, en primer lugar, cabe anotar que es precisamente a partir de la hermenéutica integrada al precedente referido acerca de los derechos de las víctimas, de innegable raigambre sustancial, que se infiere, para algunos casos, su prevalencia sobre apotegmas de igual índole, como lo es el debido proceso, a tono con el gran realce que han alcanzado en el Derecho Penal Contemporáneo.

En ese orden de ideas no resulta acertado colegir, como se consigna en la determinación de cuyo contenido parcial me aparto, y con el fin de justificar la intromisión en el tema, que sólo a partir del redireccionamiento de dicha jurisprudencia se efectiviza el postulado constitucional aludido. República de Colombia, ' - Corte Suprema de Justicia 8 SEGUNDA INSTANCIA N° 30442 CARLOS MARIO JIMENEZ, NARANJO En segundo término, en tanto que la intelección integral y adecuada del antecedente citado no permite la posibilidad de dejar expuestos los derechos de las víctimas, cuando precisamente esa es su filosofía inspiradora.

Basta para arribar a tal conclusión con auscultar su contenido y verificar que a partir del estudio elaborado en derredor de los derechos de las víctimas se infiere que actualmente han adquirido un sitial privilegiado hasta el punto de que, en algunos casos, cuando entran en tensión con otros principios, como puede ocurrir con el debido proceso, deben privilegiarse, luego de una necesaria ponderación. Por lo mismo, entonces, no es cierto, como se señala en los apartes de la decisión que motivan mi inconformidad, que acorde con la visión contenida en el precedente, el Magistrado de Justicia y Paz podría abstenerse de afectar los bienes ofrecidos por el postulado so pretexto de incurrir en afectación del debido proceso, porque a partir de su cabal entendimiento se concluye que ese proceder sería contrarío a los derechos de las víctimas.

En virtud de lo anteriormente expuesto encuentro que ninguno de los argumentos contenidos en la decisión justifica adentrarse en dicha temática, de modo que cuando se opta por ello se vulnera la competencia República de Colombia -N-..P. 1 Corte Suprema de Justicia 9 SEGUNDA INSTANCIA IV" 30442 CARLOS MARIO JIMÉNEZ NARANjO asignada al superior para resolver el recurso de apelación. Esa intromisión, como atrás se anunció, también compromete el principio de autonomía de la Administración de Justicia inherente al Estado Social de Derecho, contemplado en los artículos 228 y 230 de la Carta Fundamental, cuyo cumplimiento atañe a todos los funcionarios de la Rama Judicial, desde el más humilde hasta el más encumbrado.

Principio que, en punto de la injerencia indebida del superior, tiene especial consagración en el artículo 5 0 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia-, como reza en su inciso segundo al señalar que: "Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias".

Con fundamento en lo anterior ha de entenderse que el aludido principio cobra especial dimensión bajo la comprensión de que los funcionarios no sólo tienen el deber de pronunciarse en forma oportuna sino, como contrapartida, les asiste el derecho de cumplir esa labor República de Colombia Corte Suprema de Justicia 10 SEGUNDA INSTANCIA N° 30442 CARLOS MARIO,IIMft;NEZ NARANJO con total autonomía e independencia, las cuales se verían menguadas cuando el funcionario de superior jerarquía impone su criterio desbordando los límites de su competencia para resolver un recurso. 2.

Al margen de lo expuesto en el acápite precedente, también encuentro que la fundamentación de la cual discrepo no brinda una solución jurídicamente correcta, pues es inocultable que cuando se procede a decretar medidas cautelares sobre bienes con el objeto de resarcir a la víctimas sin que previamente se hubiere realizado formulación de imputación, en los precisos términos establecidos en la Ley de Justicia y Paz, se desconoce el debido proceso, desde su perspectiva formal o, lo que es lo mismo, de las llamadas "formas propias del juicio".

