SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 30432 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÒPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 30432 Acta N° 55 Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 30 de junio de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor JAIRO ANTONIO LÓPEZ JARAMILLO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y BANCOLOMBIA S.A..

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicita el demandante que se condene al I.S.S., al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, y a Bancolombia S.A. a emitir con destino al I.S.S. el título pensional por el tiempo comprendido del 1º de julio de 1954 al 30 de junio de 1958 y del 7 de julio de 1958 hasta el 10 de agosto de 1964. Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que reúne los requisitos de edad y tiempo de servicios necesarios para acceder a la pensión de vejez; que elevó solicitud para el reconocimiento de dicha prestación ante el I.S.S., pero éste la negó por no acreditar el afiliado 1000 semanas de cotización, registrándose en su historia laboral sólo 649; que recurrió dicha decisión, entre otros aspectos, por omitir el reconocimiento del tiempo de servicios prestado al Banco de Colombia S.A., específicamente el comprendido entre el 1º de julio de 1954 al 30 de junio de 1958 y del 7 de julio de 1958 hasta el 10 de agosto de 1964; que el recurso fue desatado en forma desfavorable a sus intereses, bajo el argumento de que por ser ese Banco una entidad privada, no es posible reconocerle el referido tiempo, ya que el Sistema General de Pensiones comenzó a regir a partir del 1º de enero de 1967 para los trabajadores del sector privado.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El I.S.S. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma. De sus hechos, aceptó los relacionados con la reclamación pensional elevada por el actor y los actos administrativos a través de los cuales se la negó. Propuso como excepciones las de falta de causa y prescripción. Por su parte Bancolombia S.A., también se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que no tenía la obligación de cotizar en aquélla época al Sistema de Seguridad Social Integral, pues ella sólo surgió a partir de la vigencia del Decreto 3041 de 1966, es decir desde el 1º de enero de 1967.

Propuso las excepciones de prescripción, pago e inexistencia de toda obligación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, quien profirió sentencia el 3 de mayo de 2006, en la que absolvió a las accionadas de las pretensiones de la demanda, y condenó en costas al actor.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En sentencia del 30 de junio de 2006, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, confirmó el fallo de primera instancia. Para esa decisión consideró en resumen, que el demandante no reúne los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del I.S.S., ya que sólo satisface el atinente a la edad, incumpliendo lo relacionado con la densidad de cotizaciones, sin que pueda tenérsele en cuenta el tiempo laborado en Bancolombia S.A. como trabajador del sector privado, debido a que la obligación de afiliar y cotizar al I.S.S. para los riesgos de IVM, comenzó con la expedición del Decreto 3041 de 1966, que cobró vigencia desde el 1º de enero de 1967, y por ende, hasta ese momento era la empleadora la que asumía tales riesgos, según las normas vigentes de la época, es decir, el artículo 260 del C.S. del T. Al respecto expresó: “Como antes se indicó, existe certeza de que Jairo Antonio López Jaramillo nació el día 29 de enero de 1937, tal como consta en el certificado que obra a folio 6 del proceso, es decir, para la fecha en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, 1º de abril de 1994 [Art.151 L.100/93], tenía 57 años 2 meses y 3 días, con lo que sin duda alguna puede advertirse que era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto, superaba con creces los 40 años requeridos para ello, por lo que el es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Dispone el artículo 12 del Acuerdo en cita, que tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los requisitos de sesenta [60] o más años de edad si es varón como es del caso y un mínimo de quinientas [500] semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte [20] años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de mil [1.000] semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Requisitos que sólo se cumplen parcialmente ya que en cabeza de López Jaramillo sólo se verifica la edad requerida, incumpliendo con el monto de semanas legalmente establecido, en tanto entre el 27 de enero de 1977 y la misma fecha del año 1997, 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, cotizó 430,0428 semanas y, el total de semanas cotizadas, sólo alcanza 649, cuando debía haber acreditado por lo menos mil [1.000] semanas.

