SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Expediente 30418 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Radicación No. 30418 Acta No. 66 Bogotá D.C, catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por LUIS NORBERTO GONZALEZ CADAVID, contra la sentencia proferida el 8 de julio de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que el recurrente le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, Seccional Valle del Cauca, procurando se le condenara a la entidad a continuar cancelándole la pensión de sobrevivientes que venía percibiendo y que esa entidad de seguridad social le suspendió su pago unilateralmente desde el 23 de octubre de 1998.

Pretende que la condena lo sea con retroactividad a esa fecha, incluyendo los aumentos legales causados. Igualmente aspira que se ordene que cesen los descuentos que el ISS está realizando desde el mes de noviembre de 1998 sobre la otra pensión que de vejez se le reconoció, debiéndose disponer el reintegro de los valores correspondientes tanto del retroactivo del derecho pensional de vejez y de las citadas deducciones mensuales, más la cancelación de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones, narró que el ISS mediante resolución No. 007364 del 25 de septiembre de 1996, le reconoció una pensión de sobrevivientes a partir del 14 de septiembre de 1995, en cuantía mensual de $365.246,oo, por el fallecimiento de su hijo Luís Carlos González Valencia, quien era asegurado de ese Instituto, soltero y sin compañera permanente e hijos, y reunía la exigencia de semanas cotizadas, habiéndosele cancelado un retroactivo de $5.403.633,oo; que para el momento de la muerte de su hijo, dependía económicamente de éste, a raíz de una enfermedad cardio vascular que sufrió que lo limitó para trabajar, y vivían bajo el mismo techo; la entidad demandada, a través de la resolución No. 5072 del 23 de octubre de 1998, le otorgó la pensión de vejez, por haber cotizado durante toda su vida con el propósito de obtener protección frente a sus propios riesgos, desde el 21 de febrero de igual año, con una mesada de $240.768,oo; que en ese mismo acto administrativo el ISS unilateralmente y de manera arbitraria, ordenó suspender el pago de la pensión de sobrevivientes, revocando la resolución con la cual se había concedido y además dispuso que el retroactivo de la pensión de vejez fuera abonado al ISS por lo cancelado por la primera pensión, y estableció un descuento de $105.937 mensuales a partir de noviembre de 1998, suma que cada año se iría aumentando, hasta completar el pago de la supuesta deuda a favor del ISS; que las pensiones de vejez y sobreviviente aluden a diversos riesgos y por tanto cada una genera su propia prestación; que impugnó la anterior resolución, y con el acto administrativo No. 1410 del 24 de marzo de 1999 le fue negada la reposición y quedó para surtir la apelación, sin que a la fecha de presentación de la demandada se hubiera desatado tal recurso, con lo cual se agotó la vía gubernativa y se interrumpió la prescripción. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA El ente convocado al proceso se opuso a la prosperidad de las peticiones; en cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del demandante por el fallecimiento de su hijo que también estaba afiliado al ISS, al igual que el otorgamiento de la pensión de vejez con la consecuente suspensión del pago de la primera prestación, y frente a los demás supuestos fácticos manifestó que unos no eran tales sino apreciaciones de la parte actora, y que otros no le constaban o debían probarse; propuso las excepciones previas de inepta demanda, trámite inadecuado, y falta de competencia, que en la primera audiencia se declararon no probadas (folio 38 a 41 del cuaderno del Juzgado), y la de fondo que denominó confusión por ser extintiva de la pretensión. En su defensa arguyó en resumen, que al actor se le suspendió la cancelación de la pensión de sobrevivientes, porque no era dable que el ISS hiciera un doble pago, cuando es sabido que nadie puede recibir más de una asignación del tesoro público, o de empresas o instituciones en que tenga mayoría el Estado; que la revocación directa que se empleo, está concebida como una figura jurídica orientada a corregir errores, agravios, ilegalidades o inconveniencias de la administración, y no requiere del consentimiento del titular del derecho cuando es evidente que el acto se produjo por medios ilegales.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció del proceso el Juez Noveno Laboral del Circuito de Cali, quién a través de la sentencia calendada 5 de diciembre de 2002, condenó al Instituto demandado a continuar pagando al demandante, la pensión de sobrevivientes que le fuera reconocida mediante resolución No. 007364 del 25 de septiembre de 1996, por el fallecimiento de su hijo Luís Carlos González Valencia, y que se le había dejado de cubrir desde el 23 de octubre de 1998, con retroactividad a esa fecha, tomado en consideración los incrementos de ley causados, así mismo a cancelarle el valor del retroactivo correspondiente a la pensión de vejez, y ordenó al ISS que suspenda los descuentos que viene efectuando a partir del mes de noviembre de 1998, sobre la mesada pensional por vejez otorgada al actor través de la resolución No. 5072 del 23 de octubre de 1998, y finalmente condenó al accionado al pago de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, respecto de las mesadas pensionales adeudadas, a partir de la ejecutoria de la sentencia, e impuso las costas a la parte vencida.

Con proveído que data del 10 de diciembre de 2002, se dictó sentencia complementaria a fin de adicionarla, para condenar al Instituto de Seguros Sociales a reintegrar al demandante los valores descontados mensualmente de su mesada pensional de vejez, desde noviembre de 1998 y hasta cuando se suspenda dicho descuento. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el Instituto accionado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con sentencia del 8 de julio de 2005, revocó en todas sus partes la decisión de primer grado, para en su lugar absolver al ISS – Seccional Valle del Cauca – de todas las pretensiones formuladas en su contra, y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

El Juez Colegiado fundó textualmente su decisión en los siguientes razonamientos: “(…..) No es motivo de discusión la calidad de pensionado del actor por sobrevivencia la cual fue reconocida mediante resolución N°. 007364 del 25 de septiembre de 1996, en calidad de padre del causante LUIS CARLOS GONZÁLEZ VALENCIA. Lo que constituye el litigio es la expedición de la resolución N°. 5072 del 23 de Octubre de 1998, a través de la cual le reconoce al demandante pensión de vejez y revoca el acto administrativo que había reconocido al actor pensión de sobrevivientes otorgada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL VALLE DEL CAUCA.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, mediante la resolución en mención reconoció al actor pensión de vejez y ordenó suspender el pago de la pensión de sobrevivientes revocando a su vez la resolución N°. 007364 del 25 de Septiembre de 1996 y disponiendo que el retroactivo a que tenía derecho el actor por pensión de vejez fuera abonado al I.S.S. para pagar los dineros cancelados a su favor por concepto de pensión de sobrevivientes, además ordenó un descuento de $105.937,00 mensual sobre la mesada mínima pensional durante los dos últimos meses del año 1998, el cual se incrementaría de acuerdo a los ajustes de ley para completar el valor de la deuda.

