30420(22-11-07) — Corte Suprema

30420(22-11-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «En lo tocante con el tema de la indexación de la primera mesada pensional de los actores, que encontró procedente aplicar el Tribunal con base en la sentencia de la Corte de 29 de marzo de 1006 (Radicación 26.579), de la cual transcribió los apartes que consideró pertinentes, y por cuanto si bien le prestaron sus servicios a aquél con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, “sus requisitos pensionales sólo surgieron bajo la vigencia de aquella, pues sólo contaban con más de 20 años de edad, debiendo esperar el cumplimiento de la edad” (folio 44 cuaderno 2), es del caso decir que en conformidad con la vigente jurisprudencia de la Corte, como lo destaca la réplica, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye el recurrente, por cuanto, al haber quedado establecido que los actores accedieron a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, por haber servido al demandado por más de 20 años y cumplir los 55 años de edad -- Jairo Alonso Jiménez Arbeláez el 7 de julio de 2001; José Cesáreo Rojas el 4 de noviembre de 1998; Héctor López Alarcón el 10 de enero de 2000; José Orlandoni Valencia Cruz el 1º de agosto de 1999; José Ulises Herrera el 25 de mayo de 1998; y Raúl Vidales Rodríguez el 13 de abril de 1999--, cuando se encontraban vigentes tanto la Constitución Política de 1991 como la Ley 100 de 1993, se le imponía estudiar y definir la reliquidación del valor nominal inicial de la pensión que el demandado debía reconocer. En efecto, en criterio de la Corte, la actualización del valor de la primera mesada de pensiones, de origen legal, como las de los actores, que por fuerza de fenómenos económicos como la inflación pierden su capacidad adquisitiva, es un paliativo económico necesario reconocido por la jurisprudencia con fundamento en razones de equidad y de justicia, razones que hoy encuentran amplio respaldo en los principios que informan la Constitución Política de 1991. Las razones expresadas antaño por la Corte y acogidas por el Constituyente de 1991 condujeron a que en la Ley 100 de 1993 se consagrara expresamente la actualización del valor del ingreso base de liquidación de las pensiones diseñadas como pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social Integral. De lo anterior se sigue que el cargo aparece infundado, pues debió actualizarse el valor del último salario promedio devengado por los demandantes para establecer el de la pensión de jubilación, como acertadamente lo ordenó el Tribunal, por lo que en este punto no se infirmará la sentencia acusada en casación. Al respecto, es atinente consultar el criterio de la Corte vertido en sentencias de 20 de abril de 2007 (Radicación 19.470), 13 de julio de 2006 (Radicación 27.647) y 26 de junio de 2007 (Radicación 28.452), para citar apenas algunas en gracia de la brevedad de la sentencia. Resta por agregar que la fórmula o metodología para liquidar la prestación no fue motivo de discrepancia por el recurrente en casación, por lo cual tal aspecto del fallo del Tribunal cobra total firmeza. En consecuencia, no prospera el cargo». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FINALIDAD RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «El cargo no tiene visos de prosperidad por las siguientes razones: Primero, por cuanto a pesar de enderezarse por la vía de los hechos se afinca en consideraciones jurídicas relativas a la consecuencia prevista por el legislador de asumirse por el empleador la afiliación y el pago de las cotizaciones demandadas por el régimen pensional que regula la pensión de vejez. Segundo, porque los que enlista como errores de hecho 1º y 3º no lo son, pues, dirimir si el I.S.S. “compartirá la pensión con el demandado” (folio 15 cuaderno 4), como lo señala en el primero, o si “el I.S.S. subroga al demandado cuando el actor cumpla los requisitos para obtener pensión de dicho Instituto” (folio 16 cuaderno 4), como lo consigna en el tercero, requiere de análisis extraños en un todo a la vía de los yerros probatorios, en la cual se presuma plena conformidad del ataque con las conclusiones jurídicas del juzgador». