30429(28-05-07) — Corte Suprema

30429(28-05-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «[...] es del caso señalar que el criterio mayoritario de la Sala tratándose de pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, como es la reconocida por el empleador en este caso, es que no son susceptibles de indexar. Sobre este tema se expresó lo siguiente en sentencia de 20 de abril de 2007, radicada con el número 29470: “No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”. “En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa. “El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada. “Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la reevaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996). “Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades. “Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999. “ Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores. “Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993. “Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor.”. Lo indicado inicialmente conduce a la desestimación del cargo; en consecuencia las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo Tesis: «La acusación omitió al señalar las normas que estima quebrantadas en la decisión acusada referirse a las disposiciones legales que contienen los principios en los cuales se ha fundado la jurisprudencia para concluir, en determinados casos, la procedencia de indexar la llamada primera mesada pensional, de modo que la proposición jurídica en relación con este tema es insuficiente. Irregularidad que es trascendente por cuanto las disposiciones que orientan el recurso de casación laboral exigen el señalamiento de los preceptos sustantivos del orden nacional que se estimen violados, entre los que se deben contar necesariamente aquellos que sustentan los derechos reclamados, lo cual no se convalida por lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, porque dicha disposición exige al menos el señalamiento de una norma sustancial referente al derecho discutido, lo que no tiene lugar en este evento. En sentido semejante la acusación menciona el artículo 260 del C. S. del T. al ocuparse del aspecto relacionado con la compatibilidad pensional reclamada, pero asignándole un contenido que no tiene, pues sostiene “…que para los fines de la compartibilidad y/o consecuente subrogación por parte del Instituto de la obligación pensional a cargo de los patronos, según lo tenía dispuesto el artículo 260 del CST, como requisito sine quanum (sic) la afiliación al Instituto y en cumplimiento de sus reglamentos el pago de las cotizaciones necesarias, para la configuración del derecho a la pensión de vejez que habría de compartirse…”, lo cual resulta completamente inexacto porque en realidad esta disposición establece el derecho a la pensión de jubilación a cargo directo del empleador, sin referirse para nada al tema de la subrogación, de modo que esta inconsistencia en cierta manera equivale a que se haya dejado de citar tal precepto, lo que resulta relevante según ya se explicó. Igualmente se observa que al discutir el ataque la conclusión del juzgador de segundo grado atinente a que en este asunto no tiene lugar la compatibilidad pensional pretendida dejó de atacar las apreciaciones jurídicas de la decisión recurrida soportadas en jurisprudencia de la Sala, por considerar que los hechos en este asunto son distintos a los reseñados en la sentencia citada por el Tribunal. En efecto, en la sentencia atacada se dijo lo siguiente, sobre el punto: “La Sala no comparte el argumento de la irregularidad en las semanas de cotización por parte del Banco al I.S.S. para proferir la condena de la compatibilidad solicitada. La razón para no compartir el argumento es que la pensión de jubilación y la de vejez tienen la misma causa y finalidad que es atender el mismo riesgo y expresamente el artículo 259 señala que la pensión de jubilación dejará de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo sea asumido por el I.S.S. y tal como lo ha dicho la Corte el hecho de que el Banco hubiere cometido irregularidad en la cotización, según los reglamentos del I.S.S. no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo del Banco y la del I.S.S., pues la consecuencia jurídica que se hubiese cotizado o no de conformidad con los reglamentos citados es “…a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada. Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador…”. Inferencias que tienen en rigor un contesto eminentemente jurídico, que por constituir el fundamento esencial de la decisión recurrida debían ser objeto de ataque, dada la vía directa escogida, pues la ausencia de su discusión conduce inexorablemente a la desestimación del cargo, por cuanto las consideraciones que sirvieron de soporte al Tribunal para establecer la incompatibilidad pensional reclamada permanecen inmodificables y por consiguiente continúan prestando apoyo suficiente a la decisión impugnada, pues sobre ellas obra la presunción de acierto y legalidad que en casación laboral opera respecto de la sentencia recurrida». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Conviene aclarar que la censura aduce que el criterio doctrinal referido no tiene aplicación en este asunto debido a que la situación es distinta y para acreditarlo se remite a las pruebas aportadas en el proceso para sustentar su afirmación, aduciendo unos hechos que no fueron establecidos en la sentencia acusada, lo que resulta impropio dada la vía directa escogida para el planteamiento del cargo. Corresponde anotar en torno al dislate reseñado que la acusación por la vía de puro derecho exige al recurrente la aceptación plena de los hechos establecidos por el juzgador, sin adicionarle aspectos fácticos diferentes de los que éste tuvo en cuenta; ello por cuanto que por la vía referida sólo es procedente la denuncia de errores jurídicos del sentenciador, con abstracción de los hechos establecidos por él, que deriven de un error de juicio sobre la existencia, validez, alcance o interpretación de una norma de derecho sustancial del orden nacional. Así mismo, es preciso indicar que la vía indirecta es la apropiada para acusar los eventuales errores manifiestos de hecho en que pueda incurrir el juzgador de segundo grado, a raíz de la equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de prueba obrantes en el proceso y también en el caso de los errores de derecho en los eventos señalados en el numeral 1º del artículo 60 del Decreto 528 de 1964». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación si la acusación implica el estudio de algunos medios de convicción, el ataque debe orientarse por la vía indirecta