El argumento central del demandado consiste en mantener su posición frente a la decisión adoptada referente a la revocatoria de la pensión de sobrevivientes y el reconocimiento de la pensión de vejez del actor que hoy es objeto de estudio, pues a su parecer no puede existir doble erogación del Estado en materia pensional. Así pues que estamos sin lugar a dudas frente al fenómeno jurídico de la compatibilidad pensional y determinar si existe compatibilidad o no entre la pensión de sobrevivientes y la pensión de vejez.

Del análisis documental allegado al proceso tenemos que a folio 5 reposa copia de la resolución N°. 007364 del 25 de Septiembre de 1996 mediante la cual se le reconoce al actor pensión de sobrevivientes en calidad de padre del causante LUIS CARLOS GONZALEZ, igualmente de folios 6 a 9 obra copia de la resolución N°. 5072 del 23 de Octubre de 1998 mediante la cual el I.S.S. reconoce al actor pensión de vejez.

Así las cosas tenemos que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se dio por parte del SEGURO SOCIAL, sin tener en cuenta uno de los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cual en su literal C expresa: (subrayado fuera de texto). Y es claro para esta Sala que el actor al momento del fallecimiento de su hijo cotizaba para el I.S.S., sobre la base de más de dos salarios mínimos al igual que al momento del reconocimiento de la pensión de vejez, de lo cual se tiene prueba dentro del plenario en la historia laboral obrante de folios 179 (sic) al 173, quiere ello decir que la pensión se adquirió de manera ilegal, ya que no existía dependencia económica.

Así las cosas es evidente que las dos pensiones no pueden concurrir tal como lo determinó el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL VALLE DEL CAUCA., a través de su resolución N°. 5072 del 23 de Octubre de 1998. (folio 121), por lo cual no le queda más camino a esta Sala que revocar la sentencia apelada”. V. RECURSO DE CASACION Lo interpuso el demandante, con la finalidad de que se CASE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte confirme la decisión de primer grado del 5 de diciembre de 2002 y su complementación que data del 10 de ese mismo mes y año. Subsidiariamente persigue que se CASE PARCIALMENTE el fallo impugnado, en cuanto “revocó los numerales 2, 3, 4 y 5 de la sentencia del 5 de diciembre de 2.002 y 1 y 2 de la decisión complementaria del 10 de diciembre de 2.002”, y en sede de instancia la Corte proceda a confirmarlos.

Con ese propósito formuló tres cargos que merecieron réplica, los cuales se despacharan conjuntamente aunque estén orientados por vía distinta, puesto que denuncian similar conjunto normativo, se valen de una argumentación común, y persiguen idénticos fines, cuáles son que la pensión de sobrevivientes reconocida al actor puede concurrir con la de vejez que igualmente le otorgó el Instituto de Seguros Sociales, y que no era procedente la deducción de sumas relacionadas con la prestación económica suspendida de lo que corresponda por retroactivo y mesadas de la pensión de vejez, a más que la solución que a ellos corresponda vendría a ser la misma.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa de los artículos “4, 28 y 73 del Decreto 01 de 1.984 (C.C.A.); 5, 29, 48, 53, 58 y 128 de la Constitución Política de Colombia; 68 de la Ley 90 de 1946”, violación que condujo a la aplicación indebida de los artículos “8, 10, 11, 35, 36, 47, 90, 134 y 141 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 49 del Decreto 1295 de 1.994; 16 del Decreto 1889 de 1.994, 1, 2 y 3 del Acuerdo 062 de 1.994, aprobado por el Decreto 1403 de 1.994 y 1° del Acuerdo 76 de 1.994 aprobado por el Decreto 337 de 1.995”.

Para la demostración del cargo, el censor primeramente advirtió que la pensión de sobrevivientes que se le concedió al actor por parte de la administradora de riesgos profesionales del ISS, tuvo como fundamento legal el artículo 49 del Decreto Ley 1295 de 1994, como quiera que el riesgo que ocasionó la muerte al hijo fallecido obedeció a un infortunio de tipo laboral; mientras que la pensión de vejez también reconocida pero por la administradora de pensiones del ISS, lo fue por el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas; donde el régimen de riesgos profesionales es independiente al de pensiones y los aportes que recibe cada uno de ellos son distintos, y por tanto, las prestaciones que otorgan aluden a riesgos diferentes, siendo su normatividad legal y manejo sustancialmente disímiles.

Sostuvo que demostrado el origen, procedencia y el tratamiento legal de cada una de las prestaciones en comento, se tiene que la pensión de sobrevivientes que ilegalmente revocó el ISS fue adquirida conforme a derecho, y por ende no se podía suspender su pago sin el consentimiento de su titular, conforme al artículo 73 del Decreto 01 de 1984, precepto que no fue atendido por el Tribunal, junto con los artículos 4 y 28 del mismo ordenamiento, en la medida que el trámite administrativo que inició el actor tenía como único objeto el reconocimiento de la pensión de vejez, y “si el Instituto consideró que la pensión de sobrevivientes fue adquirida, supuestamente, sin tener el señor González Cadavid relación de dependencia económica, debió someter su posición a consideración judicial, con el fin de obtener un pronunciamiento del órgano competente”, lo cual tiene estrecha relación con la observancia al derecho fundamental del debido proceso y a la violación del artículo 68 de la Ley 90 de 1946.

Arguyó que los artículos 35 y 134 de la Ley 100 de 1993, resultaron indebidamente aplicados, al no respetarse la garantía de la pensión mínima y la protección del sistema relacionada con la inembargabilidad de las pensiones cualquiera que sea su cuantía, lo que conduce a la improcedencia de los descuentos que se hicieron de la mesada pensional de vejez.

A reglón seguido, en torno a este tipo de controversias, transcribió lo dicho por la Corte en decisión del 19 de julio de “1994” (sic) radicado 8333, para afirmar que esa enseñanza jurisprudencial encaja perfectamente en el asunto a juzgar, además que la administradora de pensiones del ISS no estaba habilitada para apropiarse de la facultad de decidir en lo atinente a la pensión de sobrevivencia que maneja la administradora de riesgos profesionales, así ambas pertenezcan a dicho Instituto.

Añadió en lo que incumbe a los intereses moratorios, que los mismos se generan al haberse ordenado sin autorización del pensionado, no solo la revocatoria de la resolución que confirió la pensión de sobrevivientes, sino adicionalmente una deducción en cuantía de $17.771.415,oo de su pensión de vejez, disponiendo además que el retroactivo de esta última prestación se abonara para el pago de dicha cantidad.

Finalmente, aseguró que la aplicación indebida del artículo 16 del Decreto No. 1889 de 1994, se presenta al no haberse acreditado los ingresos percibidos por el beneficiario y “sí éstos eran iguales o superiores a la mitad de un salario mínimo legal mensual”. Agregó que luego de quebrada la sentencia impugnada, en sede de instancia la Corte deberá estimar que el actor antes del fallecimiento de su hijo que ocurrió el 31 de diciembre de 1994, tenía 1.188 semanas de cotización, según lo acredita su historia laboral de folios 96 a 98, y por ello no era lógico que declinara de ese derecho adquirido que tenía consolidado, a lo que se suma, que desde el año 1998 la cuantía de tal pensión de vejez quedó por debajo del salario mínimo legal.

VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del ad quem de violar por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos “28, 29, 33, 69 y 73 del Decreto 01 de 1.984 (C.C.A.); en relación con los artículos 5, 29, 48, 53, 58, 128 de la Constitución Política de Colombia; 68 de la Ley 90 de 1.946; 12 de Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 49 del Decreto 1295 de 1.994; 8, 9, 10, 11, 35, 36, 47, 90, 134 y 141 de la Ley 100 de 1.993; 16 del Decreto 1889 de 1.994; 1, 2 y 3 del Acuerdo 062 de 1.994, aprobado por el Decreto 1403 de 1.994 y 1° del Acuerdo 76 de 1.994 aprobado por el Decreto 337 de 1.995”.

Adujo que la violación de la ley se produjo como consecuencia de que el Tribunal cometió los siguientes errores manifiestos de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo, que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, otorgada al señor Luís Norberto González Cadavid, tuvo origen en un accidente de trabajo, prestación que fue concedida por la administradora de riesgos profesionales del Instituto de Seguro Social. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el reconocimiento de la pensión vejez, otorgada al señor Luís Norberto González Cadavid, se originó en las cotizaciones realizadas al sistema general de pensiones y fue concedida por la administradora de pensiones del Instituto de Seguro Social. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Luís Norberto González Cadavid, con la solicitud radicada el día 2 de febrero de 1.998 inició el trámite tendiente al reconocimiento y pago de su pensión de vejez. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que para el 31 de diciembre de 1.994 el señor Luís Norberto González Cadavid, tenía 1188 semanas de cotización, es decir, tenía un derecho adquirido. 5. No dar por demostrado, estándolo, que a partir de 1.998 con el descuento quedó la pensión de vejez por debajo del salario mínimo legal mensual. 6. No dar por demostrado, estándolo, que las administradoras de pensiones y riesgos profesionales del Instituto de Seguro Social, son unidades estratégicas de negocios autónomas e independientes. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se concedió por parte del SEGURO SOCIAL, sin tener en cuenta uno de los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1.993. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, otorgada al señor Luís Norberto González Cadavid, se adquirió de manera ilegal. 9.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Luís Norberto González Cadavid no dependía económicamente de su hijo fallecido. 10. Considerar contra la evidencia, que las dos pensiones no podían concurrir”. Aseveró que los yerros fácticos que anteceden se originaron por la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de estimación de otras, así: “(…) equivocada apreciación de las resoluciones Nos. 5072 de 1.998 (folios 6 a 9 - repetida a folios 121 a 124 y 177 a 180); 7364 de 1.996 (folio 5 repetida a folio 180) y la historia laboral (folios 95 a 98, repetida a folios 169 a 173).

Y por la falta de apreciación de la resolución 1410 de 1.999 de folios 10 a 12; de los testimonios de los señores Cesar Cardona Rincón, Humberto Victoria Rodríguez folios 211 y 212 y Beatriz Madriñan López folios 215 y 216 y la historia clínica que corre a folios 69 a 90”. En la sustentación del cargo, la censura comenzó por transcribir las consideraciones del Tribunal y pasajes de las resoluciones con las cuales el ISS le reconoció al accionante las pensiones de sobrevivencia y vejez, así como a referirse a las historias laborales de los asegurados, para insistir en que el origen y tratamiento legal de estas dos prestaciones económicas son distintas, y destacar que el trámite administrativo que inició el demandante lo fue para que se le concediera la pensión de vejez por haber reunido los requisitos exigidos en el régimen de pensiones, lo cual no permitía que al resolverse tal solicitud se involucrara lo referente a la pensión de sobrevivientes que éste venía disfrutando por un riesgo profesional y cuyo trámite se encontraba concluído.

Expuso que la resolución No. 5072 de 1998 del ISS, no da cuenta que se hubiera unificado los dos expedientes, solicitado el consentimiento del afiliado para revocar la primera de las pensiones otorgadas, y menos que el peticionario haya facultado a la administradora de pensiones “para debitar de su pensión de vejez la suma que se dedujo por concepto de pensión de sobrevivientes”, lo que significa que ISS pensiones “no tenía facultad alguna para unificar en el trámite de la pensión de vejez un expediente debidamente concluido y mucho menos para entrar a considerar que la pensión otorgada por la administradora de riesgos profesionales se había adquirido sin el cumplimiento de requisitos y en forma ilegal”.

Esgrimió de otro lado, que es incorrecta la valoración que le imprimió el Juzgador de alzada a la historia laboral que reposa a folios 169 a 173, que en la sentencia censurada se citó erradamente como de folios “179 a 173”, habida cuenta que “de su contenido no podía deducir el sentenciador que no existía dependencia económica del señor González Cadavid respecto de su hijo fallecido y, además, tampoco el documento le permitía considerar, sin equivocación manifiesta, que el pago de la cotización implicaba que el recurrente percibiera ingresos”.

A continuación repitió lo expresado en el primer cargo sobre la violación al debido proceso, la trasgresión de los artículos 68 de la Ley 90 de 1946, 35 y 134 de la Ley 100 de 1993 y 16 del Decreto 1889 de 1994, lo que atañe a los intereses moratorios, y a la evocación del antecedente jurisprudencial que se citó con radicación 8333. Remató la argumentación diciendo, que al estar en su sentir, demostrados con prueba calificada los errores fácticos propuestos, si el Juez de apelaciones hubiese analizado los testimonios de Cesar Cardona Rincón, Humberto Victoria Rodríguez y Beatriz Madriñan López (folios 211, 212, 215 y 216) habría establecido que el actor “sí tenía relación de dependencia económica respecto de su fallecido hijo, toda vez que tales personas manifestaron que el demandante a raíz de un infarto que padeció (información que se encuentra en los documentos que corren a folios 69 a 90, prueba no analizada por el Tribunal) quedo imposibilitado para trabajar y que esporádicamente vendía pólizas de seguros, pero en lo que si son categóricos en manifestar es que el señor Luís Norberto González Cadavid dependía económicamente de su fallecido hijo”.

VIII. TERCER CARGO La censura acusó la sentencia cuestionada de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, a través de una infracción de medio, los artículos “66A de la Ley 712 de 2.001; 1 Numeral 175 del D.E. No. 2282 de 1.989 que modificó el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil; 57 de la Ley 2 de 1.984 en relación con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.” Trasgresión de la Ley que adujo tuvo su origen en relación a la anterior normatividad, por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: “1.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que la demandada apeló todas y cada unas de las resoluciones adoptadas en la sentencia No. 221 del 5 de diciembre de 2002. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada apeló las determinaciones adoptadas en la sentencia complementaria de fecha 10 de diciembre de 2.002. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la parte demandada únicamente apeló la determinación relacionada con la incompatibilidad pensional”.