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la acusación formulada por la vía indirecta no tiene la virtualidad de derruir las reflexiones jurídicas del juez RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Tercero, por cuanto no obstante indicar unos medios de convicción como erróneamente apreciados por el Tribunal, al desarrollar el ataque no se ocupa de decir en qué consiste tal yerro, de manera que pueda confrontarse lo que objetivamente dicen éstos medios con lo que al respecto de los mismos afirmó el juzgador, para de allí concluir que equivocó su percepción». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación constituye medio nuevo la alteración de la causa petendi de la demanda inicial, su reforma, contestación o de las excepciones Tesis: «Cuarto, por cuanto el tema de la subrogación pensional no fue asunto del proceso, ni thema decidendum de la demanda de los actores, quienes son los titulares de la pretensión, ni objeto de excepción por el demandado, pues, como se recordará, en tanto aquéllos persiguieron la indexación de unas pensiones ya reconocidas por su ex empleador, éste se opuso diciendo que a ello no había lugar por no existir sustento legal alguno». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada no puede incurrir en la modalidad de infracción directa Tesis: «Y quinto, para abreviar, porque muy a pesar de no ser tema de debate del proceso, el juez de la alzada, como lo resaltan los replicantes, expresamente mentó la socorrida compartibilidad al calcular las diferencias pensionales adeudadas para cada uno de los actores en el orden indicado en los antecedentes y, como también se anotó, con la precisión de la prescripción declarada respecto de José Ulises Herrera, hasta el 20 de junio de 2006, el 3 de noviembre de 2003, el 9 de enero de 2005, el 31 de julio de 2004, el 24 de mayo de 2004 y el 12 de abril de 2004, respectivamente, teniendo en cuenta para ello, “hasta cuando cumpla la edad requerida para acceder a la pensión de vejez” (folios 14 cuaderno 2), en el caso de Jiménez Arbeláez; y “cuando accedió a su pensión de vejez” o “cumplió los requisitos para que el Instituto de Seguros Sociales, le reconociera la pensión de vejez” (folios 46, 47, 48, 50 y 51), en los restantes casos, con lo cual se cae de su peso que no hubiera advertido que tal fenómeno jurídico no fuera aplicable al caso. De lo dicho se sigue que el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I:: En lo tocante con el tema de la indexación de la primera mesada pensional de los actores, que encontró procedente aplicar el Tribunal con base en la sentencia de la Corte de 29 de marzo de 1006 (Radicación 26.579), de la cual transcribió los apartes que consideró pertinentes, y por cuanto si bien le prestaron sus servicios a aquél con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, “sus requisitos pensionales sólo surgieron bajo la vigencia de aquella, pues sólo contaban con más de 20 años de edad, debiendo esperar el cumplimiento de la edad” (folio 44 cuaderno 2), es del caso decir que en conformidad con la vigente jurisprudencia de la Corte, como lo destaca la réplica, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye el recurrente, por cuanto, al haber quedado establecido que los actores accedieron a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, por haber servido al demandado por más de 20 años y cumplir los 55 años de edad -- Jairo Alonso Jiménez Arbeláez el 7 de julio de 2001; José Cesáreo Rojas el 4 de noviembre de 1998; Héctor López Alarcón el 10 de enero de 2000; José Orlandoni Valencia Cruz el 1º de agosto de 1999; José Ulises Herrera el 25 de mayo de 1998; y Raúl Vidales Rodríguez el 13 de abril de 1999--, cuando se encontraban vigentes tanto la Constitución Política de 1991 como la Ley 100 de 1993, se le imponía estudiar y definir la reliquidación del valor nominal inicial de la pensión que el demandado debía reconocer. En efecto, en criterio de la Corte, la actualización del valor de la primera mesada de pensiones, de origen legal, como las de los actores, que por fuerza de fenómenos económicos como la inflación pierden su capacidad adquisitiva, es un paliativo económico necesario reconocido por la jurisprudencia con fundamento en razones de equidad y de justicia, razones que hoy encuentran amplio respaldo en los principios que informan la Constitución Política de 1991. Las razones expresadas antaño por la Corte y acogidas por el Constituyente de 