De acuerdo con esa arista del debido proceso, como así lo establece el artículo 29 de la Carta Fundamental y se reproduce en las normativas legales de carácter penal (arts. 6° de la Leyes 599 y 600 de 2000 y 906 de 2004), nadie puede ser juzgado sino conforme con la ritualidad previamente establecida; en consecuencia, tampoco puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en un juicio con la plenitud de las formalidades legales, lo cual no sólo constituye un contrapeso a la potestad de represión estatal, sino una garantía tanto para el sujeto pasivo de la acción penal como para las demás partes e República de Colombia 1,11 L.Oy Corte Suprema de Justicia 11 SEGUNDA INSTANCIA N" 30q42 CARLOS MA RIO,JIW;NEZ NARANJO intervinientes procesales en la medida en que les permite conocer las reglas del juzgamiento penal y de paso sus limitantes, prerrogativas y derechos, tornándose, por ende, inmodificables para el aplicador de justicia. Prolija, en verdad, ha sido la jurisprudencia sentada por la Sala sobre el particular, bastando con rememorar algunas decisiones recientes en donde se precisó: "El debido proceso obedece a una sucesión ordenada tj preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite, sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera el arbitrio habrá de reemplazar, puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo"2 (subrayas fuera de texto).

La misma línea de pensamiento se plasma en la siguiente decisión: "Uno de los aspectos que delinean el debido proceso es su caracterización como método, esto es, como rito de hacer algo, en este caso un proceso cuya construcción está 2 Sentencia del 5 de mayo de 2004, rad. 18357. República de Colombia Corte Suprema de Justicia 12 SEGUNDA INSTANCIA N' 30/1'12 CARLOS MARIO JIMÉNEZ NARANJO estructurada sobre el principio de pro gresividad que se ejecuta en fases preclusivas y sucesivas delimitadas de acuerdo al grado de conocimiento que se va alcanzando de su objeto, conforme se avanza en cada una de su dos grandes etapas: investigación y juzgamiento.

Pero así como existe un método general para adelantar un proceso, dentro del mismo existen actuaciones que tienen su propio rito, también debidamente regulado, cuyo cumplimiento es inexcusable, independientemente de su incidencia en el trámite general y aunque eventualmente su adelantamiento con algún vicio no termine afectando la totalidad de la actuación sino sólo a ella misma o, a lo sumo, a la que de allí se derive directamente o, en todo caso, de manera tan inescindible que sea imposible explicar la existencia de la una, sin el adelantamiento de la otra "3 (subrayas fuera de texto).

Sobre el mismo punto coincide la doctrina especializada, como así, por vía de ejemplo, lo puntualizó Florián: "La leu penal no puede aplicarse sino siauiendo las formas procesales establecidas en la ley; en otras palabras: el derecho penal material no puede realizarse más que por la vía del derecho procesal penal, de suerte 3 Auto del 14 de abril de 2004, rad. 22126.

República de Colombia kr, - Corte Suprema de Justicia 13 SEGUNDA INSTANCIA N' 30442 CARLOS MARIO JIMINEZ, IVARAN,I0 que nadie pueda ser castigado sino mediante un juicio regular y legal. El Estado no puede ejercitar su derecho a la represión más que en forma procesal y ante lo órganos jurisdiccionales establecidos en la ley"4 (subrayas fuera de texto).

De lo expuesto se desprende, sin lugar a duda, que cuando se pretermite de alguna manera el rito preestablecido en la ley, respecto de una actuación procesal trascendente, se atenta contra el apotegma del debido proceso. Es lo que se verifica cuando, en contravía con el trámite previsto en la Ley 975 de 2005, se dispone lo relacionado con las medidas cautelares sobre bienes sin que previamente se haya formulado imputación al postulado, por tratarse éste de un acto estructural y vertebral del procedimiento consagrado en dicha ley, conforme lo preceptúa claramente su artículo 18: "Formulación de imputación. Cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia tísica, información legalmente obtenida, o de la versión libre pueda inferirse razonablemente que el desmovilizado es autor o partícipe de uno o varios delitos que se investigan, el fiscal delegado para el caso solicitará al magistrado que ejerza la función 4FLORIÁN, EUGENIO.