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 30429 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 30429 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 41 RADICACIÓN No. 30429 Bogotá D. C., Veintiocho (28) de mayo de dos mil siete (2007).

Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del señor WALTER DAZA DE LA CRUZ, contra la sentencia proferida, el 14 de julio de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el BANCO DE BOGOTA.

ANTECEDENTES El actor inició el proceso con el propósito de obtener que se condenara al banco demandado a reconocerle la indexación de la base de liquidación de la pensión de jubilación y que se declare la compatibilidad de esta prestación con la pensión de vejez que le reconozca el Instituto de Seguros Sociales. Además reclamó la indexación de las condenas que resulten y los intereses moratorios sobre las mismas, desde el 23 de octubre de 1968 cuando cumplió 55 años de edad.

En el acápite de los hechos se informa que el señor WALTER DAZA DE LA CRUZ prestó sus servicios para el BANCO DE BOGOTÁ por espacio de 21 años y 21 días, en el período comprendiendo entre el 1° de junio de 1949 hasta el 22 de junio de 1979; como también que el Banco le reconoció el 23 de octubre de 1986 la pensión de jubilación, prevista en el artículo 260 del C. S. del T., por haber cumplido 55 años de edad.

Aduce al respecto que la entidad crediticia convocada al proceso sin medir la incidencia de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en nuestro país, entre la fecha de retiro y la del otorgamiento de la pensión de jubilación, para efectos de su liquidación, tomó el promedio de lo devengado en el último año de servicio, es decir 1970 y, sin efectuar ajuste alguno traslado ese valor de manera nominal a 1986, para aplicarle el 75% y de esa manera definir el monto de la pensión, el cual ascendió a la suma de $16.811.oo, equivalente al salario mínimo legal vigente, pese a que el demandante devengaba a la fecha de su retiro el equivalente a 4.3 salarios mínimos de la época.

Así mismo, se anota que resulta improcedente aducir la compartibilidad con soporte en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, pues el empleador debe cumplir los requisitos mínimos exigidos por la primera disposición mencionada, particularmente el de continuar cotizando al Seguro hasta cumplir con las exigencias para el reconocimiento de la pensión de vejez, pero que en este asunto al Banco no cumplió con tal obligación, de manera que el empleador no podrá alegar la compatibilidad habida consideración que las semanas que cotizó no fueron suficientes para que el actor obtuviera el derecho a la pensión de vejez.

RESPUESTA A LA DEMANDA El Banco se opuso a la indexación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación reclamado argumentando que el reconocimiento de dicha prestación al señor WALTER DAZA DE LA CRUZ fue efectuado en forma legal, conforme a las normas existentes cuando adquirió tal derecho. Además, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir y la denominada genérica.

DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento, celebrada el 18 de octubre de 2005, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá condenó al banco demandado a reconocer y pagar al señor WALTER DAZA DE LA CRUZ la indexación de la pensión de jubilación a partir del 6 de noviembre de 2001 en forma vitalicia, en cuantía que se liquidará de la suma de $1.465.651.oo mensuales a noviembre de 1986, que en la actualidad equivalen a $34.686.245.oo cantidad que se deberá indexar año por año de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificados por el DANE.

En lo atinente al tema de la indexación de la primera mesada pensional el Tribunal estimó que no era pertinente en razón a que el empleador se ajustó al artículo 260 del C. S. del T, derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, reconociendo el derecho en su oportunidad y en los términos que establecía tal precepto, puesto que tratándose de pensiones de jubilación el derecho se causa con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, siendo exigible la pensión al momento del retiro del servicio.

El juzgador de segundo grado tampoco encontró procedente declarar la compatibilidad de la pensión de jubilación a cargo del banco demandado con la de vejez a cargo del Instituto de Seguro Social, pues entendió que era compartida en los términos de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del C. S. del T. Anotando al respecto que las pensiones referidas tienen la misma causa y su finalidad es la de atender el mismo riesgo, siendo así como el artículo 259 señala que la pensión de jubilación dejará de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo sea asumido por el Seguro.

Explicó que las irregularidades en el pago por parte del Banco, de acuerdo con los reglamentos del ISS, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo del Banco y la del ISS, pues la consecuencia jurídica que se hubiese cotizado o no es “…a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va ser la diferencia entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador…”. En sustento de las posiciones el juzgador de segundo grado se remitió a criterios jurisprudenciales de esta Sala. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que se quiebre en su totalidad la sentencia recurrida, para que obrando la Corte en sede de instancia confirme la decisión de primer grado corrigiendo la liquidación de la indexación y aceptando la compatibilidad de las pensiones de jubilación y de vejez que dentro de términos se recurrieron en apelación ante el Tribunal de Buga.

Con la finalidad mencionada el ataque formula un cargo único dirigido por la vía directa en el que acusa la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual fue replicado en su oportunidad. La censura comienza la demostración del cargo anotando que de la sola lectura de las disposiciones legales se desprende, con meridiana claridad, que estuvieron dirigidos a una subrogación mediante ciertos requisitos de obligatorio cumplimiento en razón a que fueron elevados a principio legal.

En sustento de esta aseveración transcribe el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo y, también, para apuntar que este precepto condiciona la subrogación al cumplimiento de los reglamentos que dicte el Instituto de Seguros Sociales, concretamente el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que prevé en el artículo 11 los requisitos para la causación de la pensión de vejez.

A propósito de la compatibilidad aducida la impugnación cita el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, para señalar que en este caso el empleador incumplió con los aportes a que estaba obligado por cuenta del señor WALTER DAZA DE LA CRUZ, según lo acredita la historia laboral expedida por el Seguro. Al respecto anota: “Se tiene de lo anteriormente expuesto, que para los fines de la compartibilidad y/o consecuente subrogación por parte del Instituto de la obligación pensional a cargo de los patronos, según lo tenia dispuesto el Artículo 260 del CST, como requisito sine qua non la afiliación al Instituto y en cumplimiento de sus reglamentos el pago de las cotizaciones necesarias, para la configuración del derecho a la pensión de vejez que habría de compartirse.

Reiteramos también que igual referencia hace el Artículo 259 del CST, en que se fundamenta el ad quem para negar la compatibilidad de estas pensiones, cuando ordena “… dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto Para concluir la inconformidad frente al fallo proferido por el Honorable Tribunal de Buga es preciso acudir a la Sentencia sustentatoria del ad-quem para clarificar que el alto Tribunal al referirse a que “el hecho de que la empresa hubiera dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS (..), no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS (..)“; no resulta de aplicación al presente proceso habida cuenta que es diferente la situación de aquel enjuiciado que como lo dijo la Corte todo el tiempo cotizó con un mismo empleador y la consecuencia del incumplimiento de la cotización, necesariamente llevaría a dos situaciones 1.