Así que el demandante no cumple con los requisitos establecidos para verse beneficiario de la pensión de vejez. (…….) Debe hacerse notar que la vinculación que unió a Jairo Antonio López Jaramillo con el antes llamado “Banco de Colombia”, entidad bancaria que hoy se le conoce con el nombre de “Bancolombia S.A.”, fue la de trabajador particular, aspecto que interesa en tanto es dicha calidad la que determina, en asuntos como el presente, el marco legislativo y jurisprudencial a seguir.

Según lo que se hizo constar en el certificado laboral [f.11], suscrito por el Analista de Gestión Humana Eje Cafetero del hoy “Bancolombia S.A.”, López Jaramillo laboró con la entidad demandada desde el día 1° de julio de 1954 al 30 de junio de 1958 y entre el 7 de julio de 1958 y el 10 de agosto de 1964. Con lo anterior, sin dejar de lado que el actor es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como antes se vio, tenemos que el parágrafo único del artículo en cita, antes de la reforma de la Ley que para los efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, de que trata el inciso primero de dicho artículo, se deberá tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, así: • Al Instituto de Seguros Sociales; • A las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado.

O el tiempo de servicios como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. Revisado lo anterior es evidente que a López Jaramillo, habiendo prestado sus servicios con un empleador privado, no le es susceptible reconocimiento alguno de tiempo de servicios prestado, puesto que ello, sólo está dispuesto para los servidores públicos.

Y en cuanto a cotizaciones, la entidad privada a la que prestó tales servicios no tenía obligación alguna de hacerlas, como adelante se verá. (…….) Por su parte el parágrafo único del artículo 36 transcribe el artículo 33 de la misma Ley 100 de 1993, norma que dispone los requisitos para la obtención de la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, para el presente asunto, no se aplicaría, puesto que la misma corresponde a los afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, que no estén bajo el amparo del régimen de transición y de este beneficio goza el actor.

Y, sin embargo, como se analizó al principio del presente pronunciamiento, el accionante no llena los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, por lo que podría revisarse el presente caso al amparo de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que, en sus apartes pertinentes, dispone lo siguiente: “LEY 797 DE 2003.

ARTÍCULO 9 º. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1º de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

PARÁGRAFO 1 º. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional ”.

Conforme a lo visto procedería, para este asunto el cómputo de semanas, que encuadren en lo dispuesto por el parágrafo 1° transcrito, siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente a satisfacción de la entidad administradora, con base en el literal d) aludido que ya estaba vigente al momento de presentación de esta demanda -25 de agosto de 2004, f.5- que comprende “el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”.

Para el efecto debe hacerse el siguiente análisis: Bastaría, entonces, la expedición de un título pensional por el tiempo por él laborado al servicio de la demandada entre el 1° de julio de 1954 y el 30 de junio de 1958 y entre el 7 de julio de 1958 y el 10 de agosto de 1964. Y sobre ello la sociedad demandada manifestó, como antes se indicó, que el banco no estaba obligado a hacer pago alguno, ya que el Instituto de Seguros Sociales, para esa época, no había hecho el llamamiento a los empleadores para que afiliaran y aportaran para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y, por ende, mal puede afirmarse que el banco deba cancelar el "bono" –llámese título- reclamado.

Para la Sala, razón le asiste a la sociedad en tanto la obligación de afiliación y de cotización al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte sólo tuvo su génesis hasta la expedición del Decreto 3041 de 1966, el cual cobró vigencia desde el día 1° de enero de la anualidad siguiente -1967-; así pues, sólo basta afirmar que era la demandada la que asumía los riesgos de invalidez, vejez y muerte, según las normas vigentes de la época, esto es, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que imponía pensión a cargo del empleador y a favor del trabajador que al haber alcanzado la edad de 55 años de edad, hubiere prestado servicios a la misma empresa por espacio de veinte (20) años continuos o discontinuos equivalente al 75% del promedio salarial percibido en el último año de servicios.