Elementos del Derecho Procesal Penal, I3arcelona, 1.3osh, casa Editorial, pág. 17. República de Colombia Corte Suprema de Justicia 14 SEGUNDA INSTANCIA N" 30442 CARLOS MARIO IVARANJO de control de garantías la programación de una audiencia preliminar para formulación de imputación. En esta audiencia, el.fiscal hará la imputación fáctica de los cargos investigados y solicitará al magistrado disponer la detención preventiva del imputado en el centro de reclusión que corresponda, según lo dispuesto en la presente ley.

Igualmente solicitará la adopción de las medidas cautelares sobre los bienes para efectos de la reparación a las víctimas " (subrayas y negrillas fuera del texto original). Con sustento en lo anterior, reitero que ante el desconocimiento de esta ritualidad surge incontrastable el quebranto del debido proceso, por más que se pretenda soslayar esa situación apelando al fin genérico de restauración a las víctimas inherente al proceso de justicia 'y paz.

Además, porque si bien el derecho a la reparación de las víctimas consagrado en el artículo 4° de la Ley de Justicia y Paz tiene el carácter de norma rectora y, por tanto, debe ser utilizado corno fundamento de interpretación de los demás preceptos, tal naturaleza no puede llevar al extremo de sustituir las disposiciones sustanciales que establecen cómo y cuándo se hacen efectivos los derechos.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 5 SEGUNDA INSTANCIA N° 30442 CARLOS MAMO JIMENEZ NARANJO Es lo que ocurre con la interpretación de la cual me aparto porque el artículo 18 ibídem es claro en precisar el momento para adoptar las medidas sobre los bienes después de la formulación de la imputación. Por consiguiente, no se puede inaplicar bajo el prurito de hacer efectivos los fines de la ley, pues lo correcto, desde mi punto de vista, es ponderar la tensión entre debido proceso y derechos de las víctimas y privilegiar éstos, tal como se precisó en la decisión del 23 de agosto de 2007. 3.

Entonces, no puedo compartir los lineamientos referidos de la decisión en cuanto advierto que configuran un retroceso en el ámbito de los derechos de las víctimas por resistirse a reconocer la posibilidad latente de que entren en tensión con algunos principios de la dogmática procesal, situación que, en cada caso, ameritará un estudio ponderado tendiente a determinar cuál de ellos prevalece. 4.

Antes de culminar no puedo pasar por alto la innecesaria manifestación de recoger expresamente la postura contenida en la decisión del 23 de agosto de la anualidad anterior, no sólo porque en su parte final se retoman y transcriben algunas de sus glosas acerca de la afectación que produciría a los derechos de las víctimas no adoptar medidas dispositivas frente a los bienes antes de la formulación de imputación, sino porque, en todo República de Colombia LOMS Corte Suprema de Justicia 16 SEGUNDA INSTANCIA N' 30442 CARLOS MARIO JIMÉNEZ NARANJO caso, como atrás se advierte, "la solución dada a la problemática en aquella ocasión se inclinó por la misma que hoy se adopta".

Con toda atención, ( # # MARÍA DE f I ROSARIO dNZÁLEZ DE LEMOS Magistrada Fecha ut supra. Remígeleade edeAValot. SA,1 laoh. 1, &lee Suprema.' c4 Padicia.5414 de eamezi« Putai JUSTICIA Y PAZ 30442 CARLOS MARIO JIMÉNEZ N. 03— v) -c76 ACLARACIÓN DE VOTO El sentido de la aclaración de nuestro voto en relación con la providencia de la referencia, está orientado, de una parte, a consignar la forma en que percibimos la esencia del proceso de justicia y paz contenido en la Ley 975 de 2005; y por otra, a hacer una precisión en torno de la supuesta violación que al debido proceso se realiza cuando se decretan medidas cautelares, antes de que se hubiese formulado la imputación al desmovilizado, como se dispone en el auto aclarado, a fin de poner de presente la necesidad de una ponderación de derechos. 1.