1991 condujeron a que en la Ley 100 de 1993 se consagrara expresamente la actualización del valor del ingreso base de liquidación de las pensiones diseñadas como pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social Integral. De lo anterior se sigue que el cargo aparece infundado, pues debió actualizarse el valor del último salario promedio devengado por los demandantes para establecer el de la pensión de jubilación, como acertadamente lo ordenó el Tribunal, por lo que en este punto no se infirmará la sentencia acusada en casación. Al respecto, es atinente consultar el criterio de la Corte vertido en sentencias de 20 de abril de 2007 (Radicación 19.470), 13 de julio de 2006 (Radicación 27.647) y 26 de junio de 2007 (Radicación 28.452), para citar apenas algunas en gracia de la brevedad de la sentencia. Resta por agregar que la fórmula o metodología para liquidar la prestación no fue motivo de discrepancia por el recurrente en casación, por lo cual tal aspecto del fallo del Tribunal cobra total firmeza. En consecuencia, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES II:: El cargo no tiene visos de prosperidad por las siguientes razones: Primero, por cuanto a pesar de enderezarse por la vía de los hechos se afinca en consideraciones jurídicas relativas a la consecuencia prevista por el legislador de asumirse por el empleador la afiliación y el pago de las cotizaciones demandadas por el régimen pensional que regula la pensión de vejez. Segundo, porque los que enlista como errores de hecho 1º y 3º no lo son, pues, dirimir si el I.S.S. “compartirá la pensión con el demandado” (folio 15 cuaderno 4), como lo señala en el primero, o si “el I.S.S. subroga al demandado cuando el actor cumpla los requisitos para obtener pensión de dicho Instituto” (folio 16 cuaderno 4), como lo consigna en el tercero, requiere de análisis extraños en un todo a la vía de los yerros probatorios, en la cual se presuma plena conformidad del ataque con las conclusiones jurídicas del juzgador. Tercero, por cuanto no obstante indicar unos medios de convicción como erróneamente apreciados por el Tribunal, al desarrollar el ataque no se ocupa de decir en qué consiste tal yerro, de manera que pueda confrontarse lo que objetivamente dicen éstos medios con lo que al respecto de los mismos afirmó el juzgador, para de allí concluir que equivocó su percepción. Cuarto, por cuanto el tema de la subrogación pensional no fue asunto del proceso, ni thema decidendum de la demanda de los actores, quienes son los titulares de la pretensión, ni objeto de excepción por el demandado, pues, como se recordará, en tanto aquéllos persiguieron la indexación de unas pensiones ya reconocidas por su ex empleador, éste se opuso diciendo que a ello no había lugar por no existir sustento legal alguno. Y quinto, para abreviar, porque muy a pesar de no ser tema de debate del proceso, el juez de la alzada, como lo resaltan los replicantes, expresamente mentó la socorrida compartibilidad al calcular las diferencias pensionales adeudadas para cada uno de los actores en el orden indicado en los antecedentes y, como también se anotó, con la precisión de la prescripción declarada respecto de José Ulises Herrera, hasta el 20 de junio de 2006, el 3 de noviembre de 2003, el 9 de enero de 2005, el 31 de julio de 2004, el 24 de mayo de 2004 y el 12 de abril de 2004, respectivamente, teniendo en cuenta para ello, “hasta cuando cumpla la edad requerida para acceder a la pensión de vejez” (folios 14 cuaderno 2), en el caso de Jiménez Arbeláez; y “cuando accedió a su pensión de vejez” o “cumplió los requisitos para que el Instituto de Seguros Sociales, le reconociera la pensión de vejez” (folios 46, 47, 48, 50 y 51), en los restantes casos, con lo cual se cae de su peso que no hubiera advertido que tal fenómeno jurídico no fuera aplicable al caso. De lo dicho se sigue que el cargo no prospera.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 47 24 Expediente 30420 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 30.420 Acta No. 96 Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2006 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que JAIRO ALONSO JIMENEZ ARBELAEZ, JOSE CESAREO ROJAS, HECTOR LOPEZ ALARCON, JOSE ORLANDONI VALENCIA CRUZ, JOSE ULISES HERRERA y RAUL VIDALES RODRIGUEZ promovieron en su contra.

