CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 30419 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 30419 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 21 RADICACIÓN No. 30419 Bogotá D. C., Nueve (09) de abril de dos mil siete (2007).

Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del 8 de junio de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario seguido al recurrente por la señora ANA CECILIA CORREA. I.

ANTECEDENTES 1. El proceso fue promovido con el fin de que se condenara al demandado a pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte del señor Marco Aurelio Ocampo Velásquez, que era su compañero permanente, a partir del 7 de agosto de 1999, con los reajustes, mesadas adicionales e indexación de los valores adeudados. 2.

Pretensiones fundamentadas en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) El señor Marco Aurelio Ocampo Velásquez fue pensionado por invalidez el 27 de febrero de 1968 y falleció el 7 de agosto de 1999; 2) Al momento de su deceso era viudo de su esposa María Otilia Correa; 3) El finado convivió con la demandante desde el año 1989 hasta el día en que falleció, de manera permanente, pública y singular, sin que procrearan hijos, siendo su último domicilio el Municipio de Florida (Valle); 4) La Ley 54 de 1990 establece una convivencia mínima de dos (2) años para el establecimiento de la sociedad marital de hecho, y en este caso la convivencia se extendió por más de diez (10) años; 5) La Corte Constitucional a través de sentencia del mes de noviembre de 2001 declaró inexequible la parte del artículo 47 de la ley 100 de 1993 que establecía como requisito para acceder la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado que la convivencia existiera desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión. 3.

Al dar contestación a la demanda, el organismo accionado aceptó, en términos generales, los hechos de la demanda. En su defensa adujo que la convivencia de la demandante con el difunto empezó con posterioridad al momento en que a éste le fue reconocida la pensión de invalidez. Se opuso a las pretensiones impetradas y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho y prescripción. 4.

El Juez Once Laboral del Circuito de Cali mediante sentencia del 22 de agosto de 2005, condenó al pago de la pensión reclamada, a partir del 7 de agosto de 1999. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó la de primera instancia. El Tribunal manifestó: “Esta Sala, después de analizar las pruebas procesales encuentra que está evidenciado que la relación marital se inició en 1989 y que el actor se pensionó el 27 de febrero de 1968, como consta en la resolución 0252 del mismo año (fls. 8 y 9) y murió el 7 de agosto de 1999, luego es fácil deducir que tanto la iniciación de la relación marital como el otorgamiento de la pensión de invalidez tuvieron ocurrencia antes de la vigencia de la Ley 100 y por lo tanto se deben seguir los mandamientos de la norma vigente acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, que establece en su artículo 25 cuales son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y en el artículo 30 cuando se pierde o extingue el derecho a la pensión. “Todo lo anterior para concluir en que el derecho que adquirió el pensionado se revistió de las características propias del derecho adquirido en la misma forma en que debe ser transmitido a la demandante como su causahabiente y sin que ese derecho pueda ser menoscabado por legislaciones posteriores.” Para reforzar su posición, el Tribunal trascribió in extenso segmentos de la sentencia 23349 de esta Corporación. III.

RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el apoderado del instituto demandado interpuso el recurso extraordinario con el que persigue la casación de dicho fallo para que en sede de instancia revoque el del juzgado y en su lugar lo absuelva de las pretensiones formuladas. Con dicho objetivo, propone dos cargos, que no fueron replicados, los que se estudiarán de manera conjunta en tanto vienen planteados por la misma vía, denuncian las mismas normas y despliegan argumentos similares.

PRIMER CARGO Por la vía directa, denuncia la infracción directa de los artículos 20 y 21 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, lo que se dio por la aplicación indebida de los artículos 25, 26 y 30 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 5º ordinal a), 56 del Acuerdo 224 de 1966 y 26, 27 y 28 del Acuerdo 161 de 1964.

