CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación No. 30421 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 30421 Acta No. 96 Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil siete (2007). Resuelve La Corte el recurso de casación que interpuso el apoderado del BANCO POPULAR contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de fecha 10 de julio de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por HERIBERTO CERTUCHE SOLARTE.

I.

ANTECEDENTES Heriberto Certuche Solarte demandó al Banco Popular para que se le ordene actualizar el salario base de liquidación de la pensión de vejez conforme a lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; a reajustarle las mesadas dejadas de pagar desde la fecha de liquidación de la pensión de jubilación (6 de julio de 1999), a pagarle la pensión en forma vitalicia obligándose a cancelar el mayor valor entre aquella y la que logre obtener del Instituto de Seguros Sociales, indexación adicional e intereses moratorios y las costas.

Pretensiones que fundó en que le trabajó al Banco demandado desde el 22 de febrero de 1972 al 30 de junio de 1993, esto es 20 años 4 meses y 9 días; que devengó como último salario la suma de $ 171.670; que se retiró de forma voluntaria 5 años y medio antes de cumplir la edad reglamentaria para adquirir el derecho a la pensión de jubilación; que la renuncia fue aceptada por el empleador conforme el acta de conciliación suscrita entre las partes en el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Calí; que mediante oficio No. 921-4-474-99 del 3 de septiembre de 1999, el Banco Popular le confirió al demandante la pensión de jubilación, ignorando los señalamientos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al dar respuesta a la demanda el Banco aceptó parcialmente los hechos, oponiéndose a las pretensiones; afirmó que el último salario integrado del actor fue la suma de $527.485. Admitió que al actor se le liquidó su pensión de jubilación tomando como base el 75% de su último salario integrado; igualmente adujó que la pensión se reconoció con base en el régimen aplicable al actor al momento de su retiro; señaló que las transcripciones de partes del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las apreciaciones de la parte actora no son ciertas, por cuanto implican manifestaciones subjetivas que hace el actor sobre el citado artículo, como también que el aparte del inciso fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-168 de 1995; para finalizar pidió que se vincule como litisconsorte necesario al Instituto de Seguros Sociales.

Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa en las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe, cosa juzgada y la innominada o genérica. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 15 de septiembre de 2005, condenó al Banco Popular a pagar a Heriberto Certuche Solarte, la suma de $264.802.482,31 por concepto de reajuste de pensión de jubilación a partir del 15 de agosto de 1991 hasta el 30 de septiembre de 2005, a continuar pagando al demandante lo que le restaba del citado año, la suma de 3.012.906,99 mensuales, más los reajustes anuales y mesadas adicionales de ley, por concepto de diferencia de pensión de jubilación; ordenó al Banco Popular efectuar los aportes adicionales a que haya lugar al Instituto de Seguros Sociales, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a partir del 5 de julio de 1993, como consecuencia del reajuste pensional reconocido; ordenó al Instituto de Seguros Sociales, que una vez se liquiden y paguen por parte del empleador Banco Popular los aportes adicionales antes indicados, se proceda a reliquidar la pensión de vejez reconocida al Heriberto Certuche Solarte; absolvió al Banco Popular de los demás cargos formulados en su contra y declaró parcialmente probadas las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación alegada por el Instituto de Seguros Sociales y le impuso costas al demandado.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada el Tribunal resolvió modificar la sentencia apelada y condenó al Banco a actualizar la base salarial de la pensión de jubilación y condenó a pagar $77.476.483.oo desde el 6 de julio de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2005; fijó la mesada pensional en $ 1.699.168 mensuales, a partir del 1 de enero de 2006, declaró no probada la excepción de prescripción. Confirmó en lo demás la sentencia del juzgado.

Una vez que el Ad quem dio por probados los extremos temporales de la relación laboral alegada en la demanda, asentó que el trabajador al momento de la terminación de su contrato de trabajo, no había cumplido la edad requerida para acceder a la pensión de jubilación, pues sólo cumplió los 55 años de edad el 5 de julio de 1999, casi seis años después de su retiro de la entidad accionada.

Estimó la Sala que el ingreso pensional del trabajador resultó afectado por la inflación monetaria y debe tenerse en cuenta que para contrarrestar ese efecto erosivo de la devaluación, la Ley 100 de 1993 en situaciones análogas consagró la aplicación del I.P.C., para conservar así el equilibrio y el estatus económico del trabajador pensionado, por lo anterior consideró que el Juez de primera instancia obró acertadamente al conceder la indexación de la primera mesada pensional, tomando como referencia los fallos de esta Sala de Casación del 1 de mayo de 2005, Rad. 24202, y 12 de diciembre de 2002, Rad. 18890.