ANTECEDENTES Para los efectos del recurso basta decir que los demandantes promovieron el proceso contra el hoy recurrente para que, entre otros pedimentos, fuera condenado a indexarles el salario base de liquidación de la pensión de jubilación que en su momento les reconoció, aduciendo para ello, en suma, que la mesada inicial de dichas pensiones legales de jubilación --que les reconoció por prestarles sus servicios personales como trabajadores oficiales--, “las estableció sin indexar el salario base de liquidación, lo cual debió realizar aplicando el IPS anualmente, en su promedio de los últimos diez años, más 6 puntos (según lo regulado por el Decreto 2498 de 1988), procedimiento que debió efectuar en cada uno de los años a indexar, con el cual se determina el porcentaje que finalmente se tomará para indexar cada uno de los años, contados entre la fecha de retiro como trabajadores de dicha empresa y la fecha en que cumplieron la edad para acceder a la pensión” (folio 7).

El BANCO POPULAR al contestar, aun cuando aceptó que pensionó a los actores por las razones por aquéllos aducidas, en su defensa afirmó que “no se indexó el salario base de liquidación, por cuanto no existe base legal para ello, por cuanto las normas pertinentes, aplicables al caso concreto de los demandantes, no prevee la indexación del salario base que se tomó para liquidar las pensiones de jubilación” (folio 71).

Propuso las excepciones de ‘prescripción’, ‘ejecutoria de la resolución n° 039 del 16 de diciembre de 1998’, ‘falta de causa en las pretensiones de la demanda’, ‘inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido’, ‘pago’, ‘compensación’, ‘buena fe de la entidad demandada’, ‘cosa juzgada’ y la ‘innominda o genérica’ (folio 34). El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, por fallo de 11 de octubre de 2005, absolvió al banco demandado de las pretensiones de los actores, a quienes impuso costas.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de los demandantes y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la del juez de primer grado y, en su lugar, condenó al BANCO POPULAR a pagarles a cada uno de los actores determinadas sumas de dinero por concepto de diferencias pensionales causadas, como otras por indexación de las mismas; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de los derechos de José Ulises Herrera causados con anterioridad al 30 de octubre de 1998; y le impuso costas al demandado.

Para ello, en primer lugar, es suficiente decir que encontró procedente la reclamada indexación de la primera mesada pensional de los actores con base en la sentencia de la Corte de 29 de marzo de 2006 (Radicación 26.579), de la cual transcribió los apartes que consideró pertinentes, y por cuanto si bien prestaron sus servicios al demandado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, “sus requisitos pensionales sólo surgieron bajo la vigencia de aquella, pues sólo contaban con más de 20 años de edad, debiendo esperar el cumplimiento de la edad” (folio 44 cuaderno 2).

En segundo lugar, pasó a hacer los cálculos respectivos al monto de la primera mesada pensional que correspondía a cada uno de ellos, así: para Jairo Alonso Jiménez Arbeláez, $1’317.075,00, a partir del 7 de julio de 2001; para José Cesáreo Rojas, $1’569.458,00, a partir del 4 de noviembre de 1998; para Héctor López Alarcón, $1’590.051,00, a partir del 10 de enero de 2000; para José Orlandoni Valencia Cruz $1’062.723,00, a partir del 1º de agosto de 1999; para José Ulises Herrera $1’110.264,00, a partir del 25 de mayo de 1998; y para Raúl Vidales Rodríguez $929.105,00, a partir del 13 de abril de 1999.

Calculó también las diferencias pensionales adeudadas para cada uno en el antedicho orden y con la precisión de la prescripción declarada respecto de José Ulises Herrera, hasta el 20 de junio de 2006, el 3 de noviembre de 2003, el 9 de enero de 2005, el 31 de julio de 2004, el 24 de mayo de 2004 y el 12 de abril de 2004, respectivamente, teniendo en cuenta para ello, “hasta cuando cumpla la edad requerida para acceder a la pensión de vejez” (folios 14 cuaderno 2), en el caso de Jiménez Arbeláez; y “cuando accedió a su pensión de vejez” o “cumplió los requisitos para que el Instituto de Seguros Sociales, le reconociera la pensión de vejez” (folios 46, 47, 48, 50 y 51), en los restantes casos.

Finalmente, encontró procedente la indexación de las sumas arrojadas por diferencias pensionales y efectuado el respectivo cálculo lo adicionó al anterior para concluir en los guarismos a los que en la parte resolutiva al demandado condenó. III. EL RECURSO DEL DEMANDADO Inconforme con el fallo el BANCO POPULAR, en la demanda con la cual sustenta el recurso extraordinario (folios 9 a 18 cuaderno 4), que fue replicada (folios 24 a 27 cuaderno 4), pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme la absolutoria del juzgado.