Dice el recurrente que acepta los supuestos fácticos de la sentencia tal como los dio por demostrados el Tribunal y que su discrepancia estriba en que no comparte el razonamiento del juzgador cuando entendió que el derecho del causante se consolidó en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, cuando ello es abiertamente equivocado toda vez que la normativa que estaba vigente y que regulaba la pensión de sobrevivientes a la fecha en que adquirió el derecho a la pensión de invalidez el señor Ocampo Velásquez es la contenida en los artículos 20 y 21 del Acuerdo 224 de 1966 por cuanto, como lo acepta el ad quem, su convivencia con la demandante se dio sólo a partir del año 1989.

Estas disposiciones legales únicamente contemplan la pensión de sobrevivientes para las cónyuges, prosigue, pero como la demandante no ostenta esa calidad, es obvio entonces que debe procederse como se pide en el alcance de la impugnación. SEGUNDO CARGO Acusa al fallo de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa los artículos 47 literal a) de la Ley 100 de 1993, lo que se dio por aplicación indebida de los artículos 25, 26 y 30 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 5º ordinal a) y 56 del Acuerdo 224 de 1966, y 26, 27 y 28 del Acuerdo No 161 de 1964.

Para demostrar el cargo dice que el Tribunal dejó de aplicar la norma vigente al momento de fallecer el pensionado, esto es, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con lo cual desoyó lo ordenado en el artículo 16 del C. S. del T. que establece el efecto general inmediato de las normas sobre trabajo humano, lo que quiere decir que la nueva ley empieza a aplicarse una vez empieza su vigencia salvo las situaciones consumadas bajo el imperio de la ley o las leyes anteriores, y que por ende aquella puede modificar los requisitos de causación de los derechos subjetivos, ya disminuyéndolos o incluso agravándolos, principio conocido como de la irretroactividad de la ley.

De modo, concluye, que en el sub lite debió aplicarse el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pero como este artículo prevé que para acceder a la pensión de sobrevivientes la compañera permanente supérstite debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte, y la demandante no acreditó el cumplimiento de este requisito pues su convivencia con el finado empezó en 1989 mientras el estatus de pensionado nació en 1968, esta situación que ha debido llevar a la revocación del fallo de primer grado y a absolver al demandado de las pretensiones de la demanda.

Expresa finalmente que si bien la Corte Constitucional declaró inexequible la parte de la norma que establecía el requisito mencionado en el párrafo anterior, tal decisión se produjo el 8 de noviembre de 2001 y sus efectos son sólo hacía el futuro, o sea que cuando se produjo el deceso del pensionado la norma estaba vigente tal como fue concebida originalmente el legislador.

SE CONSIDERA Por razones metodológicas, el estudio de la acusación se hará en el siguiente orden: 1) En el segundo cargo el recurrente imputa al Tribunal haber infringido directamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (literal a) en la forma en que estaba redactado antes de la sentencia de inexequibilidad del 8 de noviembre de 2001, norma que, a su juicio, forzosamente debió aplicarse para dirimir la presente controversia, si se tiene en cuenta que el pensionado falleció el 7 de agosto de 1999 y se atiende además el principio de efecto general inmediato de la ley del trabajo contemplado en el artículo 16 del C. S. del T. Como se sabe, el Tribunal definió el litigio con base en el Acuerdo 049 de 1990 bajo la consideración de que tanto el estatus de pensionado del difunto como su convivencia con la demandante nacieron y se desarrollaron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y por lo mismo se configuró un derecho adquirido en la medida en que el derecho a la sustitución ingresó al patrimonio del pensionado, por lo que estaba legalmente autorizado para transmitirlo a sus causahabientes, sin que los requisitos de una nueva ley puedan desconocerlo o conculcarlo; criterios que extrajo de reiterados pronunciamientos hechos por esta Corporación sobre la materia.