Manifestó que tales yerros fácticos se causaron por “apreciar indebidamente el escrito de apelación (folio 260), el escrito mediante el cual se sustentó el recurso (folio 263), el auto mediante el cual el juzgado lo concedió (folio 264) y el oficio No. 088 de enero 21 de 2.003 (folio 265)”. Igualmente sostuvo que dicha infracción de medio condujo, a su vez, a la aplicación indebida del mismo conjunto normativo relacionado en el segundo cargo, que originó la comisión de los diez (10) errores manifiestos de hecho y la apreciación equivocada o inestimación de iguales pruebas, que en su orden se propusieron y denunciaron en el segundo ataque, lo cual hace innecesaria su repetición. En el desarrollo de la acusación el censor textualmente argumentó: “(…) Se dirige el ataque por la vía indirecta, comoquiera que es necesario analizar el escrito mediante el cual se impugnó la sentencia de primera instancia, el escrito que contiene la sustentación del recurso, el auto mediante el cual se concede la apelación, el oficio remisorio y, finalmente, ante la circunstancia de haberse dictado sentencia complementaria.

I - LA INFRACCIÓN DE MEDIO. Al remitirse al escrito mediante el cual el apoderado de la entidad accionada interpuso el recurso de apelación, folio 260, se encuentra, lo siguiente: JUEZ NOVENO LABORAL DEL CIRCUITO SANTIAGO DE CALI E. S. D. Ref: Proceso ordinario de primera instancia. Dte: LUIS NORBERTO GÓNGORA Ddo: Instituto de Seguros Sociales - Secc.

Valle del Cauca JAIME ALBERTO CAICEDO CRUZ, actuando como apoderado del ISS comedidamente me dirijo a ustedes con el fin de interponer recurso de apelación contra la sentencia proferida dentro del proceso citado en la referencia…>. En el escrito de sustentación de la impugnación visible a folio 263, se indicó:. De lo consignado en esas comunicaciones se tiene que la demandada manifestó su inconformidad en relación con la supuesta doble erogación del Estado en materia pensional y la subsidiariedad de la pensión de sobrevivientes frente a la de vejez.

Allí no se reprochó la resolución judicial relacionada con la orden de pago del retroactivo por concepto de pensión de vejez; con la orden de suspender los descuentos que se le vienen efectuando al demandante desde el mes de noviembre de 1.988 y sobre el pago de los intereses moratorios. En sentencia complementaria del día 10 de diciembre de 2.002, dictada por petición que elevara la parte demandante, se ordenó reintegrar al demandante los valores descontados de su pensión de vejez desde el mes de noviembre de 1.998 y hasta cuando se suspenda el descuento y sobre esta particular decisión tampoco existe manifestación de inconformidad de la parte demandada y muchos menos argumento que permitiera considerar que fue impugnada.

El Juzgado mediante auto del 19 de diciembre de 2.002 concedió el recurso de apelación, providencia que se notificó por anotación en el estado del día 13 de enero de 2.003, en la que expresó: (Resaltas fuera del texto). AUTO NUMERO 6313 Cali, Diciembre diecinueve (19) del año dos mil dos (2002). Por cuanto se observa que el recurso de apelación fue presentado y sustentado oportunamente conforme lo dispuesto en el artículo 66 del Código de Procedimiento Laboral, en concordancia con el artículo 57 de la ley 2 de 1.984, para ante el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Sala Laboral, se concede el RECURSO DE APELACIÓN EN EL EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por el señor apoderado de la parte demandada, contra la sentencia número 221 de diciembre 5 del 2002.

Proferida dentro del presente proceso ordinario laboral de primera instancia.

NOTIFÍQUESE La Juez, LIGIA MERCEDES MEDINA BLANCO>. En ese mismo sentido, el Juzgado con oficio No. 088 de enero 21 de 2.003, remitió el proceso al superior con el fin que se surtiera la apelación presentada por la parte demandada sobre la sentencia No. 221 de diciembre 5 de 2.002, según lo muestra el folio 265, en el que expresamente se informó, al superior, lo siguiente: OFICIO No. 0088 Cali, ENERO 21 DE 2003 Doctora GLORIA PATRICIA DIAZ Secretaria HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR SALA LABORAL En el efecto suspensivo y por primera vez, a fin de que se surta el recurso de apelación interpuesto oportunamente por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia No. 221 de fecha diciembre 05 del 2002, en un cuaderno con 265 folios escritos, respetuosamente remito el proceso ordinario laboral de primera instancia de LUIS NORBERTO GONZÁLEZ, representado legalmente por la doctora SONIA LUCIA OROZCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sentencia que obra de folio 246 al 258 del expediente. Cordialmente: NANCY GANBOA VELÁSQUEZ Secretaria> Entonces, si el sentenciador de segunda instancia hubiese examinado en forma correcta el recurso, la sustentación, el auto mediante el cual se concedió y el oficio remisorio, habría encontrado que no tenía competencia para pronunciarse sobre los numerales 2, 3, 4 y 5 de la decisión contenida en la sentencia del 5 de diciembre de 2.002 y mucho menos sobre la resuelto en la sentencia complementaria del 10 de diciembre de 2.002, toda vez que sobre esa precisas órdenes judiciales no existió ninguna inconformidad de la parte demandada y mucho menos fundamentación que soportara el reproche a la sentencia del A-quo y, por lo tanto, que le permitiera al Tribunal abordar su estudio, por lo que incurrió en yerro protuberante y, procedió, irregularmente cuando revocó unas decisiones que no fueron objeto de apelación y, en su lugar, absolvió al Instituto demandado de todas las pretensiones de la demanda.

Lo expuesto lleva a la conclusión que de haber examinado correctamente el sentenciador de segunda instancia el material probatorio denunciado como indebidamente apreciado en este cargo y como violación de medio, habría concluido que efectivamente no tenía competencia por no estar apeladas las decisiones judiciales en la forma como lo establece la Ley para no incurrir en la violación del principio de la consonancia. Se demuestra, entonces, que el Tribunal incurrió en los yerros manifiestos denunciados, pues la decisión procedente era, únicamente, realizar consideraciones sobre la compatibilidad o no de la pensión de sobrevivientes con la de vejez”.

A reglón seguido se refirió a la infracción de las normas sustanciales y para tal efecto reprodujo exactamente la misma sustentación que se hizo en el segundo cargo, lo cual releva a la Sala de volverla a sintetizar. IX. REPLICA A su turno la réplica solicitó de la Corte desestimar los cargos, por cuanto los actos que realiza el Instituto de Seguros Sociales como empresa industrial y comercial del Estado, en materia de seguridad social, están sujetos es a las reglas de derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, puesto que “todo lo concerniente al sistema de seguridad social integral, y más específicamente lo atinente al sistema general de pensiones, no constituye una actividad desarrollada en que le ha conferido la ley”, y por ello es impertinente la invocación del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, máxime que la controversia no gira en torno a la responsabilidad administrativa de la entidad, sino al cobro de dos pensiones que pertenecen ambas al sistema de seguridad social integral, cuyo pago simultáneo de mantenerse afectaría gravemente el principio de eficacia, por estar la pensión de sobrevivientes concedida contra la ley.