En subsidio, “se casará la sentencia en la parte que ordenó el pago de pensiones, sin límite alguno, para en su lugar declarar que la obligación del Banco subsiste hasta el momento en que el I.S.S. asuma el riesgo respectivo y solo pagará el Banco el saldo de la pensión que el I.S.S. no cancele dentro de sus reglamentos” (folios 11 a 12 cuaderno 4).

Con ese propósito le formula dos cargos que, con lo replicado, serán estudiados por la Corte en el orden propuesto por el recurrente. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 19, 20, 259 y 260 del C.S.T., 8º de la Ley 153 de 1887; 178 del Código Contencioso Administrativo; 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 1494, 1546, 1612 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2056, 2224, 2310 y 2311 del Código Civil; 14, 21, 35, 36, 50, 141, 142, 143 de la Ley 100 de 1993; 1º de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969; 368 del Código de Procedimiento Civil; y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

La demostración del cargo se funda, básicamente, en que el Tribunal erró al concluir la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional de los actores, contrariando el análisis efectuado por la jurisprudencia en sentencia de la Corte de 18 de agosto de 1999 (radicación 11.818), amén de que su reconocimiento “se basó en la ley 33 de 1985” (folio 14 cuaderno 4), luego, entonces, no pertenecen al Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 como para que se les aplique el artículo 21 de dicha normatividad que alude al ingreso base de liquidación propio del régimen pensional de dicha ley.

Los replicantes señalan que el cargo está llamado al fracaso ante el criterio jurisprudencial vigente de la Corte que considera que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición es susceptible de indexar. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo tocante con el tema de la indexación de la primera mesada pensional de los actores, que encontró procedente aplicar el Tribunal con base en la sentencia de la Corte de 29 de marzo de 1006 (Radicación 26.579), de la cual transcribió los apartes que consideró pertinentes, y por cuanto si bien le prestaron sus servicios a aquél con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, “sus requisitos pensionales sólo surgieron bajo la vigencia de aquella, pues sólo contaban con más de 20 años de edad, debiendo esperar el cumplimiento de la edad” (folio 44 cuaderno 2), es del caso decir que en conformidad con la vigente jurisprudencia de la Corte, como lo destaca la réplica, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye el recurrente, por cuanto, al haber quedado establecido que los actores accedieron a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, por haber servido al demandado por más de 20 años y cumplir los 55 años de edad -- Jairo Alonso Jiménez Arbeláez el 7 de julio de 2001;

José Cesáreo Rojas el 4 de noviembre de 1998; Héctor López Alarcón el 10 de enero de 2000; José Orlandoni Valencia Cruz el 1º de agosto de 1999; José Ulises Herrera el 25 de mayo de 1998; y Raúl Vidales Rodríguez el 13 de abril de 1999 --, cuando se encontraban vigentes tanto la Constitución Política de 1991 como la Ley 100 de 1993, se le imponía estudiar y definir la reliquidación del valor nominal inicial de la pensión que el demandado debía reconocer.

En efecto, en criterio de la Corte, la actualización del valor de la primera mesada de pensiones, de origen legal, como las de los actores, que por fuerza de fenómenos económicos como la inflación pierden su capacidad adquisitiva, es un paliativo económico necesario reconocido por la jurisprudencia con fundamento en razones de equidad y de justicia, razones que hoy encuentran amplio respaldo en los principios que informan la Constitución Política de 1991.

Las razones expresadas antaño por la Corte y acogidas por el Constituyente de 1991 condujeron a que en la Ley 100 de 1993 se consagrara expresamente la actualización del valor del ingreso base de liquidación de las pensiones diseñadas como pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social Integral. De lo anterior se sigue que el cargo aparece infundado, pues debió actualizarse el valor del último salario promedio devengado por los demandantes para establecer el de la pensión de jubilación, como acertadamente lo ordenó el Tribunal, por lo que en este punto no se infirmará la sentencia acusada en casación. Al respecto, es atinente consultar el criterio de la Corte vertido en sentencias de 20 de abril de 2007 (Radicación 19.470), 13 de julio de 2006 (Radicación 27.647) y 26 de junio de 2007 (Radicación 28.452), para citar apenas algunas en gracia de la brevedad de la sentencia. Resta por agregar que la fórmula o metodología para liquidar la prestación no fue motivo de discrepancia por el recurrente en casación, por lo cual tal aspecto del fallo del Tribunal cobra total firmeza.