Es conveniente recalcar que esta Sala de la Corte ha sostenido inveteradamente que por virtud de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo inherentes a la ley laboral, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado, según el caso, es la que determina la norma que debe regular el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Sin embargo, también ha admitido algunas excepciones a esta regla para garantizar las prerrogativas de los causahabientes originadas en algunas situaciones especiales, como la de los pensionados que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 habían iniciado convivencias estables o contraído matrimonio y adicionalmente cumplieron con las condiciones exigidas en la normativa preexistente para el nacimiento del derecho a la pensión mencionada, hipótesis que ha llevado a la aplicación de las normas anteriores.

En desarrollo de ese criterio, dijo la Corte en sentencia de 17 de abril de 1998, radicado 10406: “Dentro del esquema normativo de la Ley 100 de 1993, y más concretamente en el régimen de prima media con beneficio definido, son diferentes los requisitos de la pensión de sobrevivientes, según se trate de un afiliado o de un pensionado. En efecto, el “afiliado” necesita haber cotizado un mínimo de 26 semanas sufragadas ya bien al momento de la muerte (cotizante activo) o dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento (no cotizante activo); en cambio, en cuanto al “pensionado” del sistema general de pensiones, basta que al momento del deceso tenga derecho a una pensión por vejez o invalidez por riesgo común. En ambos casos son beneficiarios los miembros del grupo familiar del fallecido.

“El literal a) del artículo 47 en cuestión erige como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y establece a continuación los requisitos que estas personas deben reunir a efectos de recibir ese beneficio en los siguientes términos: “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”.

“Aduce la censura al efecto que el artículo 47 de la Ley 100 no puede ser interpretado, sin consideración alguna a los principios generales que inspiran la referida normatividad y a la forma en que la Constitución Nacional y la Ley reconocen el derecho a la seguridad social y protegen el núcleo familiar. “El punto debatido por la censura gira en torno a si la exigencia que hace la nueva norma, de haber hecho vida marital el presunto beneficiario con el pensionado fallecido “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”, es o no extensible a los pensionados que antes de la vigencia de la ley habían conformado una convivencia permanente.

“Independientemente de la conveniencia o inconveniencia de este requisito desde el punto de vista social, no ofrece discusión su aplicación inmediata frente a quienes se hayan pensionado o se pensionen a partir del 1 de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 en el sistema general de pensiones, o habiéndose pensionado antes inicien vida marital con posterioridad.

“Sin embargo, resulta impropio entender que dicho precepto se aplica cuando, como en el sub lite, las condiciones de pensionado y de compañera permanente surgieron y se consolidaron con anterioridad a tal fecha, puesto que estas circunstancias estructuran para estos efectos un derecho adquirido, toda vez que a diferencia del simple afiliado - que no puede transmitir lo que no tiene causado en su favor -, el pensionado por vejez o invalidez que tuvo la condición de compañero permanente, adquirió un derecho (pensión) que ingresó a su patrimonio y por tanto está legalmente autorizado para transmitirlo en el mismo monto a los causahabientes que la Ley determine, una vez ocurra su deceso, sin que una nueva Ley pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de esos dos presupuestos.

“Cabe recordar que con arreglo al artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el decreto 758 del mismo año) existe derecho a la pensión de sobrevivientes por riesgo común en los siguientes casos: a) “Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y b) “Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento”.

“Nótese que a diferencia de la primera hipótesis (afiliados no pensionados), en la segunda (pensionados) no militan los requisitos de número y densidad de cotizaciones, pues para acceder a la pensión referida el requisito se circunscribe a la circunstancia de que el fallecido tuviere un derecho causado a la pensión de invalidez o vejez. Y esa misma distinción aparece en el artículo 46 de la Ley 100, el cual al señalar los requisitos de la pensión de sobrevivientes prescribe que tienen derecho a ella los integrantes del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común, sin adicionar otras condiciones, como sí lo hace respecto de los asegurados que fallecen sin haberse pensionado.

“Así mismo, conforme al artículo 26 del Acuerdo 049 el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en ese reglamento, y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del pensionado, con lo que se evidencia claramente la distinción normativa entre la causación del derecho y el momento en que debe reconocerse y pagarse.