Adujo que en el sub lite no es posible el disfrute al mismo tiempo de la pensión de vejez y la de sobrevivientes, donde el reconocimiento de esta última se obtuvo con engaño, con falsos testimonios y contraviniendo la ley, y es por esto que no se equivocó el Tribunal al concluir que la prestación de sobrevivencia se adquirió de manera ilegal, por estar probado que el actor al momento del fallecimiento de su hijo cotizaba para el ISS sobre la base de dos salarios mínimos al igual que para cuando se otorgó la pensión de vejez, y por tanto no existía dependencia económica.

Expuso que el ad quem apreció correctamente las pruebas denunciadas y que no es cierto que haya dejado de valorar la resolución No.1410 de 1999, además que lo atinente a la alegación del monto de la pensión de vejez es un hecho ajeno a este litigio, por lo que resulta inapropiado su planteamiento en sede de casación. Por último, añadió que lo referente a la circunstancia de si la apelación fue o no bien concedida o sustentada, se debió atacar en las instancias y no en el recurso extraordinario, donde es de anotar que en el trámite de la alzada la parte actora no hizo ningún reparo procedimental.

X. SE CONSIDERA Los cargos someten a consideración de la Corte como primera medida, el tema relativo a la revocatoria del acto administrativo que otorga una prestación económica por parte del Instituto de Seguros Sociales, y la consecuente suspensión del pago de las mesadas, para lo cual el recurrente denunció entre los varios preceptos legales que integran la proposición jurídica, la trasgresión del artículo 73 del Decreto 01 de 1984 -Código Contencioso Administrativo-, en esencia porque esa entidad de seguridad social no obtuvo el consentimiento previo del beneficiario demandante, para poderle validamente revocar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que le había concedido supuestamente contraviniendo la ley, ni para debitar de la pensión de vejez las sumas que el propio ISS dedujo se habían cancelado sin tener derecho a ello, cuando en sentir del censor era la entidad quien debió haber sometido tal controversia a la justicia ordinaria del trabajo, además consideró que no era viable que la administradora de pensiones del ISS entrara a afectar una prestación de origen diferente y de resorte exclusivo de la administradora de riesgos profesionales del mismo Instituto.

En segundo lugar, el ataque está dirigido a que se determine que el ente demandado al apelar la decisión de primer grado, no mostró inconformidad en relación con las condenas relativas a la devolución del valor retroactivo por concepto de la pensión de vejez, así como de la orden de que cesen los descuentos que se vienen efectuando de la mesada correspondiente a ésta última prestación, cuyo reintegro el a quo lo dispuso desde el mes de noviembre de 1998, junto con los respectivos intereses de mora, máxime que no se impugnó la sentencia complementaria con la cual se adicionó el fallo del a quo, lo que implica que esos aspectos no podían absolverse en la alzada como en efecto se hizo.

Vista la motivación del fallo censurado, el Tribunal comenzó por fijar el alcance del recurso de apelación, manifestando que el argumento central de la inconformidad del impugnante que lo fue el ISS, era la de mantener la revocatoria del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y a su vez el otorgamiento de la pensión de vejez, ambas teniendo como titular del derecho al demandante, dado que no podía existir doble erogación del Estado en materia pensional, lo que se traducía en la incompatibilidad de estas dos prestaciones; y bajo esta órbita, para revocar íntegramente la sentencia condenatoria del a quo, le bastó con determinar que las dos pensiones en comento, no podían ser concurrentes en la medida que la primera de las mencionadas, esto es, la de sobrevivientes fue adquirida “de manera ilegal”, por haber encontrado que no existió dependencia económica del actor respecto de su hijo fallecido como lo exige el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues conforme lo muestra la historia laboral de folio “179” (sic) al 173, LUIS NORBERTO GONZALEZ CADAVID para esa época “cotizaba para el I.S.S., sobre la base de más de dos salarios mínimos al igual que al momento del reconocimiento de la pensión de vejez”.

Pues bien, esta Sala de la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema relativo al reconocimiento y posterior revocatoria de prestaciones económicas por parte del Instituto de Seguros Sociales, es así que en decisiones del 26 de mayo y 21 de julio de 2003 radicados 20017 y 19953, respectivamente, que reiteraron lo dicho en casación del 20 de octubre de 2000 radicación 14513, se adoctrinó lo siguiente: “(…..) De lo anterior resulta evidente que el cargo no puede ser recibido por esta Corporación. Más como el fundamento esencial de la decisión acusada fue el de que para la revocatoria de la prestación de sobrevivientes a la demandante, el ISS no obtuvo el consentimiento previo de su beneficiaria, resulta pertinente recordar lo que sobre el tema ha sido precisado por la Sala, tal como lo expuso en sentencia del 28 de mayo del año en curso, Rad. 20017, en la siguiente forma:.

(Resalta la Sala). La verdad es que puede afirmarse que la revocatoria tiene el mismo efecto de la suspensión del derecho prestacional en principio reconocido, en la medida en que el afectado puede accionar para que se defina si el acto objeto de revocatoria es válido o no, como ocurrió en el asunto de marras. No sobra agregar que aquí se trata de derechos de la seguridad social, que indistintamente legitiman a trabajadores del sector público y privado para buscar la tutela jurídica efectiva ante la jurisdicción ordinaria.

De tal modo que, jurisprudencialmente se ha venido aceptando la revocatoria directa del acto administrativo relativo a una pensión concedida irregularmente, aún sin el consentimiento del interesado, y ahora con mayor razón, por expreso mandato legal, pues el artículo 19 de la ley 797 de enero 29 de 2003, reguló esta situación y corroboró dicha potestad a las instituciones de seguridad social o a quienes respondan por el pago o hayan reconocido u otorguen prestaciones económicas, cuando se compruebe “el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa”.

Como para la época de la revocatoria de la pensión de sobrevivientes cuestionada y la suspensión inmediata del pago de las mesadas, todavía no había entrado en vigor el citado artículo 19 de la Ley 797 de 2003, se ha de seguir las directrices del pronunciamiento jurisprudencial trascrito, que resulta posterior a la sentencia que invoca la censura con radicado 8333 que es del 19 de julio de 1996 y no de “1994”, y conforme a sus enseñanzas, es del caso arribar a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales sí estaba facultado para revocar la resolución de reconocimiento con la consecuente suspensión de la cancelación de la prestación económica, ello sin la necesidad de obtener previamente el consentimiento del beneficiario, cuando estimara que se otorgó por error, equivocación o en contravía de la ley, eso sí como se advirtió asumiendo la entidad las consecuencias del caso, en el evento de que ante un ulterior litigio de esta naturaleza, se defina judicialmente que su proceder fue contrario a la ley.