Seguidamente aclaró que debía apartarse del método aplicado por el juez de primera instancia para calcular los valores adeudados al demandante, por cuanto en este caso el I.P.C. no se aplica para incrementar la pensión, sino para indexar el valor adquisitivo de la primera mesada pensional, por lo que procedió a efectuar la indexación de acuerdo con la información procesal evidenciada en las pruebas.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandado, y con él pretende que la Corte case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo dictado por el a quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda. Con esa finalidad propuso un cargo que fue replicado.

CARGO ÚNICO: Se acusa la sentencia impugnada por interpretación errónea, los artículos 1 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1613 a 1627, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549 y 2224 del Código civil; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969; 1, 2, 9 y 13 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 71 de 1988; 5 de la Ley 4 de 1976; 14, 21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; 145 del Código de Procedimiento Laboral; 90 y 368 del Código de Procedimiento Civil de la Constitución Nacional.

Para su demostración, acusa la interpretación errónea de las normas que enlista porque el Tribunal se equivocó al considerar que el promedio devengado por el demandante en el último año de servicios debe ser indexado hasta cuando comenzó a recibir la primera mesada pensional, para lo cual se apoyó ese fallador en algunas sentencias de esta Corte, pero ese criterio fue rectificado en la sentencia del 18 de agosto de 1999, de la que transcribe algunos de sus apartes.

Afirma que el Tribunal interpretó las normas sustanciales de manera diferente a como corresponde en derecho, de acuerdo con el criterio mayoritario de esta Corporación. Concluye afirmando que como el actor se retiró del banco el 30 de junio de 1993, no era aplicable a su caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. LA OPOSICIÓN Dice el demandante opositor que la Corte debe mantener la decisión del Tribunal, porque en ningún momento se está violando directa ni indirectamente las normas sustantivas del trabajo, y demás normas legales, ni mucho menos en la modalidad de interpretación errónea por tanto lo que se está es solicitando que se haga justicia económica, ya que no se trata de que el demandante le haya prestado una determinada suma de dinero a la entidad demandada, sino que al cumplir aquel con los tres elementos de la relación de trabajo (prestación personal del servicio, subordinación o dependencia y remuneración) y reunir los requisitos para consolidar el derecho a la pensión de jubilación, el salario base de liquidación es un factor al cual es acreedor por todo el tiempo que laboró, y como la primera mesada no la recibe al instante sino años después, es aquí donde se solicita el equilibrio económico producto de una situación de igual índole, que incide en el poder adquisitivo de la moneda, sin sujeción obligatoria a modalidad alguna.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Contrariamente a lo que se afirma en el cargo, el Tribunal se basó en el criterio jurisprudencial vigente en esta Sala sobre la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación adquirida al amparo del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que se apoyó en las sentencias del 1º de mayo de 2005 y 12 de diciembre de 2002, radicadas bajo los números 24202 y 18890, respectivamente.

De acuerdo con esos criterios, que ahora se ratifican, si el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, queda cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma y así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36.

Así se ha explicado en muchísimas decisiones, aparte de las que utilizó el Tribunal. Por ejemplo en la del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, se explicó: "No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenia satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

"En efecto, el citado artículo 36 dispone: "Artículo 36.- Régimen de Transición "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)." De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Calí, Sala Laboral, de fecha 10 de julio de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió HERIBERTO CERTUCHE SOLARTE contra el BANCO POPULAR S.A. Costas en casación a cargo del Banco porque hubo oposición. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 30421 Magistrado Ponente: Gustavo Gnecco Mendoza Demandado: Banco Popular La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión ora de la indexación de la primera mesada pensional, ora de los elementos para la fórmula de su medición, conduciendo a escenarios inadmisibles a mi aviso; a) que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho; b) que el fundamento básico para indexar las pensiones – la autorización legal- es prescindible según el tipo de pensión que se trate, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2) La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 5.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

No se opone lo anterior a que por vía del principio de la igualdad se acuda a precisiones técnicas para la medición de la pérdida del poder adquisitivo, como es la de que esta es anual, esto es tomando como índices del IPC los de los sendos 31 de diciembre de cada año. Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 16