“De tal suerte que en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo en favor de los causahabientes, sino un derecho derivado, una verdadera “sustitución” pensional del mismo derecho adquirido a la pensión de vejez o invalidez causado en su favor. Tan es así que el propio artículo 48 de la Ley 100 establece que “El monto de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba”.

“En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva Ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban en favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la Legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas.

Esos pensionados, al haberse definido antes de la Ley 100 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior. “No puede perderse de vista que ellos mantuvieron su fidelidad al ordenamiento de seguridad social imperante durante toda su relación laboral, hasta cuando dejaron de ostentar la condición de cotizante por haber logrado la finalidad suprema de todo afiliado al sistema cual es la de adquirir el derecho a una pensión por vejez, que acorde con las normas vigentes en ese momento, después de una prolongada y real convivencia responsable, le conferían a su vez el derecho a que los integrantes de su grupo familiar pudieran gozar de la respectiva pensión, una vez ocurriera el fallecimiento.

“Obviamente la pensión de sobrevivientes no se causa en vida del pensionado. Pero conviene recordar que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 el denominado seguro I.V.M. era un todo integral, conformado por las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, de forma tal que alcanzada la meta de reconocimiento pensional en alguna de estas especies, y reunidos los presupuestos de matrimonio o convivencia permanente y la densidad de cotizaciones necesaria para la pensión de sobrevivientes, no resulta acomodado a derecho que una nueva normación cambie repentinamente las reglas de juego y de manera sorpresiva haga más exigentes los presupuestos o adicione otros que no existían al momento de consolidarse la condición de pensionado y compañero permanente.

“Es que la relación jurídica que en materia de seguridad social, - para los efectos del seguro de invalidez, vejez y sobrevivientes -surge entre un afiliado y un ente de seguridad social, tiene como cometido esencial el que se obtenga el reconocimiento de la prestación respectiva una vez reunidos los requisitos exigidos por las disposiciones aplicables a estas contingencias, después de lo cual cesan las obligaciones de cotización para estos riesgos, y de ahí en adelante no puede despojarse al pensionado que cumplió con las reglas legales, del derecho a que sus beneficiarios perciban las prestaciones estatuidas en la normatividad entonces aplicable, porque precisamente satisfizo las condiciones que el propio régimen instituyó como indispensables para el efecto.

“Es menester insistir en que en casos como el presente, a diferencia de cuando se trata de un simple afiliado, el monto de la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañero permanente equivale a un porcentaje en relación con la que devengaba el pensionado al momento de su deceso. Por ello en cuanto a los pensionados concierne, se trasmite el mismo derecho.

De suerte que si alcanzados los presupuestos de pensión y convivencia permanente la nueva normación hace más gravosa las condiciones de sus causahabientes está desconociendo su derecho a continuar regidos por la normatividad existente en ese momento. “Por todo lo dicho, ese derecho no puede restringirse al 65% del ingreso base de liquidación, como podría aparentemente entenderse del inciso final del artículo 48 de la Ley 100, que garantiza ese porcentaje cimentado en el derecho de los afiliados de “optar por una pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley... siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”.

Como se ve claramente la propia Ley nueva prevé, aún en este caso, la aplicación de las condiciones establecidas en las disposiciones anteriores, sólo que para los pensionados, se reitera, no puede limitarse ese derecho al porcentaje indicado por este precepto, sino al 100% por tratarse de una sustitución pensional del mismo derecho. “Fortalecen todo lo expresado los principios jurídicos superiores, especialmente los instituidos en los textos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, que protegen al núcleo familiar, los derechos irrenunciables a la seguridad social, los derechos de los trabajadores y los derechos adquiridos.