La llamada Ley de Justicia y paz no regula un proceso de partes como se dice en el auto apelado, y por esa razón su desarrollo transita por senderos distintos a los del llamado Sistema Penal Acusatorio. No obstante existir norma de integración con éste en la Ley 975 de 2005. Esto porque mientras en la Ley 906 de 2004 se regula un procedimiento de partes, a partir del principio adversaria!, en el que una parte investiga para acusar y obtener condena; en el procedimiento reglado por la Ley 975 de 2005 el proceso se inicia a instancia del excombatiente, quien voluntariamente solicita su inclusión en el programa de desmovilización, acudiendo a la audiencia de versión libre de manera voluntaria y autónoma, con la voluntad y propósito de confesar todos los delitos cometidos durante su militancia armada; y lo que sigue para la Fiscalía es la verificación de la certeza 1 Reft4P.4 de eelemied itt* e,cvde Sairtestd de padece la Sal de e,deadás Pured JUSTICIA Y PAZ 30442 CARLOS MARIO JIMÉNEZ N. de aquello que se confesó, previa realización, para tal efecto, de un programa metodológico.

Como se advierte en este procedimiento especial rituado por la Ley 975 de 2005 no están controvirtiendo ni antagonizando, ni disputando partes, con argumentos propios y posiciones procesales o teorías del caso excluyentes; por el contrario, todos los intervinientes están profundamente comprometidos en que se conozca la verdad de las atrocidades cometidas por los grupos armados al margen de la ley, que se imparta justicia y se repare integralmente a las víctimas, todos, incluido el desmovilizado y su defensor.

Por ello, el objetivo de la pena, en uno y otro sistema es diferente, de suerte que en este proceso excepcional se identifica con el ofrecimiento generoso que hace la civilidad a los integrantes de los grupos armados al margen de la ley, de una pena alternativa, significativamente menor que las que deben imponerse a la culminación de procesos ordinarios, a cambio de su desmovilización, confesión, reparación, y cese de su accionar delincuencial.

Siendo un proceso distinto, excepcional, transicional, el que se consagra en la Ley de Justicia y Paz, no tienen porqué ser punto de referencia de su hermenéutica los institutos propios de un proceso dispositivo, como el consagrado en la Ley 906 de 2004; todo lo cual debió señalarse en la providencia, omisión que motiva esta aclaración. 2 Z'e~a de e.t.„di JUSTICIA Y PAZ 30442 CARLOS MARIO JIMÉNEZ N. eooree SUfrieNut' de pa~ps seda de e4,14,-bilc Pura' Debe tenerse bien claro de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 975 de 2005 que su objeto es: " facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación." De otra parte, al explicarse el sentido de la Ley, el artículo 1° del Decreto 3391 de 2006, reglamentario de la Ley de Justicia y Paz, señaló: "La Ley 975 de 2005 consagra una política criminal especial de justicia restaurativa para la transición hacia el logro de una paz sostenible, mediante la cual se posibilita la desmovilización y reinserción de los grupos armados organizados al margen de la ley, el cese de la violencia ocasionada por los mismos y de sus actividades ilícitas, la no repetición de los hechos y la recuperación de la institucionalidad del Estado de Derecho, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Para tal efecto, el procedimiento integrado establecido en esta ley incluye un proceso judicial efectivo de investigación, juzgamiento, sanción y otorgamiento de beneficios penales a los desmovilizados de los grupos armados organizados al margen de la ley, dentro del cual las víctimas tienen la oportunidad de hacer valer sus derechos, a conocer la verdad sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos punibles y a obtener reparación del daño sufrido." Es así, en esta dirección que procede la primera parte de la aclaración de nuestro voto. 3 Zeimaliza de &desidia, &tinte Sufrgemet de SaU de eadaucío Pura? JUSTICIA Y PAZ 30442 CARLOS MARIO JIMÉNEZ N. 2.

En otro sentido, cuando se discute el apotegma del debido proceso, en función de considerar que el artículo 18 de la Ley 975 dispone que solo después de alcanzar la condición de imputado es que se le pueden afectar con medidas cautelares los bienes al desmovilizado, se reconoce apenas el alcance meramente instrumental al conjunto de derechos y garantías que contiene el llamado debido proceso, otorgándosele dicho reconocimiento de cara al procesado, dejándose de lado las justas aspiraciones de las víctimas y por supuesto el debido proceso en su concreción real.