Pues bien, tampoco el trabajador cumplió en la vigencia de aquel contrato los requisitos normativos mencionados para que se causara la pensión reclamada. Es así como, de no existir la contingencia o no habiéndose causado la pensión, el empleador no la cancelaba, hasta que tuvo la obligación legal y reglamentaria de cotizar al sistema. Por lo anterior, es cierto que la demandada, en calidad de ente privado, no tenía la obligación de efectuar dichos aportes ante la falta de cobertura en el sistema por parte del Instituto de Seguros Sociales, obligación que tampoco se endilga en esta época, ya que el literal d] del actual artículo 33 de la Ley 100 de 1993 sólo establece dicha obligación en los casos que existió omisión del empleador en la afiliación del trabajador, negligencia o descuido que para el caso de la demandada no existió.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora, con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y acceda a las súplicas de la demanda inicial.

Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado por las demandadas. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de infracción directa “…al inaplicar el ordinal f) del artículo 13 de la ley 100 de 1.993”. Para su demostración el censor presenta los siguientes planteamientos: “A. No se discuten aquí cuestiones fácticas, pues como pasa a verse, la sentencia impugnada reconoce textualmente que: “Quedó fuera de todo debate la edad del demandante (f.6), la calidad de afiliado que ostenta el mismo al Instituto de seguros Sociales y la relación laboral que lo ató con “Bancolombia S.A.”, antes denominada Banco de Colombia “ entre el 1° de julio de 1.954 y el 30 de junio de 1.958 y entre el 7 de julio de 1.958 y el 10 de agosto de 1.964, tal como se hizo constar en la certificación que obra a folio 11.” B. Es claro, que en el presente caso existe una clara rebeldía del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira de aplicar la ley de seguridad social, más concretamente el ordinal f) del artículo 13 de la ley 100 de 1.993; no otra cosa se desprende de la argumentación jurídica que invoca la Sala para justificar la existencia de unos criterios que según ellos, no dan lugar al reconocimiento de la pensión de vejez de mi representado al no reunir los requisitos señalados en la ley 797 de 2.003, olvidando el Honorable Tribunal aplicar el ordinal f) del articulo 13 de la ley 100 de 1.993 que señala expresamente: " Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrá en cuenta la suma de la semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.” (subrayado nuestro).

Como puede observarse la norma transcrita señala expresamente que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta el tiempo de servicio con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 2.003; en el caso que nos ocupa el demandante laboró como quedó demostrado, más de diez años al servicio del Banco de Colombia, tiempo que le debería contar para efectos del reconocimiento de su pensión de vejez, ya que como bien, lo expresa la norma aludida, dicho tiempo deberá ser tenido en cuenta para dichos efectos del reconocimiento de la pensión. Obsérvese como la norma en comento plantea tres posibilidades para ser tenidas en cuenta: La primera hace referencia al número de semanas cotizadas al ISS, cajas, fondos o entidades del sector público o privado;

La segunda hace referencia al tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el numero de semanas cotizadas y la Tercera hace referencia al tiempo de servicio.” VII. REPLICA El I.S.S. en su réplica, plantea que la demanda de casación no satisface las exigencias de técnica propias del recurso, por cuanto la proposición jurídica en que se expresa la acusación es incompleta, ya que no menciona ninguna de las disposiciones que gobiernan los derechos pretendidos por el demandante, y ni siquiera relacionó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que además la sentencia permanece incólume, como quiera que los razonamientos centrales del ad quem, no fueron atacados por el casacionista, por lo que goza de presunción acierto y legalidad.

Como oposición de mérito, aduce que no reuniendo el actor el mínimo de requisitos para hacerse acreedor a la pensión de vejez, la demanda de casación está llamada al fracaso. Por su parte, Bancolombia S.A. señala el mismo error de técnica planteado por el I.S.S., y agrega que al presentarse el cargo por infracción directa de la ley sustancial, es necesario que éste se demuestre partiendo de la premisa mayor para llegar a la conclusión de que el fallador tuvo un error sobre la existencia o validez de la norma que aplicó, desconociendo o revelándose contra la voluntad abstracta de la misma, lo que en concreto es dejar de aplicar la norma invocada a ese caso específico; lo cual no logra el recurrente.