En consecuencia, no prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa similares preceptos a los indicados en el anterior cargo, a los que suma los artículos 12 del Decreto 1887 de 1994; 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y los Acuerdos 224 de 1996, 029 de 1985 y 049 de 1990, expedidos por el I.S.S, en sus artículos 11, 5º y 6º, y 16 y 18, respectivamente, pero aquí por aplicación indebida, a causa de los siguientes errores de hecho: “1º No dar por demostrado, estándolo que el I.S.S. compartirá la pensión con el demandado.

“2º No dar por demostrado, estándolo que en actas de conciliación y en resoluciones de reconocimiento de las pensiones de los demandantes se dispuso que la pensión a cargo del Banco sería compartida con el I.S.S. cuando cada uno de los actores cumpliera 60 años de edad, según el reglamento del I.S.S. “3º No dar por demostrado, estándolo, que el I.S.S. subroga al demandado cuando el actor cumpla los requisitos para obtener pensión de dicho Instituto” (folios 15 a 16 cuaderno 4).

Indica el recurrente como pruebas dejadas de apreciar las actas de conciliación cuyas copias obran a folios 97, 106, 112, 90, 85 y 32, las resoluciones mediante las cuales reconoció las pensiones a los demandantes (folios 185 a 268) y las certificaciones del I.S.S. sobre cotizaciones efectuadas a cuenta de aquéllos (folios 185 a 268). En el alegato con el que cree demostrar el cargo afirma el recurrente que el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, aplicable al caso por ser su naturaleza actual de empresa del sector privado por virtud de la Ley 226 de 1995, dispone la subrogación del riesgo que asumía el empleador cuando se cumplan las exigencias de la Ley 100 de 1993 y, particularmente, su artículo 36 por ser los actores beneficiarios del régimen de transición. Entonces, que como ha cubierto las cotizaciones al I.S.S. por cuenta de éstos, tal y como se estipuló en los reconocimientos pensionales, las actas de conciliación y se expresó en el artículo 12 del Decreto 1887 de 1994, debe operar la susodicha subrogación, la cual espera la Corte disponga, dado que, en sus términos, como las conciliaciones surten efectos de cosa juzgada, “los actores no pueden beneficiarse de dos pensiones simultáneamente la del Banco y la del I.S.S. por el mismo tiempo de servicios al respectivo empleador” (folio 17 cuaderno 4).

Por su parte los opositores reprochan al cargo pretender una declaración que expresamente el Tribunal consideró, como que al estudiar cada uno de sus casos advirtió la compartibilidad pensional al cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez, amén de que este es un tema suficientemente resuelto por la ley. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo no tiene visos de prosperidad por las siguientes razones: Primero, por cuanto a pesar de enderezarse por la vía de los hechos se afinca en consideraciones jurídicas relativas a la consecuencia prevista por el legislador de asumirse por el empleador la afiliación y el pago de las cotizaciones demandadas por el régimen pensional que regula la pensión de vejez.

Segundo, porque los que enlista como errores de hecho 1º y 3º no lo son, pues, dirimir si el I.S.S. “compartirá la pensión con el demandado” (folio 15 cuaderno 4), como lo señala en el primero, o si “el I.S.S. subroga al demandado cuando el actor cumpla los requisitos para obtener pensión de dicho Instituto” (folio 16 cuaderno 4), como lo consigna en el tercero, requiere de análisis extraños en un todo a la vía de los yerros probatorios, en la cual se presuma plena conformidad del ataque con las conclusiones jurídicas del juzgador.