Así las cosas, el Juez Colegiado no pudo cometer ningún yerro fáctico o jurídico, cuando no le mereció ningún reproche el hecho de que el Instituto de Seguros Sociales, mediante la resolución No. 5072 del 23 de octubre de1998, confirmada con la No. 1410 del 24 de marzo de 1999, hubiera revocado unilateralmente la pensión de sobrevivientes que venía disfrutando el actor, quedando en forma inmediata suspendido su pago, y que le había sido reconocida con la resolución No. 07364 del 25 de septiembre de 1996, por considerar que esa prestación se había concedido con pruebas allegadas por el beneficiario que no eran ciertas, y no existiendo por ende uno de los requisitos legales para acceder a ella, como lo era la dependencia económica del padre frente al hijo fallecido, el cual exigía la normatividad aplicable al caso; lo que de paso conduce a inferir que en el sub lite no se presentó una defectuosa apreciación en este sentido, en torno a dichos actos administrativos obrantes de folios 5 a 12, que se repiten de folios 177 a 182 del cuaderno del Juzgado.

En lo que atañe al discurso del censor, que en un único acto administrativo no le era posible al Instituto de Seguros Sociales, revocar la resolución de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el incumplimiento de requisitos legales, y a la vez conceder al mismo beneficiario la pensión de vejez a la que tenía legítimamente derecho, por ser dos prestaciones de origen distinto, para la Sala no es de recibo, por la potísima razón de que en últimas se trata de una sola persona jurídica, que por la circunstancia de que administre tanto el riesgo profesional como el de pensión, no queda limitada para ejercer la potestad de la revocatoria directa de sus actos administrativos, indistintamente por cualquiera de sus administradoras cuando así lo amerite la situación, como ocurre en el asunto en particular, donde existe una justificación cual es que el titular de ambos derechos es idéntica persona.

De otro lado, en lo que concierne a la conclusión del Tribunal de que en el plenario quedó demostrado que el demandante no dependía económicamente de su difunto hijo, no permitiéndole a éste que pudiera legalmente acceder a la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida, la censura le endilga la apreciación errónea de la prueba documental en que se encuentra soportada la decisión, valga decir, la historia laboral que reposa de folios 169 a 173 del Juzgado y que la Colegiatura se refirió a ella como la obrante a folios “179 (sic) a 173”, donde esgrime que “de su contenido no podía deducir el sentenciador que no existía dependencia económica del señor González Cadavid respecto de su hijo fallecido y, además, tampoco el documento le permitía considerar, sin equivocación manifiesta, que el pago de la cotización implicaba que el recurrente percibía ingresos”.

Ocurre que al revisar la Corte la mencionada documental, la verdad es que, el ad quem la apreció correctamente, habida cuenta que en ningún momento distorsionó su contenido, pues lo que coligió es lo que se puede extraer de su tenor literal. Ciertamente, en la citada historia laboral del afiliado Luís Norberto González Cadavid, para septiembre de 1995 cuando ocurrió el deceso de su hijo, aquél aparece cotizando como trabajador independiente al Instituto de Seguros Sociales, por encima de dos veces el salario mínimo de la época que ascendía a la suma mensual de $118.933,50, pues su ingreso base de cotización aparece reportado por el valor de $250.000,oo.

La inferencia del fallador de alzada con base en la apreciación de este medio de convicción, en el sentido de que esa cotización conlleva a que el accionante tuviera un ingreso que no lo hacía dependiente económicamente de su hijo, no resulta descabellada, puesto que si se mira lo consagrado en el artículo 19 de la Ley 100 de 1993 que regula la base de cotización de los trabajadores independientes, en cuanto a que “Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, y serán responsables por la totalidad de la cotización” (resalta y subraya la Sala), es perfectamente dable y jurídicamente razonado deducir que lo allí reportado es el ingreso que el asegurado percibía. Dado que ninguna de las pruebas calificadas que fueron denunciadas desvirtúan las inferencias del Tribunal sobre: la ausencia del requisito de la dependencia económica del actor en relación a su hijo que falleció en un accidente de trabajo, y la consecuente existencia de la prueba de ingresos que le permitía al padre subsistir o ser autosuficiente; no es factible que la Corte en sede de casación, se adentre en el estudio de los testimonios por ser un medio de convicción no calificado dentro del recurso extraordinario, conforme a la limitación prevista en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

Así las cosas, la censura no logró acreditar ningún error de hecho o jurídico, alrededor de la conclusión del Tribunal de que la pensión de sobrevivientes de marras se había reconocido al demandante irregularmente, por no reunir verdaderamente la exigencia de la dependencia económica, lo que avala la determinación del Instituto de Seguros Sociales de revocar el acto administrativo y suspender en forma inmediata y sin el consentimiento del beneficiario, el pago de este derecho prestacional, a partir del momento en que se percató de la situación, que lo fue cuando aquél solicitó el trámite administrativo para que esa misma entidad le otorgara la pensión de vejez por tener la edad y el número de semanas cotizadas para ello, lo que conduce a que en este puntual aspecto no se quiebre la sentencia impugnada.

Definido lo anterior, a continuación la Sala abordará el estudio de la otra parte de la acusación, atinente a la deducción que en el mismo acto administrativo dispuso unilateralmente el ISS; esto es, del valor de las sumas que estimó se pagaron por pensión de sobrevivientes y que directamente se ordenó descontar del retroactivo y de las mesadas de la pensión de vejez legalmente reconocida.

En este punto se comienza por señalar, que conforme a las voces del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil “La apelación contra una providencia comprende la del auto que resuelve sobre la complementación”, y por ello no era menester que la parte demandada que apeló en tiempo la sentencia principal (folio 260 del cuaderno del Juzgado), igualmente tuviera que recurrir la providencia que decidió sobre su complementación, como lo sugiere el recurrente, mandato legal que es aplicable en materia laboral, por cuanto esta situación no está expresamente regulada en el estatuto procesal laboral y de la Seguridad Social.

En lo que si le asiste entera razón a la censura, es en la argumentación de que el Instituto de Seguros Sociales en el escrito de apelación, no manifestó inconformidad alguna en cuanto a las condenas relativas a la cesación de los descuentos que se vienen efectuando sobre la pensión de vejez, así como de la devolución del valor del retroactivo de dicha pensión y del reintegro de las sumas que fueron descontadas mensualmente desde el mes de noviembre de 1998 sobre las mesadas por vejez, con sus respectivos intereses moratorios.

En efecto, en la exigua sustentación del recurso de apelación el ISS esbozó lo siguiente: “JAIME ALBERTO CAYCEDO CRUZ, actuando como apoderado del ISS comedidamente me dirijo a usted con el fin de sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida dentro del proceso citado en la referencia, lo cual realizo en los siguientes términos: Se reafirma la posición del ISS por considerar que no puede existir doble erogación del Estado en materia pensional, ya que la de sobreviviente es subsidiaria de la de vejez, como quiera que la de sobreviviente tiene como fin solventar la subsisitencia del sobreviviente derechoso, si y solo si carece de recursos para su subssitencia, lo cual en el presente caso no sucede así, como quiera de la existencia de la pensión de vejez que a la postre le fuera reconocida” (folio 263 del cuaderno del Juzgado).