Ellos impiden la aplicación automática de la nueva exigencia a los pensionados anteriores, sin que ello suponga, en manera alguna, la creación de una excepción imprevista a la norma en cuestión, pues siendo principio de derecho universal el que los efectos emanados de una condición jurídica - para el caso concreto el status de pensionado - deban regirse por la Ley sustancial vigente cuando se consolidó tal derecho, es ella, por tanto, la que debe hacerse obrar, por cuanto, además, así está expresamente consagrado en el artículo 11 de la propia Ley 100 de 1993, el cual para los efectos de aplicación del sistema general de pensiones dispone el respeto y conservación de los derechos nacidos conforme a normas anteriores, resaltando específicamente los que les asisten a “quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes... del Instituto de Seguros Sociales...”.

“Lo anterior guarda plena armonía con el artículo 272 de la misma Ley, con arreglo al cual “El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente Ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores”. “De otro lado, como bien lo refiriera la oposición, lo que pretende el nuevo requisito introducido por la Ley 100 es evitar las convivencias precarias, fraudulentas o no inspiradas en los sólidos cimientos configurantes de un verdadero núcleo familiar, las que muchas veces surgen con el exclusivo designio de acceder a gozar de la pensión de quien está a punto de fallecer, mediante procedimientos reprobables desde todo punto de vista.

Estas situaciones excepcionales, desde luego, no pueden quedar cobijadas legal ni jurisprudencialmente porque no encajan dentro de una auténtica noción de seguridad social. A diferencia de lo anterior, no puede cerrar los ojos la Corte ante la evidencia inocultable de que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se desarrollaron convivencias verdaderamente responsables y estables, acreditadas judicialmente de manera fehaciente, que aun cuando iniciadas después de la adquisición del status de pensionado, estaban protegidas por el ordenamiento jurídico entonces en vigor y tuvieron larga duración, como la del caso que ocupa la atención de la Sala de más de 11 años de vida marital, respecto de las cuales sería, además, manifiestamente inequitativo y apartado de los postulados que informan la Carta Política, la justicia, la seguridad social y el respeto de los derechos sociales consolidados antes de la vigencia de la Ley 100, desconocer la plena eficacia de los derechos de los causahabientes viudos o huérfanos desamparados por el deceso de quien era el soporte económico del núcleo familiar.

“Adicionalmente, no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición. “Debe tenerse en cuenta que el vacío de la Ley respecto de un régimen expreso de transición de las pensiones de invalidez y sobrevivencia, no sirve de pretexto para concluir que la determinación del alcance de una disposición se apoye únicamente en la fórmula literal de un texto ambiguo, sino que debe necesariamente atender a una hermenéutica sistemática del contexto jurídico, al fin social perseguido en el momento de su elaboración y a los derechos surgidos antes de su imperio, por lo que no puede hacerse caso omiso del espíritu que orienta a las normas que rigen la pensión de sobrevivientes dentro del sistema de la Seguridad Social, en cuanto busca proteger a la persona que brindó compañía duradera y prestó asistencia al causante hasta el momento de su fallecimiento.

“Finalmente, no le falta razón al magistrado del tribunal que salvó el voto de la sentencia recurrida, cuando estimó que sería absurdo que resultara más protegida legalmente la compañera permanente de un afiliado que con sólo dos años de vida marital y - agrega la Corte -, únicamente veintiséis semanas de cotización en el año anterior al deceso, que la cónyuge supérstite o la compañera permanente que antes de empezar a regir la Ley 100 hizo vida marital con el pensionado durante más de 11 años, “habiéndolo recibido inválido y dedicándole los cuidados que necesitaba”.

En consecuencia, considera la Sala que el Tribunal no incurrió en el error jurídico señalado en el segundo cargo. 2) En el primer cargo el recurrente fustiga al juzgador de segundo grado por haber infringido directamente los artículos 20 y 21 del Acuerdo 224 de 1966 y aplicado indebidamente los artículos 25, 26 y 30 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto estas últimas normas no eran las que estaban vigentes para el momento en que se pensionó el causante sino las citadas inicialmente, las cuales prevén el derecho a la pensión de sobrevivientes únicamente a favor de la cónyuge sobreviviente, pero no de la compañera permanente.