La primera que el Instituto no le reconociera la pensión de vejez por ausencia total de la aportación, y 2. Que la misma le fuera reconocida pero en menor cuantía por ausencia parcial del aporte en cuestión; de lo cual se deriva que en el primer caso la pensión de jubilación quedaría a cargo total del empleador y en el segundo que la diferencia a asumir por el menor valor de la pensión del Seguro Social, continúa a cargo del patrono tal situación la aclara la Corte cuando expresa: “… sostuvo el sentenciador de segundo grado que el actor adquirió su pensión de vejez con los aportes de la demandada, no pudiendo pretender el demandante “… disfrutar simultáneamente de la pensión de jubilación y de vejez, cuando trabajó todo el tiempo con un mismo empleador y ambas prestaciones tienen la misma causa y finalidad cual es atender el mismo riesgo.”.

“En el caso del señor WALTER DAZA DE LA CRUZ, como y se ha venido expresando en la demanda y el recurso de apelación, y lo demuestra la resolucion del lSS, la pensión de vejez tiene origen en las cotizaciones sufragadas con la empresa Ingenio Providencia que aportó al ISS por los periodos comprendidos entre el 1° de junio de 1970 y el 2 de marzo de 1981 el primero y el 31 de diciembre de 1981 y el 2 de diciembre de 1982 el segundo, acumulando una densidad de cotizaciones con dicho patrono de 1127 semanas aproximadas mientras que con el Banco solo cotizó como activo 7 semanas pese a haber laborado para la entidad más de 20 años y con las cuales el Banco ejerció la compartibilidad, con el agravante que como jubilado le aportó únicamente 128 semanas las cuales sufragó 3 años después de la fecha en que le reconoce la pensión de jubilación, cuando la afiliación debió hacerla inmediatamente lo jubila y aún si hubiese realizado la afiliación a tiempo, las semanas que habría reunido serían del orden de 260, que tampoco alcanzaban para acceder a tal compartibilidad, por todo lo expuesto la Resolución No. 004646 de 1992 reconoce como último patrono al Ingenio Providencia y para efectos de establecer el derecho por semanas cotizadas es preciso remitirnos a la historia laboral que reposa en el expediente, de la cual se desprende que el mayor numero de aportaciones corresponde a los 21 años, 7 meses y 5 días laborados para el Ingenio en cuestión.”.

LA RÉPLICA Aduce en contra de la prosperidad del cargo que propone la censura que no se indica en que consistió la supuesta interpretación errónea que se invoca, toda vez que en la demostración del cargo sólo se leen transcripciones de normas y jurisprudencias sin que se mencione el pronunciamiento del Tribunal de Buga. Además, sostiene que la proposición jurídica resulta incompleta puesto que no se señalan las normas que establecen los derechos que se persiguen, particularmente el artículo 260 del C. S. del T. SE CONSIDERA La acusación omitió al señalar las normas que estima quebrantadas en la decisión acusada referirse a las disposiciones legales que contienen los principios en los cuales se ha fundado la jurisprudencia para concluir, en determinados casos, la procedencia de indexar la llamada primera mesada pensional, de modo que la proposición jurídica en relación con este tema es insuficiente.

Irregularidad que es trascendente por cuanto las disposiciones que orientan el recurso de casación laboral exigen el señalamiento de los preceptos sustantivos del orden nacional que se estimen violados, entre los que se deben contar necesariamente aquellos que sustentan los derechos reclamados, lo cual no se convalida por lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, porque dicha disposición exige al menos el señalamiento de una norma sustancial referente al derecho discutido, lo que no tiene lugar en este evento.