Por consiguiente, en virtud del principio de consonancia establecido en el artículo 66A del C. P. del T., el Tribunal no podía adentrarse en la alzada en el tema de las deducciones que sobre la pensión de vejez el Juez de conocimiento estimó no eran pertinentes, ni revocar esas precisas condenas, pues la inconformidad del apelante se centró en la determinación adoptada por la primera instancia, de considerar que el actor tenía derecho al pago simultaneo de la pensión de sobreviviente con la de vejez, y donde el ISS insistió en la postura de que el actor no había acreditado para el reconocimiento de la primera prestación el requisito de la dependencia económica, al poder solventar su subsistencia con lo que quedó al descubierto sobre el ingreso base de cotización que reportaba al ISS, ello al tramitarse la solicitud de pensión de vejez que finalmente le fue otorgada, haciendo en su sentir incompatibles estas dos pensiones.

De tal modo, que el Tribunal incurrió en la violación de medio y de los tres primeros yerros fácticos atribuidos en el tercer cargo, al apreciar erróneamente la pieza procesal del escrito con que se sustentó la apelación. Por todo lo expuesto, la acusación prospera parcialmente de acuerdo al alcance subsidiario de la impugnación y habrá de casarse la sentencia recurrida en cuando a estos precisos aspectos.

En sede de instancia, sirven las mismas consideraciones que se esbozaron al desatarse el recurso de casación, y por consiguiente se confirman únicamente los numeral dos, tres, cuatro y cinco de la decisión de primer grado y los ordinales uno y dos de la sentencia complementaria. De las costas del recurso extraordinario, no se condena por cuanto salió avante la acusación en forma parcial, y respecto a las de las instancias, las de la alzada no se causan y las de primer grado serán a cargo de la parte vencida que lo fue el Instituto de Seguros Sociales.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 8 de julio de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso adelantado por LUIS NORBERTO GONZALEZ CADAVID contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuando revocó las condenas por suspensión de los descuentos que se vienen efectuando sobre la pensión de vejez, así como a la devolución del valor del retroactivo de dicha pensión y al reintegro de las sumas que fueron descontadas mensualmente desde el mes de noviembre de 1998 sobre las mesadas por vejez, con sus respectivos intereses moratorios.

NO LA CASA EN LO DEMAS. En sede de instancia, se CONFIRMAN solo los numeral dos, tres, cuatro y cinco de la decisión de primer grado y los ordinales uno y dos de la sentencia complementaria. Las costas del recurso de casación y de las instancias como quedó señalado en la parte motiva de este proveído. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Magistrado ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Radicación No. 30418 Ref: NORBERTO GONZALEZ CADAVID vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito disentir de la posición adoptada en el fallo al resolver la demanda de casación del demandante, en cuanto consideró que “en virtud del principio de consonancia establecido en el artículo 66 A del C. P. del T., el Tribunal no podía adentrarse en la alzada en el tema de las deducciones que sobre la pensión de vejez el Juez de conocimiento estimó no eran pertinentes, ni revocar esas precisas condenas, pues la inconformidad del apelante se centró en la determinación adoptada por la primera instancia, de considerar que el actor tenía derecho al pago simultáneo de la pensión de sobreviviente con la de vejez, y donde el ISS insistió en la postura de que el actor no había acreditado para el reconocimiento de la primera prestación el requisito de la dependencia económica” (folio 86, cuaderno de la Corte) Lo anterior, dado que, en mi sentir, como lo afirmé en el debate, asiste razón al Tribunal de estudiar el tema de las deducciones que sobre la pensión de vejez el A –quo estimó no eran procedentes, por ser indiscutible que si bien no fue objeto individualizado del recurso de apelación de la sentencia del juzgador de primer grado, en mí criterio considero que ello no impedía abordar su estudio por el sentenciador, por cuanto el recurrente impugnó la totalidad de la condena con argumentos en relación a que “no puede existir doble erogación del estado en materia pensional, ya que la de sobrevivientes es subsidiaria de la de vejez, como quiera que la sobreviviente tiene como fin solventar la subsistencia del sobreviviente derechoso, si y solo si carece de recursos para su subsistencia, lo cual en el presente caso no sucede así, como quiera de la existencia de la pensión de vejes (sic) que ala postre le fuera reconocida” (folio 263, cuaderno 1), es decir, que atacó el derecho al reconocimiento de la susodicha pensión. De otra parte, el real sentido del actual artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no impone como obligación elaborar una fórmula sacramental de fundamentación a lo que expresó y presuntamente omitió en argumentos jurídicos, fácticos y probatorios por el a-quo al decidir, cuando en casos como el presente, se ataca en su totalidad.

Sobre la temática relacionada con las facultades del superior al conocer del recurso de apelación y del entendimiento de la “consonancia”, del artículo 66 A tantas veces citado en el salvamento de voto consignado en el radicado No. 24621 del 31-05-2006, consigné mi disentimiento, así: “ (…) “La regla de consonancia a que alude el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que reza que ‘la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de los autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso’, disposición que como es sabido la Corte Constitucional encontró conforme a la Carta Política en sentencia C-968 de 2003, y en cuyos apartes explícitamente consideró que “el principio(sic) de consonancia consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, no puede ser interpretado en el sentido restringido ya analizado, sino de manera tal que su significado se avenga a los dictados de la Constitución” (subrayado fuera de texto), no desconoce el derecho que asiste a la parte actora de formular en un mismo libelo una pluralidad de pretensiones que por razón de su conexidad, dependencia o afinidad pueden ser decididas en el mismo proceso; ni conduce a entender, como lo sugiere el fallo del que me aparto, que el apelante, de no recurrir una a una las decisiones que le fueron desfavorables, se verá compelido a soportar los efectos de las que de no hacerlo se predicarían, siguiendo el fallo, ‘en firme’.

“(…) “Es por lo dicho que debo insistir en que la regla de consonancia introducida al procedimiento laboral por el hoy artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no es de carácter absoluto ni meramente objetivo, y no se le puede ‘restringir’, como afortunadamente aquí lo dijera la Corte Constitucional, aun cuando apenas para mencionar el obvio y necesario respeto a los derechos mínimos laborales, al examen físico de coincidencia entre lo fallado y lo apelado, dado que, así no parezca muy pertinente lo debo reconocer, la consonancia, expresión de la literatura musical, es una noción ‘subjetiva’ que ‘depende’ de circunstancias culturales, según las cuales se consideran ciertos intervalos musicales más armónicos que otros.

Y aquí, dicha consonancia está atada a la naturaleza jurídica de las pretensiones que fueron acogidas o negadas por el juez de primer grado, cuestión que no se puede eludir, sencillamente, haciendo un ejercicio de reflejo físico entre la decisión de primera instancia y el recurso de alzada. “(…) Por lo tanto, como ya precisé, no era indispensable que el instituto individualizara argumentación y sustentación en el recurso de alzada, por ejemplo, sobre las mencionadas deducciones al mostrar plena inconformidad con el derecho pensional declarado por el juez de primera instancia. Fecha ut supra.