De acuerdo con tal perspectiva, entonces, la censura no disiente de las conclusiones fácticas del juzgador relativas a la fecha de otorgamiento de la pensión de invalidez (27 de febrero de 1968) y comienzo de la relación marital entre la demandante y el causante (año 1989), ni con la consideración de que para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes no se tenía en cuenta las disposiciones vigentes en la fecha de la muerte sino la normativa anterior.

Su discrepancia radica básicamente en que haya echado mano de los artículos 25 y 30 del Acuerdo 049 de 1990 para determinar el derecho de la demandante sin reparar que esas normas no estaban vigentes en el momento en que el difunto se pensionó, y dejado de aplicar la norma que correspondía, esto es, el artículo 21 del Acuerdo 224 de 1966.

El sustento del recurrente, estima la Corte, se encuentra en el siguiente aparte del fallo recurrido: “En síntesis esta sala deberá confirmar en todas sus parte (sic) la sentencia de primera instancia por cuanto esta reconoció a la actora la pensión de sobreviviente solicitada, atendiendo a las disposiciones que regían la materia cuando se adquirió el derecho pensional transmitido.” Y aun cuando del segmento subrayado parece desprenderse que el Tribunal debía tener en cuenta la norma legal vigente en el momento en que nació la pensión de invalidez (año 1968), tal apreciación no es acertada porque en realidad lo trascrito no pasa de ser un lapsus cálami, toda vez que para definir la norma aplicable el Tribunal había dicho antes, en el mismo fallo impugnado, que se debía decidir la controversia con base en las normas vigentes tanto en la fecha de iniciación de la relación marital como del otorgamiento de la pensión de invalidez y como tales hechos ocurrieron antes de la Ley 100 de 1993, correspondía recurrir al Acuerdo 049 de 1990.

Cabe anotar que si bien el planteamiento del Tribunal es confuso, la Corte estima que no incurrió en el yerro endilgado cuando aplicó el Acuerdo 049 de 1990, por las siguientes razones: Desde el fallo de 17 de abril de 1998 (radicado 10406), que arriba se transcribió, la Sala viene diciendo que en circunstancias similares a las que se ventilan en este proceso las normas que deben aplicarse para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes son las vigentes para el momento en que surgieron las condiciones de pensionado y de establecimiento de la relación conyugal o marital; de manera que no hay que tener en cuenta solamente el primer hecho (nacimiento de la pensión), como de manera equívoca lo pregonan tanto el Tribunal como la censura, sino los dos supuestos.

Debe precisarse que cuando se habla de “establecimiento de la relación conyugal” no se está haciendo referencia únicamente al nacimiento de la relación propiamente dicho sino también a su desarrollo y desenvolvimiento, los cuales se extienden y postergan en el tiempo dado el carácter dinámico y la permanencia temporal de este tipo de relaciones.

En el proceso se dio por establecido que la relación marital entre la demandante y el de cujus surgió en el año 1989 y se extendió hasta el 7 de agosto de 1999, fecha en que murió su compañero. Quiere decir lo anterior que la relación se desenvolvió durante la vigencia del Acuerdo 049 de 1990, o sea que esta es la norma que debe aplicarse para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes, atendiendo las directrices que atrás se dejaron trazadas y de acuerdo con el principio de vigencia inmediata de la ley laboral.

El artículo 29 del citado acuerdo señalaba que el derecho de la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes requiere que sea soltera o que siendo casada estuviera separada legal y definitivamente de cuerpos y de bienes, y que haya hecho vida marital con el causante durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, o con la que haya tenido hijos.