En sentido semejante la acusación menciona el artículo 260 del C. S. del T. al ocuparse del aspecto relacionado con la compatibilidad pensional reclamada, pero asignándole un contenido que no tiene, pues sostiene “…que para los fines de la compartibilidad y/o consecuente subrogación por parte del Instituto de la obligación pensional a cargo de los patronos, según lo tenía dispuesto el artículo 260 del CST, como requisito sine quanum (sic) la afiliación al Instituto y en cumplimiento de sus reglamentos el pago de las cotizaciones necesarias, para la configuración del derecho a la pensión de vejez que habría de compartirse…”, lo cual resulta completamente inexacto porque en realidad esta disposición establece el derecho a la pensión de jubilación a cargo directo del empleador, sin referirse para nada al tema de la subrogación, de modo que esta inconsistencia en cierta manera equivale a que se haya dejado de citar tal precepto, lo que resulta relevante según ya se explicó. Igualmente se observa que al discutir el ataque la conclusión del juzgador de segundo grado atinente a que en este asunto no tiene lugar la compatibilidad pensional pretendida dejó de atacar las apreciaciones jurídicas de la decisión recurrida soportadas en jurisprudencia de la Sala, por considerar que los hechos en este asunto son distintos a los reseñados en la sentencia citada por el Tribunal.

En efecto, en la sentencia atacada se dijo lo siguiente, sobre el punto: “La Sala no comparte el argumento de la irregularidad en las semanas de cotización por parte del Banco al I.S.S. para proferir la condena de la compatibilidad solicitada. La razón para no compartir el argumento es que la pensión de jubilación y la de vejez tienen la misma causa y finalidad que es atender el mismo riesgo y expresamente el artículo 259 señala que la pensión de jubilación dejará de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo sea asumido por el I.S.S. y tal como lo ha dicho la Corte el hecho de que el Banco hubiere cometido irregularidad en la cotización, según los reglamentos del I.S.S. no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo del Banco y la del I.S.S., pues la consecuencia jurídica que se hubiese cotizado o no de conformidad con los reglamentos citados es “…a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador…”. Inferencias que tienen en rigor un contesto eminentemente jurídico, que por constituir el fundamento esencial de la decisión recurrida debían ser objeto de ataque, dada la vía directa escogida, pues la ausencia de su discusión conduce inexorablemente a la desestimación del cargo, por cuanto las consideraciones que sirvieron de soporte al Tribunal para establecer la incompatibilidad pensional reclamada permanecen inmodificables y por consiguiente continúan prestando apoyo suficiente a la decisión impugnada, pues sobre ellas obra la presunción de acierto y legalidad que en casación laboral opera respecto de la sentencia recurrida.

Conviene aclarar que la censura aduce que el criterio doctrinal referido no tiene aplicación en este asunto debido a que la situación es distinta y para acreditarlo se remite a las pruebas aportadas en el proceso para sustentar su afirmación, aduciendo unos hechos que no fueron establecidos en la sentencia acusada, lo que resulta impropio dada la vía directa escogida para el planteamiento del cargo.

Corresponde anotar en torno al dislate reseñado que la acusación por la vía de puro derecho exige al recurrente la aceptación plena de los hechos establecidos por el juzgador, sin adicionarle aspectos fácticos diferentes de los que éste tuvo en cuenta; ello por cuanto que por la vía referida sólo es procedente la denuncia de errores jurídicos del sentenciador, con abstracción de los hechos establecidos por él, que deriven de un error de juicio sobre la existencia, validez, alcance o interpretación de una norma de derecho sustancial del orden nacional.

Así mismo, es preciso indicar que la vía indirecta es la apropiada para acusar los eventuales errores manifiestos de hecho en que pueda incurrir el juzgador de segundo grado, a raíz de la equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de prueba obrantes en el proceso y también en el caso de los errores de derecho en los eventos señalados en el numeral 1º del artículo 60 del Decreto 528 de 1964.

Lo expuesto sería suficiente para desestimar el cargo; sin embargo, es del caso señalar que el criterio mayoritario de la Sala tratándose de pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, como es la reconocida por el empleador en este caso, es que no son susceptibles de indexar. Sobre este tema se expresó lo siguiente en sentencia de 20 de abril de 2007, radicada con el número 29470: “No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

“En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

“El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la reevaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

“Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.

“ Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

“ Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.

“Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993.

“Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor.”.

Lo indicado inicialmente conduce a la desestimación del cargo; en consecuencia las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 14 de julio de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso seguido por WALTER DAZA DE LA CRUZ contra el BANCO DE BOGOTÁ. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 18