Tercero, por cuanto no obstante indicar unos medios de convicción como erróneamente apreciados por el Tribunal, al desarrollar el ataque no se ocupa de decir en qué consiste tal yerro, de manera que pueda confrontarse lo que objetivamente dicen éstos medios con lo que al respecto de los mismos afirmó el juzgador, para de allí concluir que equivocó su percepción. Cuarto, por cuanto el tema de la subrogación pensional no fue asunto del proceso, ni thema decidendum de la demanda de los actores, quienes son los titulares de la pretensión, ni objeto de excepción por el demandado, pues, como se recordará, en tanto aquéllos persiguieron la indexación de unas pensiones ya reconocidas por su ex empleador, éste se opuso diciendo que a ello no había lugar por no existir sustento legal alguno. Y quinto, para abreviar, porque muy a pesar de no ser tema de debate del proceso, el juez de la alzada, como lo resaltan los replicantes, expresamente mentó la socorrida compartibilidad al calcular las diferencias pensionales adeudadas para cada uno de los actores en el orden indicado en los antecedentes y, como también se anotó, con la precisión de la prescripción declarada respecto de José Ulises Herrera, hasta el 20 de junio de 2006, el 3 de noviembre de 2003, el 9 de enero de 2005, el 31 de julio de 2004, el 24 de mayo de 2004 y el 12 de abril de 2004, respectivamente, teniendo en cuenta para ello, “hasta cuando cumpla la edad requerida para acceder a la pensión de vejez” (folios 14 cuaderno 2), en el caso de Jiménez Arbeláez; y “cuando accedió a su pensión de vejez” o “cumplió los requisitos para que el Instituto de Seguros Sociales, le reconociera la pensión de vejez” (folios 46, 47, 48, 50 y 51), en los restantes casos, con lo cual se cae de su peso que no hubiera advertido que tal fenómeno jurídico no fuera aplicable al caso.

De lo dicho se sigue que el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 13 de julio de 2006, en el proceso que JAIRO ALONSO JIMENEZ ARBELAEZ, JOSE CESAREO ROJAS, HECTOR LOPEZ ALARCON, JOSE ORLANDONI VALENCIA CRUZ, JOSE ULISES HERRERA y RAUL VIDALES RODRIGUEZ promovieron en su contra el BANCO POPULAR.

Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria I. ACLARACION DE VOTO II.

Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 30420 Magistrada Ponente: Isaura Vargas Díaz Demandado: Banco Popular La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría para fundamentar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, según lo siguiente: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

Pero bien comparto la tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador, y dicho mandato ya se halla en las normas que regulan la pensión de jubilación de empresa, ya fuere del sector privado o del publico, según el siguiente razonamiento: El artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, contiene un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. La indexación de la primera mesada pensional no procedía con anterioridad a este pronunciamiento judicial, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 6.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. La declaración de exequibilidad condicionada de la norma que regula el derecho a la pensión de jubilación del sector privado se ha de extender a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público, pues el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 7.

Y no se trata de una exquisitez jurídica optar entre uno u otro fundamento, si de ello se deriva una consecuencia que afecta la dimensión del derecho reclamado; la ficción que supone tomar la pensión del sub lite como una pensión del Sistema de Seguridad Social, acarrea que la actualización pretendida deba acomodarse a una normatividad no prevista para ello; ciertamente, se conduce a la pensión al régimen de transición del inciso 3 artículo 36 de la Ley 100 de 1993; allí se dispone que el derecho se ha de actualizar monetariamente tomando el promedio de lo cotizado o devengado durante el tiempo que transcurre entre el inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el momento en el que se cumplen con los requisitos para acceder a la pensión, cuando lo que procede es lo que se dispone en la norma que consagra el derecho que se indexa: “los salarios devengados en el último año de servicios”,- artículo 260 del CST., o el promedio de los salarios y las primas de toda especie que este haya devengado en el último año de servicios, - artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, para las pensiones reguladas por la Ley 33 y 62 de 1985. 8.

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de determinar si esta pensión está o no bajo el gobierno de la ley 100 de 1993 para otros efectos, como por ejemplo, si proceden o no los intereses del artículo 141 ibidem; no se puede declarar que sí para aplicar la indexación bajo condiciones restrictivas, y a renglón seguido declarar que no para negar los intereses moratorios reservados a las pensiones de esa Ley.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. República de Colombia � Corte Suprema de Justicia