Dice además, que no se presenta la situación de la pensión a cargo del empleador, o la denominada pensión compartida, ya que cuando el I.S.S. llamó a inscripción obligatoria a los empleadores en la ciudad de Pereira, la relación laboral ya había terminado, y la norma laboral no es de aplicación retroactiva a una situación jurídica consolidada; y que tampoco es posible la expedición del título pensional para conformar el capital, y con ello obtener la pensión de vejez a cargo del I.S.S., pues se está frente a una relación jurídica que finalizó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

VIII. SE CONSIDERA En realidad no tienen razón la réplica en el reparo de orden técnico que le hace al cargo, por cuanto la proposición jurídica que integró la censura cumple con las exigencias del literal a) del artículo 90 del C.P.L. y de la S.S., en armonía con el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, toda vez que en ella denuncia el precepto legal que a su juicio ha debido ser base esencial del fallo impugnado, lo cual quiere decir que es suficiente con denunciar la violación del ordinal f) del art. 13 de la Ley 100 de 1993.

Superado lo anterior, y abordando la Sala el estudio de fondo del cargo, dada la vía escogida por el recurrente, debe decirse que no son objeto de controversia las siguientes conclusiones de hecho a que llegó el sentenciador de segunda instancia: que el demandante nació el 29 de enero de 1937, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 1997; que estuvo afiliado al I.S.S. para los riesgos de IVM habiéndole cotizado un total de 649 semanas, de las cuales 430.0428 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de dicha edad, y que laboró en el sector privado al servicio de Bancolombia S.A., del 1º de julio de 1954 al 30 de junio de 1958 y del 7 de julio de 1958 hasta el 10 de agosto de 1964.

Ahora bien, lo que se plantea en la acusación gira en torno a determinar si para el reconocimiento de la pensión deprecada, el tiempo trabajado en la citada entidad bancaria debe sumársele a las semanas cotizadas al I.S.S., de cara a lo dispuesto por ordinal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, norma que se asevera inaplicó el Tribunal para dirimir el conflicto jurídico planteado.

Valga entonces transcribir la parte pertinente del citado artículo: “ART. 13.- Características del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones tendrá las siguientes características: a)……..; b)………..; c) Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley; d)………; e……….; f) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de la semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

(……..)” (Lo reasaltado y subrayado, no es del texto) Como puede verse, dicha norma consagra solo dos hipótesis y no tres como lo pregona la censura, para efectos del reconocimiento de derechos pensionales y prestacionales contemplados en el régimen de prima media con prestación definida y en el de ahorro individual con solidaridad. El primero corresponde al número de semanas cotizadas al I.S.S., cajas, fondos o entidades del sector público o privado; y el segundo hace alusión al tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

De la redacción de la última parte de la norma, se desprende sin lugar a dudas, que el tiempo de servicio a que ésta se refiere es el prestado al sector público únicamente, y no en otro como en el caso que nos ocupa, donde el actor trabajó para una sociedad del sector privado como lo era Bancolombia S.A., entre los años 1954 y 1964. Conforme a lo anterior, el precepto legal denunciado no tiene aplicación en la situación que plantea el censor, pues no se aviene lo peticionado de la suma de semanas en la forma indicada en el cargo, con los presupuestos de dicha normatividad, y por ende no erró el Tribunal cuando acudió a otras disposiciones para dirimir el conflicto Colofón a lo anterior, el cargo no prospera Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante, por cuanto la demanda de casación fue replicada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 30 de junio de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor JAIRO ANTONIO LÓPEZ JARAMILLO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y BANCOLOMBIA S.A..

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 13