Como para el momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993 (abril de 1994), la demandante ya llevaba más de tres (3) años de convivencia con el pensionado y cumplía además los restantes requisitos que se dejaron señalados, la norma aplicable es la vigente con anterioridad, esto es el Acuerdo 049 de 1990. Para esta conclusión también se tiene en cuenta la condición más beneficiosa, pues como lo dijo la Corte en el fallo antes memorado: “En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva Ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban en favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la Legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas.

Esos pensionados, al haberse definido antes de la Ley 100 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior. Adicionalmente frente al planteamiento que hace el recurrente en el primer cargo, es menester traer a colación lo dicho por la Sala en sentencia del 13 de febrero de 2004, radicado 21363: “Ahora bien, la circunstancia de que la ley no previera la sustitución de jubilación para la compañera permanente, para la fecha en que fue reconocida la pensión al causante, no modifica en nada el criterio antes expuesto, porque con posterioridad se expidieron normas que concedieron tal garantía y como tal se estructuró para el pensionado el derecho a transmitir esta prestación según la tesis expuesta y de ser receptora del mismo a la mujer con quien aquel iniciara vida en común durante la vigencia de tales preceptos”.

Por lo expuesto, los cargos no prosperan. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario por cuanto no se causaron. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 8 de junio de 2006, en el proceso ordinario laboral seguido por ANA CECILIA CORREA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA S e c r e t a r i a CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 30419 Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NÁDER Parte demandada: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por: a) No acudir al régimen de transición previsto por la ley para el efecto; b) Fundamentar la decisión en la transmisión pensional, y c) Proponer una regla ad hoc para reconocer las normas que rigen la pensión de sobrevivientes. 1.

Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley, a mi juicio, en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.

La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan algún beneficio al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes; un ejercicio interpretativo razonable no puede hacer prevalecer el titulo que el legislador escogió para el artículo 48, si se advierte inapropiado ante la evidencia de que la norma va más allá de regular el aspecto rubricado; y no debe caber duda de que detrás de un monto especial el artículo instituye una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte; y como no puede haberla si allí se establece una opción al beneficiario del afiliado- pensional – no puede ser otro dada la naturaleza de la pensión- que por fuerza ha de consistir en, al menos, dos especies para elegir una de ellas: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.

Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había cumplido el tiempo de tres años de convivencia exigido pro el artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.

El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a pensiones o ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual. 2.

La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo al argumento central de que se “ configuró un derecho adquirido en la medida en que el derecho a la sustitución ingresó al patrimonio del pensionado”, para sobre tal premisa, esquivar la aplicación de la regla según la cual el derecho a la pensión de sobrevivientes se gobierna por las que están vigentes al momento de la muerte del pensionado.

La Sala asentó un valioso mojón en la jurisprudencia de la Seguridad Social en su sentencia 9 de marzo de 1979 al definir la naturaleza de sus prestaciones por contraste con las de origen laboral, y diferenciarla de la de meros derechos patrimoniales. Dijo la Sala: “En efecto, mientras la pensión jubilatoria es por regla general un derecho existente en el patrimonio de quien fallece, y así puede transmitirse, en virtud de la ley a quienes sean sus herederos o beneficiarios, las pensiones de viudez y orfandad vienen jurídicamente a generarse por la muerte del asegurado y, por consiguiente, el derecho a percibirlas nunca hizo parte del patrimonio de éste ni, por ende, pudo transmitirlo a alguien.

Este derecho nace entonces a favor del cónyuge supérstite y de quienes quedaron huérfanos, pues el fallecido es causa eficiente pero no transmisor de él”. Tesis que Y, este enfoque ha orientado la normatividad de la seguridad social que se ha cuidado de instituir sólo la figura de la pensión de sobrevivientes, - artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966, artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, artículo 46 de la Ley 100 de 1993, - abarcando en ella y así superando la figura de la transmisión pensional, instituida en el mundo laboral para las pensiones de empresa, con el fin de prolongar el carácter vitalicio de las jubilaciones, y para lo cual, se debía entender que esta prestación era un derecho consolidado en cabeza del pensionado y los transmitía a su familia con el conjunto de haberes patrimoniales.