ISAURA VARGAS DIAZ SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 30418 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Demandado: Instituto de Seguros Sociales. La diferencia de criterio que me lleva a salvar voto es sobre el entendimiento que la Sala, en la sentencia de la que me aparto, le otorga a las facultades oficiosas del juez de segunda instancia. La tesis que comparto es la que enseñó la Sala en sentencia del 1 de agosto de 2006, con radicación 28071 cuando señaló: “Es cierto que el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, indica que la sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con la materias objeto del recurso de apelación. Bien ha precisado la Sala el alcance del principio de la consonancia en materia de apelación, en la que por regla general es el recurrente quien delimita con su sustentación el objeto sobre el que ha de versar el pronunciamiento del juez del (sic) alzada; pero en el derecho de las partes a configurar su inconformidad, no cabe el de restringir los deberes o las facultades que la ley le otorga al juez; la materia de la controversia en apelación es la que resulta de hacer compatibles la iniciativa de los recurrentes y los poderes del juez; en el sub lite el estudio de la prescripción de los derechos- la que se controvierte en la sustentación del recurso-, se integra con la existencia de los mismos, pues es un mandato para el juez – artículo 306 del C.P.C.- declarar oficiosamente las excepciones que encuentre probadas, salvo aquellas de que la ley exija alegación expresa.” Y el caso, que allí se trata, en esencia es el mismo al del sub lite: la inconformidad de las partes se limita a un carácter o un supuesto del derecho pretendido, y el tribunal asume oficiosamente el estudio de una condición o presupuesto diferente pero requerido para determinar su existencia. De esta manera no comparto la decisión de la Sala de estimar que el Tribunal quebrantó el principio de la consonancia, al verificar los supuestos de existencia del derecho al reintegro de las mesadas pensionales contenidos en la condena proferida pro el a quo, máxime cuando saltaba a la vista que el derecho a la recuperación de las mesadas desaparecía conjuntamente con la pensión de sobrevivientes que la causaba.

La tesis de la Sala propende a un tipo de juez de alzada que puede ser maniatado por las partes, antípoda del que pregona la doctrina, el juez que asume el papel de director del proceso. Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López En la sentencia se cita el criterio expresado en el fallo del 23 de mayo de 2006, radicado 26225, sobre el principio de la consonancia. Como me he apartado de ese discernimiento, me remito a lo que expuse en el salvamento de voto de la sentencia distinguida con el radicado 27081, cuyos razonamientos estimo aplicables al asunto aquí ventilado: “ Estimo por lo tanto que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo que aparece como 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que el juez de segunda instancia, en esta caso la Corte, se limite a estudiar exclusivamente los argumentos expuestos por el recurrente, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado y que, de contera, impide la cabal aplicación de disposiciones de tanta trascendencia para el ejercicio del derecho de defensa y para la búsqueda de la verdad real, como la dispuesta en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda” En efecto, cuando el señalado artículo 66 A del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social se refiere a lo que es materia de la apelación, en realidad alude a las resoluciones del fallo de primer grado cuya modificación o revocatoria se solicita, pero desde luego no comprende las argumentaciones o razonamientos que se esgrimen para lograr tal cometido.

Lo que se busca con tal regla es, entonces, que el juzgador de segunda instancia se circunscriba a los aspectos de la decisión que en realidad son tema de discrepancia por los recurrentes, pero ello en modo alguno significa que se halle limitado para encontrar razones distintas a las argüidas por los impugnantes que lo lleven a tomar la decisión por estos buscada, pues, desde luego, tal restricción limitaría, por fuera del marco de la ley, las funciones que tiene como juzgador de segundo grado, lo que equivale a desnaturalizar la consagración de una segunda instancia en los procesos judiciales.

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 22 de enero de 1999, radicación 11262 trascribo lo pertinente de esa providencia: "Según lo ha explicado reiteradamente esta Sala, lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 impone a quien apela la carga de sustentar su recurso en todos los aspectos en los cuales quiere que la sentencia sea revocada, modificada o adicionada, debiendo puntualizar las resoluciones de la sentencia con las que se halla inconforme, mas ello no significa que el juez de alzada quede sometido a los argumentos que aduce el apelante, puesto que conserva su propia iniciativa para fundamentar la decisión que profiera con independencia de tales planteamientos.

Sin embargo, no está legalmente facultado para enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso 'salvo que en razón de la reforma fuera indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla', conforme lo establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil". Aun cuando la normatividad que regula el tema en el procedimiento civil difiere de la prevista para los procesos laborales, también juzgo de interés traer a colación el criterio que sobre el particular tiene la Sala de Casación Civil de la Corporación, pues en este caso estimo que es aplicable.

Trascribo, pues, lo que es pertinente del fallo del 13 de diciembre de 2005, expediente 2001-00033-01: “ Mas ha querídose abrazar por algunos la idea de que algo cambia cuando la ley ha demandado de tiempo en tiempo que la sustentación del recurso sea forzosa. Ocurrió en el pasado (ley 2ª de 1984) y se revivió hoy en la 794 de 2003. Quien no sustenta el recurso, pierde el derecho de impugnación, es cierto.

Esa es la única sanción prevista por la ley. Pero sacar de allí que el contenido de esa sustentación delimita aun más la competencia del superior, de tal manera de decir que solamente se revisará la precisa argumentación que de modo expreso invoque el recurrente, luce desproporcionado y se convierte en un ataque insospechado al principio constitucional de la doble instancia. Por el hecho de la sustentación, no es que la apelación haya adquirido un rango de recurso extraordinario, en donde sí es de la esencia que lo que no está alegado no existe en el recurso.

En los recursos extraordinarios la actividad del juzgador la delinea el alegato del impugnante, y por consiguiente es extraña a la tarea oficiosa de quien decide. Algo distinto, empero, por no decir que opuesto, acaece en los recursos ordinarios como lo es de veras el de apelación. ¿Para qué entonces exigir la sustentación? Es la pregunta que con naturalidad podrían algunos formularse.

Pues bien. Cualquiera que sea la impresión que sobre el punto se tenga, en todo caso la respuesta no puede ser aquella. El fin de la sustentación es muy otro, cual tuvo ocasión de expresarlo la Corte en sentencia de tutela de 7 de octubre de 2003, expediente 2003-30631, en los siguientes términos: ‘No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado, porque lo que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la ‘apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante’.

Vale decir, que cuando de desatar la alzada se trate, el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante, porque se supone, ‘o se entiende’ para emplear la propia expresión de la ley, que sobre eso versa la apelación. Así ha sido siempre. Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio, so pena de deserción del recurso, lo que con ello se busca es facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador, quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante.

En otras palabras, que el apelante llegue al ad quem con más expresividad. Como es fácil descubrirlo, allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar’. De este parecer fue también la Corte Constitucional, como puede verse en fallo T-449/2004”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia 44