En todo caso, la supuesta afectación del debido proceso instrumental o formal del procesado entra en tensión con los derechos de las víctimas, específicamente el que tienen a ser integralmente reparadas por el daño que injustificadamente se les causó, y también su debido proceso a que se haga efectiva dicha realización; tensión que debe ser resuelta por la vía de la ponderación de los derechos enfrentados; es decir, sopesando, justipreciando sus dimensiones y alcances para poder lograr una solución ajustada a las expectativas de todos y a la teleología de la ley.

En este campo hay que comenzar por decir que frente al proceso excepcional, previsto y regulado con las específicas motivaciones que atrás se señalaron, resulta compatible entender la vigencia de los criterios moduladores de la actividad procesal, incorporados en el artículo 27 de la Ley 906 de 2004, que precisa: "En el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y 4 Roatfr.a. d eAtewedu 1: eatte Sa~ de 9uetiela Scilet de emeiiis Putal JUSTICIA Y PAZ 30442 CARLOS MARIO JIMÉNEZ N. corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia" Nótese como la necesidad y la ponderación se encuentran consagradas antes que la legalidad, con lo que su ubicación provoca un desplazamiento de ésta frente a aquéllas, destacándolas como prioritarias y prevalentes frente a la legalidad, y por supuesto, los criterios de necesidad y ponderación están íntimamente referidos a los altos objetivos de la actividad judicial que se modula, los cuales a su vez, están inescindiblemente vinculados con la teleología de la ley a aplicar.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante al apelar al llamado "test de proporcionalidad" como mecanismo idóneo para determinar el sentido en que debe entenderse la ley en tratándose de colisión de derechos l, que siguiendo los planteamientos de ROBERT ALEXY, señala el camino a seguir para arribar a una decisión ajustada con los principios constitucionales, desde la óptica de que los derechos no son absolutos y se hallan en un plano de equilibrio en la dinámica interpretativa.

Para nosotros es claro que el debido proceso del desmovilizado no puede entenderse como un derecho absoluto, además, que es responsabilidad del juez armonizarlo con la efectividad de los derechos de las víctimas, marcadamente protegidas por la Ley de Justicia y Paz frente al debido proceso de aquél; precisamente, por el 1 Entre otras, las sentencias 0-327 de 1997, T-647 de 2001, C-774 de 2001, 0-805 de 2002, C-154 de 2003, C-591 de 2005, C-673 de 2005, C-730 de 2005, C-822 de 2005, T-013 de 2006, y, C-456 de 2006. 5 X'eftaIleee de eeleogile.

JUSTICIA Y PAZ 30442 CARLOS MARIO JIMÉNEZ N. eaate Sloneoca de 9~:4 Sala de eame-hía Puuti sentido y objetivos de dicha normatividad, relacionadas en líneas anteriores. El "test de proporcionalidad" es por tanto un instrumento que busca en el fondo analizar y evaluar el costo de la afectación de uno u otro derecho frente al beneficio que se obtiene con dicha limitación o interpretación restrictiva en favor de otro; y para ello habrá de cuestionarse la idoneidad, necesidad y razonabilidad de dicha solución al conflicto de derechos; esto es, qué tan costoso pudiera resultar una posible afectación del derecho del desmovilizado frente al beneficio de asegurar la garantía de la reparación integral de la enorme cantidad de víctimas que esperan a que por fin el Estado las proteja, en cumplimiento del mandato constitucional consignado en el artículo 13 Superior, que señala: "El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta" Y las víctimas, es evidente que se encuentran en condiciones de manifiesta debilidad, por lo cual, debe realizarse un despliegue de efectividad de este principio de protección. Por esta razón el test por aplicar a la tensión identificada entre el debido proceso formal del desmovilizado con los derechos de las víctimas a una reparación efectiva e integral y el debido proceso sustancial, debe incorporar las dimensiones de la idoneidad, la necesidad y la razonabilidad. 6 Roack. ede..". ecvtle Sonema‘ de paui4 5414 de emaxit‘c Pesa JUSTICIA Y PAZ 30442 CARLOS MARIO JIMÉNEZ N. Frente a la necesidad es preciso verificar cómo la medida solo es justificable cuando no existan otros instrumentos o salidas procesales que conduzcan a la protección de los bienes y que resulten menos lesivas al derecho a un debido proceso formal, que como se ve, cede su instrumentalidad en función de la protección material del derecho de las víctimas.