La función preponderante de la Sala es elaborar una jurisprudencia en seguridad social que sirva de guia unificadora de la aplicación de la ley; y en decisiones como en las del sub examine esa función se sacrifica en aras de satisfacer una reclamación de amparo, sin guardar proporción siquiera con el interés en juego, que no versa sobre la pensión que ya le concede el régimen de transición, sino sobre su monto, que pueda ser superior al 65% que este prevé. La función de casación no puede ser realizada subordinado las reglas generales a los casos particulares.

Se acude a la transmisión pensional para salvar un porcentaje del monto de la pensión, sin medir las consecuencias que ello apareja, como es el resquebrajamiento del sistema que se resiente severamente si se cambia su pilar fundamental, el de que las prestaciones de seguridad social están radicadas en cabeza del sistema para trasladarlas al afiliado o pensionado fallecido, se debilita o deja sin apoyo las obligaciones que se reclaman a las administradoras de cumplimiento de las obligaciones de integración del capital necesario para financiar las prestaciones cuando los aportados pro el fallecido resultaren insuficientes.

Si fuera cierto que se trasmite un derecho consolidado en el pensionado, estaría por demás la regulación tendiente a asegurar su financiamiento. 3. Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 4.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 5. Caras reglas jurisprudenciales como es aquella según la cual el derecho a la pensión de sobrevivientes se regula por las normas vigentes para el momento de la muerte del afiliado o del pensionado, terminan siendo destrozadas para dar paso a una pretensión individual, y reformularla ad hoc, como la que propone la sentencia de la que me aparto cuando dice: “ las normas que deben aplicarse para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes son las vigentes para el momento en que surgieron las condiciones de pensionado y de establecimiento de la relación conyugal o marital; de manera que no hay que tener en cuenta solamente el primer hecho ( nacimiento de la pensión), como de manera equivoca lo pregona tanto el Tribunal como la censura, sino los dos supuestos.

Ya la misma formulación encierra dificultades: predica que no se puede tener en cuenta solamente un factor, luego se han de tener en cuenta dos, que como en el sub lite apuntan en direcciones distintas; pero no practica, pues termina teniendo en cuenta sólo uno, el segundo hecho. La pensión de seguridad social revestida por esta sentencia del carácter de derecho consolidado del pensionado, - adquirido antes de la muerte que lo causa – naturalmente reclama la incorporación de las normas vigentes para cuando nació a la vida jurídica, como lo solicita la censura con la razón que le otorga la figura de la transmisión; si se tratándose de una pensión de invalidez otorgada en el año de 1968, la preceptiva a la que se debe someter es al Acuerdo 224 de 1966, que no la contempla para las compañeras permanentes; pero ahora se propone que se tenga en cuenta, no solamente esta circunstancia sino también las que marca el momento de establecimiento de la relación conyugal o marital, que como lo informa el proceso se inició en el año de 1989, fecha para la cual continuaba vigente el Acuerdo de 1966; la Sentencia de la que me aparto, luego precisa, que no se puede tener de la convivencia sólo el momento de su nacimiento, sino también el de su desarrollo y desenvolvimiento,,. esto es desde 1989 hasta el 7 de agosto de 1999 fecha en que falleció el pensionado, lapso en el cual rigió por menos de cuatro años el Acuerdo 049 de 1990 y por más de cinco la Ley 100 de 1993.

Esta evidencia numérica no me deja comprender como bajo la nueva regla de reconocimiento de las normas pertinentes a la pensión de sobrevivientes se llegue a la conclusión según la cual que la relación se desenvolvió durante la vigencia del Acuerdo 049 de 1990. Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto.

El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine:una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.

La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente.

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader Radicación N° 30419 Comparto la decisión adoptada en este caso, pero estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no acepta que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

De tal modo, es claro que para proteger tales prerrogativas no es necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 32