Y para nosotros es claro, de una parte, que no existe otro acto procesal distinto a las medidas cautelares que deben decretarse urgentemente a fin de proteger los bienes entregados voluntariamente por JIMÉNEZ NARANJO; por otra parte, las medidas cautelares previas a la formulación de imputación, no solo no ponen en riesgo el debido proceso formal del desmovilizado, sino que lo protegen a él de los avatares que puedan correr los bienes voluntariamente entregados destinados a la reparación de las víctimas, en tanto que resulta ser el mismo desmovilizado el beneficiario de que los bienes resulten aptos para repararlas integralmente, lo cual se asegura inexorablemente con las medidas cautelares.

Para verificar cómo se satisface la idoneidad hay que preguntar si resultan eficaces las medidas cautelares que afectan los bienes ofrecidos por el desmovilizado para protegerlos, y por esa vía, garantizar el derecho a la reparación del que son titulares las víctimas, y la respuesta no puede ser otra que afirmativa de cara a la responsabilidad social que adquieren los jueces frente al proceso de reconciliación en aplicación de la Ley de Justicia y Paz, y el interés social que tiene la propiedad, especialmente estas propiedades, pignoradas en razón de la reivindicación económica que les asiste a 7 Refted&eade e46ØV& 5 r: 1117 eozte Seeptema dePeeetleiet Sabi de e "/e.t Pewal JUSTICIA Y PAZ 30442 CARLOS MARIO JIMÉNEZ N. las víctimas, y que como consecuencia de las medidas cautelares se sustraen del comercio, como ocurre en efecto cuando se adoptan tales disposiciones.

Extraer los bienes del comercio por medio de las medidas cautelares que deben ser adoptadas por el magistrado de control de garantías conduce a la protección de los mismos de ingerencias de terceros y de riesgos futuros, por lo cual dichas precauciones son idóneas para el logro de la finalidad perseguida. Ahora bien, en cuanto a la razonabilidad como elemento del test, se contrae precisamente a que la decisión sea el resultado de un ejercicio racional de sopesamiento y elección, esto es, que la formulación del juicio con sus argumentos surja de premisas lógicas y la consecuente interpretación sea el producto de una reflexión coherente y argumentada, lo cual salta a la vista.

La razonabilidad también impone analizar las consecuencias jurídicas de la decisión, e imaginar el escenario de los eventuales peligros del decreto de medidas cautelares sin formular imputación, y cuáles los efectos de la omisión. En este sentido hay que precisar que las consecuencias de no decretar dicho gravamen genera, por vía de hipótesis un riesgo de pérdida de los bienes, lo cual sería demostrativo del desprecio de los jueces por las expectativas que la sociedad en general y las víctimas en particular abrigan frente a su rol y derechos debatidos al interior de los procesos seguidos conforme con la Ley de Justicia y Paz; mientras que el probable perjuicio que podría generarse con la imposición de las medidas es inexistente, en tanto que fue el mismo señor JIMENEZ NARANJO quien voluntariamente los ofreció para la reparación de sus víctimas, y sería altamente censurable, y en 8 Reludll.ea de „., 41. eacte Sulotem4 de Puaida Sala de eaaariás Pool JUSTICIA Y PAZ 30442 CARLOS MARIO JIMÉNEZ N. todo caso irremediable, la impasible inactividad de los magistrados de control de garantías, que so pretexto de un culto excesivo por las formas, permitan que se enajenen o se graven frente a su actitud indiferente, con menosprecio de los derechos sustanciales que constitucionalmente está obligado a proteger.

Por eso en tratándose de la Ley de Justicia y Paz, si su sentido va encaminado a permitir la paz a partir de la verdad, la justicia y la reparación para las víctimas, antes que nada debe asegurarse la posibilidad de la reparación, máxime cuando los bienes a afectar, se reitera, han sido puestos a disposición de la autoridad judicial por el desmovilizado de manera libre y voluntaria y con la intención ya declarada.

Esperar a la formulación de imputación para proteger los bienes, equivale a desconocer la necesidad de su protección y la ponderación entre la satisfacción de la pretensión de reparación a las víctimas y un infundado respeto por el debido proceso del desmovilizado, que como se ha dicho, no se vulnera con esta medida. El debido proceso surge en el Estado liberal como límite a la actividad sancionadora del soberano, y se le ha conocido en dos dimensiones de acuerdo con la intensidad de su mandato; esto es, el debido proceso instrumental o formal y el debido proceso sustancial o material.

El instrumental o formal protege al ciudadano de lo que el Estado puede hacer en su decisión del ejercicio del ius puniendi, y su vulneración genera un yerro de estructura, mientras que el sustancial limita la potencialidad de lo que puede hacer el Estado a partir del reconocimiento de derechos previo al ejercicio de la acción penal y su desconocimiento equivale a un yerro de garantía. 9 X'efuí,flted de eelem4fta.

JUSTICIA Y PAZ 30442 CARLOS MARIO JIMÉNEZ N. eatte Stonema' Puetiaa Sala de 9,444eilw pewai De suerte, que el debido proceso instrumental o formal protege al justiciable de los posibles excesos del Estado en el ejercicio del ius puniendi en cuanto al procedimiento que debe conducir a la determinación de su responsabilidad; mientras que a su turno el sustancial lo protege de que no se le condene sin la existencia de ley previa que precise la legalidad de la conducta y de la pena.

Con el decreto de medidas cautelares antes de la formulación de imputación no se altera la estructura del proceso previsto en la Ley de Justicia y Paz que conduce a la individualización de la responsabilidad de cada desmovilizado, ni se afecta la dinámica de sus etapas ni se altera el ensamblaje lógico de los estadios sucesivos que deben agotarse para arribar a la siguiente fase del proceso; en consecuencia, no se vulnera el debido proceso en su dimensión formal o instrumental, como tampoco en su concepción sustancial o material.

Por estas razones el resultado del test no puede ser otro que privilegiar el derecho de las víctimas sobre el debido proceso formal, que por las razones anotadas no ha sufrido menoscabo. Alejarse de estos criterios interpretativos de la ley en favor del culto irrestricto de su tenor literal, inamovible de su texto, comporta un regreso a los presupuestos políticos y procesales del siglo XIX que desconoce el entorno constitucional del Estado social y democrático de derecho, cuyo desarrollo y consolidación depende precisamente de las posiciones de vanguardia y propositividad de los jueces. l o X'efrodliza JUSTICIA Y PAZ 30442 CARLOS MARIO JIMÉNEZ N., - eade Sufrsemet e pariaa Sa& de eaeaaó« Peoat El funcionario judicial está llamado, pues, a modular los valores y finalidades de la ley con su contenido, de manera que, en el caso sub judice, resulta de mayor sentido común ordenar las medidas cautelares antes de la formulación de imputación en el proceso rituado por la Ley 975 de 2005, asegurando con ellas la protección de los bienes que voluntariamente entregó el desmovilizado de cara a la reparación integral de la víctima, aunque dicha posibilidad, en principio, no fluya con nitidez de la preceptiva del artículo 18 de la Ley 975 de 2005, que abandonarlos a la deriva, rechazar la entrega, permitir su libre circulación comercial, porque, finalmente esta actitud indiferente de la jurisdicción se yergue en una nueva afrenta contra las víctimas de la violencia que el ordenamiento jurídico se esfuerza en reivindicar.

Y ello es así, por el deber y responsabilidad que tiene el juez en el contexto del Estado social de derecho, que lo determinan a incrementar la capacidad de rendimiento de la ley en función de un orden justo y de la garantía efectiva de los derechos 2; justificación máxima de la existencia de la administración de justicia, que al obligar al juez a la realización del ejercicio de ponderación, para privilegiar los derechos de las víctimas a través de, verbigracia, el decreto de medidas cautelares antes de la formulación de imputación, encauzan su actividad por los precisos senderos del debido proceso material que se les debe a aquéllas, sin que ello desconozca derecho alguno de JIMÉNEZ NARANJO, quien consciente de su rol procesal y de su obligación indemnizatoria, voluntariamente puso a disposición del juez 2 Artículo 2° de la Carta Política. 11 Zetudteed de eelewdeat, emte Suprema de Pa~ Seda de e,etaaeicíst Pesal JUSTICIA Y PAZ 30442 CARLOS MARIO JIMÉNEZ N. la masa de bienes con los cuales cumpliría por lo menos parcialmente los objetivos de la ley.

Y este ejercicio de ponderación cumple cabalmente las tres exigencias de su técnica identificadas doctrinalmente para su validez 3, a saber: en primer término, se parte del presupuesto de que el enfrentamiento ocurre entre el principio de protección de las víctimas con el del debido proceso formal del desmovilizado. Si aplicamos la primera exigencia de la técnica de ponderación, la cual hace relación a que cuando sean posibles varias soluciones, se opte por la más sencilla, forzoso resulta concluir que ésta no se identifica con los presupuestos fácticos y jurídicos de la situación que enfrentamos.

La segunda, ordena que cuando se observe que no existe solución posible al margen del enfrentamiento, debe determinarse cuál de los principios confrontados es el más digno de protección en el caso concreto, frente a lo cual surge de inmediato y justificado el derecho de las víctimas; sin embargo, para superar la subjetividad se ofrecen dos criterios; a) el grado en que cada uno de los valores o principios se ve afectado, porque debe darse prioridad a aquel que pone en riesgo aspectos más próximos a su núcleo central de significado, frente a lo cual resulta obvio que el derecho a la reparación de las víctimas, de muchas víctimas se protege con el decreto de medidas cautelares, a la par que con éstas no se afecta el debido proceso del 3 Específicamente LUIS MARÍA DIEZ- PICAZO, en Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Civitas, Madrid, 2003, páginas 46 y 47. 12 Re~:c de Mediata JUSTICIA Y PAZ 30442 CARLOS MARIO JIMÉNEZ N. Sdfrreoret de Paatitiet 544 de edeacaec Posal desmovilizado, como quedó planteado atrás; y, b) el rango normativo del estatuto que protege los valores o bienes jurídicos que se ponderan, en relación con los cuales también deviene la consideración de primacía de los derechos de las víctimas frente al del desmovilizado, al interior del contexto de la Ley 975 de 2005, como se explicó en el punto primero de esta aclaración. En tercer y último sentido, la técnica de ponderación exige que se identifique el punto justo de equilibrio entre los valores opuestos, de manera que el bien sacrificado lo sea únicamente en la medida necesaria para dar efectividad a aquel que goza de prioridad.

Frente a este requisito se dice en el auto que se aclara, que las medidas cautelares antes de la formulación de la imputación, solo proceden con la satisfacción de dos exigencias, esto es, que el desmovilizado esté confesando delitos que en el futuro puedan quedar cobijados por la pena alternativa, y además, que los bienes hayan sido ofrecidos voluntariamente por el desmovilizado con objetivos de reparación; con lo cual se limita suficientemente la solución haciéndola menos gravosa a los intereses del justiciable.

El anterior ejercicio de ponderación permite concluir que con el decreto y práctica de las medidas cautelares, las cuales sitúan los bienes ofrecidos por los desmovilizados fuera del comercio antes de la formulación de imputación, no se vulnera su debido proceso. 13 JOSÉ LEC )S MARTÍNEZ O AUG N Zeinierlica. de eeleml(4 JUSTICIA Y PAZ 30442 CARLOS MARIO JIMÉNEZ N. eatte Sc9h)tesota de Peleaciet 5414 de eaaaaat Pe.sed Respetuosamente, Fecha Ut Supra. 14